صفحه نخست
پیوندهای روزانه

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 11:33 ب.ظ

اصول رسیدگی ترافعی و منظم و دادرسی منصفانه که از آن به اصول عدالت طبیعی نیز یاد شده است. (Park, 1998, 161) این اصول تا حد زیادی مورد پذیرش بیشتر کشورها و جوامع بوده و در حقوق داخلی کشورها به کار گرفته شده و مورد تاکید است. هر چند شاید به بیان های مختلف و متفاوت این حقوق شامل فرصت و امکان مناسب برای دفاع و ارائه ی دلایل مربوطه و به طور کل برخورداری از رفتار مساوی و بدون تبعیض طرفین و ابلاغ مناسب و به موقع، اطلاع از روند دادرسی حق داشتن وکیل و غیره است. در میان نظام های متفاوت کشورها مصادیق منصفانه بودن ابداً یکسان نیست؛ خیلی از این مصادیق در نظام کامن لو و نظام حقوق نوشته با هم فرق اساسی دارد و قابل مقایسه با هم نیستند. با این وجود در نهایت در اصل حق دفاع و دادرسی ترافعی با هم تفاوتی ندارند. چرا که در مبنای دادرسی منصفانه لااقل از این منظر که مصداق نظم عمومی چه به صورت شکلی یا تشریفاتی الزامی و حتمی است. (Gaillard & Savage, 1999, 947) توجه به این موضوع لازم است که درباره ی مصادیق نظم عمومی در کشور مبدا در نظر گرفته می شود. برای اینکه این موضوع رعایت معیارهای دادرسی منصفانه در کشور متبوع را آسان تر و به نوعی دادرسی منصفانه را تضمین می کند. (Martinez, 1990, 799)

1- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر کنوانسیون نیویورک 1958

همانطور که اشاره شد بیشتر اسناد بین المللی به معیار منصفانه بودن رای داوری پرداخته اند. در کنوانسیون نیویورک 1958 ماده ی پنج بند اول ب به موضوع نقض آیین و تشریفات رسیدگی منصفانه در داوری می پردازد. کنوانسیون استانداردهای قابل قبولی و مناسبی را از عدالت و انصاف برای روند دادرسی داوری انتظار دارد؛ اما معیار مشخصی را برای دادرسی منصفانه یا عادلانه بودن رسیدگی ارائه نمی دهد. و همچنین مشخص نمی کند که استانداردهای آیین و تشریفات رسیدگی کدام قانون، معیار دادگاه رسیدگی کننده به این دفاع خواهد بود.

در این بند تنها به موضوع اخطار مناسب به طرفین اختلاف و قادر بودن هر یک از طرفین به طرح دفاع از خود اشاره می شود. شاید به همین دلیل هم هست که در مواردی به این ماده بسیار مضیق نگاه شده و نقض را در موارد بسیار مهم پذیرفته اند[2]. در این باره که کنوانسیون به موضوع منصفانه بودن جریان رسیدگی نپرداخته است، چند نظر وجود دارد: اول اینکه به اعتقاد برخی، معیار منصفانه بودن رسیدگی داوری و درج ماده ی پنج اول ب یک قاعده ی کاملاً بین المللی است و این معیار با توجه به استاندارد های مطرح در سطح بین المللی ارزیابی خواهد شد. (G.Gaja, 1978-1980, 26)

در مقابل، ون دن برگ که از مفسرین به نام کنوانسیون نیویورک است اعتقاد دارد دادگاه های اجراکننده ی حکم که دفاع نزد آن ها مطرح می شود رسیدگی منصفانه را در نهایت با توجه به قواعد قانونی خود بررسی خواهند کرد. چرا که موضوع عدم انصاف در یک پرونده مساله ای است که استناد کننده به آن باید آن را ثابت کند و معمولاً برای اثبات از قواعد کشور مقر دادگاه استفاده خواهد کرد. زیرا که علی القاعده قاضی رسیدگی کننده به قوانین مقر خود آشناتر است.

با وجود دو معیار «استفاده از معیار های بین المللی» و «استفاده از قواعد مقر دادگاه» که هر دو در نهایت مبین صفت عدالت و انصاف هستند، نتیجه هر دو دادرسی یکسان خواهد بود. در قوانین داخلی بیشتر کشورها مساله ی منصفانه بودن جریان رسیدگی در پرتو قوانین و معیارهای نظم عمومی مطرح می شود؛ و به همین جهت که عنوان نظم عمومی یک عنوان عام تری نسبت به منصفانه بودن جریان رسیدگی است، در روند دادرسی های مطرح شده معمولاً برای عدم اجرای رای عنوان کلی نظم عمومی مطرح می شود. نظم عمومی در ماده ی پنج بند دوم ب کنوانسیون درج شده است و به نظر می رسد که این عنوان آن قدر گسترده است که مسایل عدم انصاف را هم در بر می گیرد. به ویژه آن که در صورت نبودن محکوم علیه در جریان رسیدگی، خود دادگاه می تواند راساً با استناد به بند ب (نظم عمومی) مانع اجرای رای شود. در هر حال نقض جریان رسیدگی اگر خیلی واضح و آشکار باشد، خودش به تنهایی موجب امتناع از اجرای رای می شود.

هر چند در مواردی این عدم نقض مستلزم اظهار نظر و بررسی ماهوی می شود که این موضوع در کنوانسیون جایگاهی ندارد.

2- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران 1376

الف– قانون نمونه آنسیترال

در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال که الهام بخش قانون داوری تجاری ایران است و نیز در ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران، به موضوع رسیدگی ترافعی و لزوم آن اشاره شده است. اهمیت رعایت اصل رسیدگی ترافعی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضایی در کشور مبدا و کشور محل درخواست اجرا به اندازه ای است که غالب مصادیق نقض زیر مجموعه ی مصادیق نظم عمومی تلقی خواهد شد و حسب مورد به دادگاه های کشور مبدا و محل اجرا به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و مخصوصاً تحمیل بار اثبات توسط او نیست. بنابراین به همین دلیل اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر داوری را محدود می کند؛ پس ضمن اینکه در این دو قانون نیز مساله ی منصفانه بودن مطرح است؛ اما به مانند کنوانسیون نیویورک معیارهای شناخته شده بین المللی برای یک رسیدگی منظم و ترافعی منطبق است و به علاوه این معیار مشمول عنوان نظم عمومی نیز می گردد. (جنیدی، 1387، 258)

هر چند در بخشی که به معیارهای محلی و اختصاصی کشور محل درخواست اجراست می تواند عنوانی مستقل و غیر قابل تطبیق با مفهوم نظم عمومی در کشور محل درخواست اجرا تلقی گردد. در قانون نمونه، دومین موجب برای توسل علیه یک رای داوری مفهوم «دادرسی منصفانه» است. بدین شکل که به خوانده ابلاغ مناسبی راجع به انتصاب یک داور و یا جریانات داوری داده نشده و یا در غیر اینصورت قادر به دفاع و بیان دیدگاه های خود نبوده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425)

ماده ی 18 قانون نمونه برخلاف ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال از اصطلاح «در هر مرحله» به علت این که بیم آن داشتند تا مبادا روند دادرسی طولانی شود و یا اطاله ی دادرسی موجب سوء استفاده شود، استفاده نشده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425) در عوض در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال با تاکید خاصی به این جمله اشاره شده است:

«باید با طرفین با برابری رفتار شود و به هر طرف یک فرصت کامل برای دفاع از موضع خویش داده شود.»

و در ماده ی 12 قانون نمونه به مساله ی استقلال داور و جرح وی اشاره دارد. همچنین قانون نمونه مقرر می دارد که شرط استقلال و بی طرفی داوران شرطی اجباری است که طرفین نیز نمی توانند از آن منحرف شوند. (مواد 3 و 12 بند دوم) ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال نیز به موضوع داوری برابر طرفین اشاره می کند و این که هر طرف می بایست فرصت کامل برای ارائه دیدگاه های خود داشته باشد. این ماده (ماده ی 15) بعدها توسط دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده مورد استفاده قرار گرفت. از این ماده به عنوان «قلب قواعد داوری آنسیترال» یاد می شود. (Caron & others, 2006, 26)

ب- قانون داوری تجاری ایران

ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران در خصوص نحوه ی رسیدگی داوری مقرر می کند : رفتار با طرفین باید مساوی باشد و به هرکدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود. همچنین بندهای ج و د ماده ی 33 قسمت اول آن، ضمانت اجرای نقض عناوین مطرح شده در این بندها را که می تواند معادل با نقض دادرسی منصفانه نیز باشد، را به عنوان ابطال رای داوری پیش بینی کرده است. در نظام های داوری متعددی چنین تلقی می شود که لزومی ندارد یک دادرسی منصفانه را موجبی جداگانه برای ابطال رای داوری یا موارد امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری بدانیم. (Gaillard & Savage, 1999, 948) اما به طور مثال به موجب قانون 1981 فرانسه موجبات توسل علیه یک رای داوری بین المللی از جمله عبارت است از وقتی که دادرسی عادلانه و منصفانه مورد احترام واقع نشده باشد. (Giovanini, 2000, 123) به جز در موارد اشاره شده به جهت شباهت های زیاد، فرقی میان مفاهیم قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران نیست.

به نظر می رسد با در نظر گرفتن مباحث اخیر، از جهت مفاهیم کلی و طرح موضوع منصفانه بودن رسیدگی در پرتوی موضوع عامی چون نظم عمومی تفاوت چندانی بین این دو قانون و کنوانسیون نیویورک وجود ندارد.

گفتار دوم- مصادیق دادرسی غیر منصفانه

به منظور ملموس تر نمودن و عینی تر کردن مفهوم رسیدگی ترافعی به سه اصل مهم اشاره می شود؛ که این سه اصل جزئی از درون این مفاهیم آمده و به اصول اجباری دادرسی معروف گردیده است. الف: اصل ابلاغ ب: اصل رعایت حق دفاع ج: اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین. بنابراین نبود هر کدام از این مصادیق به طور جداگانه، مانعی بر سر اجرای رای داوری خواهد بود. در زیر به بررسی هر کدام از این مصادیق می پردازیم:

1- ابلاغ نامناسب (نامتعارف)

برای محقق شدن یک دادرسی منصفانه باید تمام روند دادرسی داوری از ابتدا تا آخر به طرفین اختلاف ابلاغ شود. به طور یقین وقتی می توان ادعای عدالت در روند دادرسی داشت که به هر یک از طرفین فرصت و امکان کافی برای دفاع از موضع خود داده شود. (Martinez, 1990, 799) چرا که وجود ابلاغ مناسب قطعاً تامین کننده ی و وسیله ای است برای اعمال حق دفاع و بیان موضع شخصی طرفین. به اعتقاد بیشتر حقوقدانان ابلاغ به تنهایی موضوعیت ندارد؛ بلکه مقدمه و لازمه ی بیان و ارائه ی دفاعیات، دلایل و ادله ای است که بیان کننده ی رفتار برابر و اصل عدالت در همه دادرسی ها و از جمله در روند داوری می شود. پس می­توان با در نظر گرفتن قاعده ی مهم «مقدمه ی واجب،واجب است» به اهمیت وجودی ابلاغ پی برد. اما ویژگی بارز ابلاغ «مناسب بودن» است که با معیارهای عقلانی بودن، کافی بودن و مناسب بودن، سنجیده می شود؛ به همین جهت ابلاغ به هر شکل و به هر وضعیت مورد نظر و وافی به مقاصد مذکور نبوده و باید در یک کلمه «مناسب» باشد. (Lu, 2006, 764)

این اصل در بیشتر کنوانسیونهای بین المللی و مقررات داخلی کشورها منعکس شده است. ابلاغ مناسب یا به موقع و موثر تنها در جریان گذاشتن طرفین داوری منتهی نمی شود؛ بلکه در مورد نصب داوران، شروع روند دادرسی و اداره ی روند دادرسی داوری هم کاربرد دارد؛ ابلاغ مناسب نیز یکی از قواعد نظم عمومی بین المللی در خصوص حقوق شکلی، به شمار می رود.

منتها باید توجه داشته باشیم که دادگاهای کشورهای مختلف عمدتاً به این نکته توجه می کنند که ابلاغیه صورت حقیقی انجام شده باشد و نه اینکه لزوماً شرایط مقرر در حقوق داخلی برای ابلاغ جمع آمده باشد. (جنیدی، 1387، 261)

الف- ابلاغ در کنوانسیون نیویورک

در ماده ی پنجم بند اول ب کنوانسیون نیویورک به موضوع ابلاغ در روند دادرسی داوری اشاره می شود. این پاراگراف در مجموع در پی بیان دادرسی منصفانه و مصادیق آن است. اما به طور اخص در متن کنوانسیون از اصطلاح «proper notice» استفاده شده است؛ به نظر می رسد بهترین ترجمه برای آن، «ابلاغ مناسب» باشد. البته در بعضی برگردان ها از اصطلاح ابلاغ صحیح یا ابلاغ متعارف هم استفاده شده است. شاید به این دلیل که «مناسب» در برگیرنده ی: طرف دعوا، زمان و نام داورها و غیره است و از این نظر واژه ی جامع تر و معانی عام تری را در برمی گیرد.

در روند دادرسی داوری برخلاف روند دادرسی های دادگاهی، نام و شخصیت داوران تاثیر گذار است و نه فقط به خاطر معروفیت یا حسن شهرت آن ها، بلکه بیشتر به جهت استقلال داوران؛ پر واضح است که عدم این ویژگی می تواند سرنوشت روند داوری را تغییر دهد. موضوع ابلاغ مناسب تنها در یک مرحله و زود گذر نیست؛ نیاز به ابلاغ از لحظه ی تقدیم دادخواست یکی از طرفین به نهاد داوری شروع می شود و تا آخرین لحظه ی ختم دادرسی ادامه می یابد.

خصوصیت مناسب بودن ابلاغ، از بدو دادرسی داوری تا ختم آن باید همچنان وجود داشته باشد. برخی ابلاغ مناسب و متعارف را تا آخرین ابلاغ موثر در ارائه مواضع طرفین در دعوا، لازم می­دانند؛ (نیکبخت، 1385، 63) اما موثر بودن خیلی نسبی است و تشخیص آن به روند داوری، بار دیگری بر دوش قضاوت داوری تحمیل می کند. پس بهتر است ابلاغ مناسب و متعارف را خصیصه­ای الزامی در تمام طول روند دادرسی داوری بدانیم. جدای از اینکه چقدر هر ابلاغ موثر در روند داوری یا غیر موثر باشد، مناسب بودن ابلاغ و تشخیص آن با دادگاه رسیدگی کننده است؛ از جمله موارد ابلاغ مناسب، رعایت مهلت زمانی معقول بین ابلاغ و اقدامی که می بایست انجام گیرد است. صد البته که اگر در قراردادی داوری نحوه ی خاصی برای ابلاغ پیش بینی شده باشد، حتماً باید بر طبق آن ابلاغها صورت گیرد و این مساله است که دادگاه و نهاد داوری صالح الزاماً باید آن را در نظر بگیرد؛ مگر آن که با قواعد اجباری مبدا در تعارض باشد. عدم رعایت این موضوع یعنی نامناسب بودن ابلاغ وقتی قابل استماع است که خوانده به مفاد توافقات فی مابین عمل نکرده باشد.

در هر حال اگر خوانده و نهاد داوری قصوری نکرده باشند و ابلاغ مناسب تشخیص داده شود علی القاعده مدعی فرصت دفاع لازم و اقدام مقتضی را داشته و ادعای وی بی اساس جلوه خواهدکرد؛ مگر آن که موارد استثنایی را برای دادگاه اثبات نماید به طور مثال محدودیت زمانی یا دوری راه به حدی بوده است که امکان دفاع از مدعی و معترض به رای سلب شده باشد.

موضوع ابلاغ از موردی به مورد دیگر متفاوت است و در پرونده باید به طور جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. واضح است که اگر موارد ابلاغ مناسب رعایت شده باشد و خوانده بدون دلیل موجه از دفاع و مشارکت در روند دادرسی داوری خودداری کرده باشد، حق استناد به این موجب را نخواهد داشت. (Van Den & Albert, 1981, 307) بنابراین به صرف عدم حضور یکی از طرفین یا واضح تر بگوییم به صرف غیبت یکی از طرفین اختلاف در روند دادرسی داوری موجب رد داوری و مانع اجرای رای داوری نخواهد بود؛ معیار تشخیص این مساله فرصتی برابر است که به هر یک از طرفین برای دفاع از خود داده باشند که در این صورت رای داوری از اعتبار لازم برخوردار است. (Gaillard & Savage, 1999, 744)

در یک پرونده در کشور فرانسه، رای داوری به دلیل عدم رعایت قواعد ابلاغ به طرف معترض در روند دادرسی داوری ابطال شد. (Cass. Civ, 2008, 22) نکته ی دیگر در باب ابلاغ مناسب برای انتصاب داوران است که باید طرفین از اسامی آن ها باخبر باشند؛ (Van Den & Albert, 1981, 305) پیشتر هم اشاره کردیم که بر خلاف روند دادرسی دادگاه، شخصیت داوران در دادرسی داوری مهم است. مساله ابلاغ مناسب و بی طرفی داوران تا آنجا پیش می رود که اطلاع طرفین از هویت داوران یک حق اساسی تلقی می شود. (Van Den & Albert, 1981, 305) هستند معدود موسسات داوری[3] که در روند دادرسی اسامی داوران را برای طرفین فاش نمی کنند که البته بعضی دادگاه ها هم از اجرای رای چنین موسسات داوری خودداری می ورزند. (Van Den & Albert, 1981, 7)

در مجموع آنچه برای دادگاه ها مهم است اطلاع یک طرف از تمام آن چیزی است که توسط طرف مقابل وی تقدیم شده است[4]. با توجه به اینکه داوری یک روش خصوصی حل و فصل اختلافات است لازم نیست که ابلاغ ها همه یک فرم خاص داشته یا رسمی باشند. مهم ترین مساله این است که ابلاغ به موقع و متعارف باشد. برای جلوگیری از اعتراض یک طرفه مبنی براینکه ابلاغی واصل نشده است توصیه شده کلیه مکاتبات و ابلاغ ها از طریق پست سفارشی یا پیک های خاص که رسید تحویل ارائه می دهند، انجام شود[5].

ب- ابلاغ در قانون داوری تجاری ایران

در ماده ی 33 بند اول ج موضوع اعتراض به رای از باب ابلاغ نامناسب مطرح شده است؛ «مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطار یه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.» آنچه در این بند مطرح شده است مشخصاً در خصوص عدم رعایت مهلت و مواعد ابلاغ در انتخاب و تشکیل داوری است. بنابراین این بند به رعایت تشریفات مقرر در دادرسی اشاره می کند؛ رعایت تشریفات مقرر در دادرسی را «due process» می نامند.

مشابه این بند در مورد ابلاغ مناسب را می توان در بند C ماده ی 103 قانون داوری 1996 انگلیس که مقرر می کند: «ابلاغیه و اطلاعیه انتخاب داورها یا مراحل دادرسی به طور صحیح به او ابلاغ نشده و در ارائه پرونده و دفاعیه خود بازمانده است.» یا بند اول b از ماده ی 1065 قانون داوری هلند یا بند دوم a از ماده ی 190 قانون بین الملل خصوصی سوئیس در داوری؛ پیش تر به موضوع ابلاغ در کنوانسیون نیویورک پرداختیم؛ در این بند نیز به اعمال قاعده ی استاندارد دادگاه محل صدور رای و رعایت تشریفات مقرر در قانون است که البته در پرونده های بین المللی که لااقل یک طرف آن از اتباع خارجی باشد. پس هر دو قانون (کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران) تکیه بر رعایت آیین شکلی مقرر در قانون دارند، که در جهت رسیدگی منصفانه و تشکیل جلسه دادرسی که طرفین مهلت و فرصت کافی برای ارایه ادله و مدارک برخوردار باشند و دفاع مناسب بین طرفین صورت بگیرد. در رسیدگی ها به اعتراض نسبت به رای داوری رعایت انتصاب داورها و رعایت تشریفات مقرر از اولویت و شهرت خاص برخوردار است.

هر چند معمولاً در رویه دادگاه ها محل صدور اعتراض به این موارد با رد مواجه می شود. دادگاه ها غالباً در مواجه با ماده ی 33 یا به طور کل در برخورد با مواد مربوط به ابطال رای از روش تفسیر مضیق استفاده می نمایند. به کار گیری روش تفسیر مضیق به این نتیجه ختم می شود که معمولاً نقض تشریفات مقـرر در قوانین ملی لزوماً در همه موارد به نقض تشریفات مقرر در پرونده های بین المللی نمی انجامد. بنابراین محاکم ملی ایران بایستی در مواجه با آرای داوری خارجی یا آرای داوری بین المللی از این سیاست کلی تبعیت نمایند.

ج- رعایت تشریفات مقرر «due process»

یکی از بارزترین مسایلی که همواره درباره ی تشریفات آیینی داوری با آن روبرو هستیم این است که آیین تشریفات مقرر بر طبق کدام قانون سنجیده می شود.ب بند دال بند ب ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک در مقام بیان یک قاعده ی بین المللی است تا بیان قوانین ملی. به خصوص که بند دال مشخصاً به اصل حاکمیت اراده اشاره می کند و اشاره به این دارد که اگر طرفین بر ترکیب داوری آیین شکلی داوری توافق کرده باشد نیازی به در نظر گرفتن قانون حاکم نیست. زیرا بند ب در مقام تصحیح روش و ترتیبات میان طرفین است و قانون مندرج در بند دال هم خارج از دسترس قانون ملی است. (Van Den & Albert, 1981, 298)

به نظر می رسد خاستگاه این عقیده و علاقه ی روز افزون به این نظر، برای کنار گذاشتن قانون مقر داوری است؛ بدین دلیل که قانون مقر داوری معمولاً محدود به منطقه ای خاص می شود و معمولاً الزاماتی را از حیث ترتیب و نظم برای رعایت آیین مقر داوری تکلیف می کند.

در رویه معمولاً وقتی درخواست اجرای رای داوری از دادگاه می شود قضات آن کشور تمایل دارند تشریفات مقرر را از قانون کشور خود اعمال کنند. چرا که به آیین تشریفات کشور خود تسلط و رابطه ی بهتری دارند. به همین دلیل در احکام دادگاه ها در مورد تفسیر این بند مساله ی قاعده ی بین المللی بودن این بند کمتر مطرح می شود و بسیاری از محاکم بر رعایت تشریفات مقرر را براساس قانون ملی خود می سنجند و با تکیه بر آن استدلال می کنند. در این صورت پر واضح است که آنچه در قانون ملی نقض اصل تشریفات به حساب می آید ممکن است در کنوانسیون نیویورک نقض به حساب نیاید.نکته دوم این که نقض اساسی تشریفات مقرر، به شرطی که موجب بی نظمی در تشریفات شکلی نباشد، از موجبات عدم شناسایی و اجرای رای نمی شود؛ در این گونه موارد دادگاه با توجه به جنبه ی عملی آن که برفرض اینکه حتی مقررات تشریفات مقرر نقض هم نمی شد و آیین تشریفات کامل هم انجام می شد باز در نتیجه ی رای تاثیری نداشت؛ و تصمیم داوران غیر همین رای صادره نمی بود. به بیانی دیگر اگر اظهار نظر خوانده نسبت به دادخواست خواهان سبب می شد که داوران به تصمیم دیگری برسد، در این صورت می توانست نقض تشریفات مقرر دلیل کافی برای عدم شناسایی و اجرای رای باشد.

برای فهم بیشتر این مطلب به پرونده ای نزد دادگاه استیناف هامبورگ (Dobbs Fery, 1980, 26) اشاره می شود که در این پرونده خواهان نامه ای را برای داوری فرستاده ولی برای خوانده نفرستاده بود و خوانده نهایتاً نتوانست نسبت به آن اظهار نظر کند؛ دادگاه استیناف نظر می دهد که رعایت تشریفات مقرر تاثیری در تصمیم داوران ندارد و رعایت آن تشریفات خوانده را به مطلوب مورد دلخواه نمی­رساند. (Van Den & Albert, 1981, 301 and 308)

نکته ی سوم اینکه: در توضیحات قبلی چندین بار به ارتباط تنگاتنگ میان آیین تشریفات مثل ابلاغ و مباحث نظم عمومی اشاره شد. رابطه ی بند اول ب ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک و بند دوم ب از همان ماده که منتهی می شود به این که موارد نقض آیین تشریفاتی چون ابلاغ زیر مجموعه ی نقض نظم عمومی قرار می گیرد. دقیقاً مشابه این مورد در بند دو ماده ی 34 قانون داوری تجاری ایران مطرح می شود.

بنابراین نقض آیین تشریفات و نقض نظم عمومی هر دو به عدم اجرای درخواست رای ختم می­شود. نقض تشریفات مقرر معمولاً نقض نظم عمومی به حساب می آید. اما با یک تفاوت اساسی؛ در مورد نقض تشریفات مقرر محکوم علیه آن را تقاضا می کند و دادگاه اقدامی نمی کند؛ ولی در مورد نقض نظم عمومی دادگاه می تواند بدون استناد محکوم علیه راساً در مورد آن تصمیم بگیرد. معمولاً محکوم علیه علاقه مند به طرح نقض تشریفات مقرر است و از این بابت سابقه ای از پذیرش نقض رعایت تشریفات مقرر و به تبع آن عدم شناسایی و اجرای رای توسط دادگاه به دست نیامده است.

2- عدم رعایت حق دفاع و فرصت مناسب برای بیان مواضع یکی از طرفین

فرصت و امکان مناسب برای دفاع و بیان موضع خود از مفاهیم اساسی و پایه ای دادرسی منصفانه است. (Van Den & Albert, 1981, 7) اهمیت این موضوع تا به آن جایی است که بسیاری از مفسرین حقوقی امکان مناسب جهت بیان دفاع از خود را قلب یک دادرسی منصفانه می دانند. (Caron & others, 2006, 606) شاید بدین دلیل که دیگر مصادیق از دادرسی منصفانه همچون ابلاغ مناسب همگی برای این هدف مهم مدون شده اند که، فرصت دفاع و امکان بیان مواضع را فرهم کنند. مشخص است که رعایت حق دفاع از موارد اصول دادرسی و از الزامات رسیدگی های منظم است؛ که همه ی قوانین و مقررات داخلی کشورها و تمامی کنوانسیون های بین المللی به آن تاکید کرده اند و نقض آن موجب بی اعتباری رای داوری و از جمله مبانی امتناع از اجرای رای است. وقتی صحبت از حق دفاع می شود منظور معنای عام آن است و تنها مخصوص «خوانده» نیست. یعنی تنها خوانده نیست که از این حق باید برخوردار باشد بلکه هر دو طرف باید از فرصت طرح و بسط دلایل به طور کامل برخوردار باشند[6]. منظور از فرصت هم مجال کافی و برابر برای هر یک از طرفین که بتوانند موضع و موقعیت حقوقی خود را تشریح کنند. به طوری که برخی از مفسرین حقوقی گفته اند داور نسبت به هیچ مساله ای اتخاذ تصمیم نمی کند؛ مگر اینکه به هر یک از طرفین فرصت بحث نسبت به آن امر را داده باشد. (Goldman, 1984 , 267) در این مورد می توان به حکمی از دادگاه تجدید نظر هامبورگ اشاره کرد: به دلیل نرسیدن نامه ی ارسالی از طرف خواهان به خوانده که باید توسط نهاد داوری فرستاده می شد و به همین دلیل فرصت اظهار دفاع و عقیده برای خوانده وجود نداشت، این حکم داوری اجرا نشد و دادگاه این تخلف را در حد نقض اصول اساسی نظم عمومی آلمان تلقی نمود. (Gaja, 1980, 36)

اما مطلب جالب توجهی که در رویه رسیدگی های دادگاه از منظر عدم رعایت حق دفاع وجود دارد این است که، دادگاه ها عمدتاً به تفسیر مضیق از مفهوم نظم عمومی بین المللی و اجرای آرای داوری به جای رد آن، تمایل دارند و همین موضوع موجب انعطاف پذیری های بسیار و اغماض نسبت آن دسته از اشتباهات داوران که از سر حب و بغض نبوده، گردیده است.

مخصوصاً اگر این تخلف از قواعد نظم عمومی مربوط به جریان صحیح رسیدگی ها، در سرنوشت دعوی، تصمیم نهایی و صدور رای توسط داور موثر نباشد، با اغماض بیشتری نسبت به آن روبه رو می شوند و همچنین از شانس بهتری برای اجرا برخوردار است. در نهایت مساله ای که باید همیشه در این نوع رسیدگی ها مورد توجه قرار بگیرد رعایت حدود کنترل یا نظارت توسط دادرس مامور اجرای رای از نظر عدم ورود در ماهیت رای است. چرا که در غیر این صورت رسیدگی های داوری بی فایده شده و عملا نظارت قضایی مزبور منجر به تجدید رسیدگی های ماهوی خواهد گردید.

الف- فرصت دفاع مناسب

دفاع بر مبنای این اصطلاح زمانی است که به یکی از طرفین ابلاغ به موقع و مناسب که پیشتر از این آن را بررسی کردیم، انجام شده باشد اما در واقع فرصت دفاع مناسب از لحاظ زمانی و موقعیت ابراز دفاع برای شنیدن ادعا و دفاع از موضع به وی داده نشود؛ «فرصت مناسب» برگردان اصطلاح «Equal Oppertinity» در منابع حقوقی به انگلیسی است و دقیقا به معنای فرصتی است که بتواند در موضوع مربوطه موثر واقع شود؛ برخی مفسرین حقوقی در پی فرصت مناسب برای طرفین «فرصت کامل دفاع» «Full Opportunity» را ابراز کرده اند. به طور مثال یکی از طرفین به دلیلی که مربوط به او نمی شده است از قبیل عدم دریافت روادید برای ورود به کشور محل داوری یا موارد فورس ماژور که از عهده ی او خارج بوده است یا حتی در داوری حاضر شده اما فرصت یا موقعیت مناسب برای دفاع از خود نداشته است. (Sanders, 1959, 293,315) قطعا در اینگونه موارد اگر ثابت شود یک طرف فرصت دفاع مناسب نداشته است در حقیقت عدم وجود اساسی ترین شرط منصفانه بودن دادرسی را اثبات کرده است.

ب- شرط دفاع مناسب در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران

کنوانسیون نیویورک، بند اول «ب» از ماده ی پنج، دفاع منصفانه را این طور بیان می کند: «طرفی که اجرای حکم علیه او مورد درخواست است، اخطار لازم در مورد انتصاب داور یا ترتیبات داوری را دریافت نکرده و یا به نحو دیگری قادر به طرح دعوای خود نشده است ...» که در حقیقت این قسمت از ماده 5 کنوانسیون نیویورک مسایل مطرح شده در بند ب و ج و دال ماده ی 33 قانون داوری ایران را شامل می شود. بند اول دال ماده ی33 می گوید: «در خواست کننده ی ابطال به دلیلی که خارج از اختیار او بوده موفق به ارائه ی دلایل و مدارک خود نشده باشد.»

معمولا عدم امکان دفاع در سه فرض قابل تصور است:

اول، یکی از طرفین به دلایلی مثلا عدم ابلاغ صحیح در روند داوری حاضر نبوده باشد.

دوم، در جریان رسیدگی و روند داوری به یکی از طرفین فرصت مناسب جهت دفاع و ارائه دلایل داده نشده باشد.

سوم، نهاد داوری یا هیئت داوری اجازه ی اعتراض به قواعد شکلی را به یکی از طرفین نداده باشد.

در نهایت آنچه مهم است فرصت مناسب جهت هر گونه بحث و صحبت از مواضع است که باید به تساوی به هر طرف داده شود. دادگاه پژوهش در پاریس در پرونده ای موسوم به مسعود بن عبد العزیز اعلام داشت که اگر طرف غایب از وجود روند داوری اطلاع یافته و مراحل دادرسی به طور صحیح (ابلاغ مناسب) و طبق توافقات منتخب طرفین به او ابلاغ شده باشد رای صادره علیه او نمی تواند بر طبق بند 4 ماده ی 1502 قانون جدید آیین دادرسی فرانسه مورد اعتراض قرار گیرد. (Gaillard & Savage, 1999,950) حق استماع متضمن این امر است که داوران باید به طرفین حق ارائه دلایلشان را بدهند و آنان موظفند دلایل مذکور را هنگام تصمیم گیری در نظر داشته باشند. (Karoll, 2003, 46)

3- عدم رعایت اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین

یکی از اساسی ترین مسایل در داوری های بین المللی اصل بی طرفی و مستقل عمل کردن است که این بی طرفی به داوران بر می گردد. این اصل در همه ی اسناد بین المللی و دادرسی های داوری مسئله ای بدیهی است[7]؛ یک داور باید بی طرف عمل کند و تا پایان دادرسی داوری نیز همچنان مستقل بماند. (Redfern & Hunter, 1991, 210,280) به همین دلیل برخی نویسندگان فایده ی داوری را پیشبرد «بی طرفی» در رسیدگی­ها دانسته اند. (پارک، 1382، 48) پس می توان گفت که لزوم بی طرفی داوران در داوری بخشی از اصل برابری طرفین در داوری به حساب می آید و گستره ی این موضوع تا دادرسی منصفانه که تمام این موضوعات به نوعی زیر مجموعه ی این اصل عام قرار می گیرند، ادامه دارد. اصل برابری طرفین از زمان انعقاد قرارداد داوری و شروع داوری و نصب داور که مراحل قبل از داوری و دادرسی درداوری هستند قابلیت اعمال دارد در حالیکه بی طرفی داوران طبیعتا محدود به زمان جریان داوری است. به قول یکی از مفسرین حقوقی حتی اگر در یک قرارداد داوری توافق شود فقط یکی از طرفین حق ارجاع به نهاد داوری را داشته باشد، و یا دیوان داوری فقط ادعاها و دفاعیات یکی از طرفین را بشنود، این توافقنامه بی اثر خواهد بود حتی باوجود توافق و رضایتی که طرفین آن داشته اند. (Redfern & Hunter, 1991, 280)

بدون تردید این اصل در تمام حقوق کشورها از جایگاه خاصی برخوردار است. مثلا دادگاه های کشور فرانسه یکی از مصادیق نظم عمومی بین المللی را شرط برابری طرفین و حتی هریک از طرفین دارای حق برابر در نصب داوران هستند. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در فرانسه این دیدگاه مطرح است که اگر یکی از اعضای دیوان داوری به موجب قانون ملی خود و یا قانون شکلی منتخب طرفین فاقد صلاحیت داوری کردن باشد رای صادره به وسیله ی دیوان داوری می تواند ابطال گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در میان تفسیرهای متعددی که در خصوص این موضوع وجود دارد،برداشت وان دن برگ نکته ی جالبی دارد او معتقد است که اگر چه موضوع فقدان بی طرفی داور می تواند زیر مجموعه ی نقض دادرسی منصفانه قرار گیرد اما این ادعا در مورد روند شناسایی و اجرای آرا داوری تقریبا همواره بر اساس نقض نظم عمومی و به موجب بند دوم ب از ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک مطرح می شود. (Van Den & Albert, 1981, 377)

به هر جهت ابطال رای داوری و امکان جرح داور یک ضمانت اجرای موثر و مهم در جهت جلوگیری از عدم رعایت اصل بی طرفی است. برای همین موضوع هم، در قوانین ملی و بین المللی یکی از موجبات اعتراض به رای داور در صورت اثبات عدم بی طرفی داوری ابطال رای داوری است. دادرسی منصفانه فرصت دفاع و بیان موضع طرفین را متناسب، برابر و متعادل می داند. (Gaillard & Savage, 1999, 948) همانطور که پیشتر هم اشاره شد مفهوم بیطرفی شامل حال داوران است به همین منظور به بررسی مفهوم آن می پردازیم.

الف- مفهوم بی طرفی داور

بی طرفی در هر دادرسی چه دادرسی داوری و چه غیر آن به این مفهوم است که دادرس یا داور به نفع یا علیه یک طرف یا یک موضوع تبعیضی قائل نباشد و با غرض یا پیش داوری برخورد ننماید. به دیگر بیان بی طرفی داوران بخشی از دادرسی منصفانه تلقی می گردد. (Van Den & Albert, 1981, 377, 302) در شرایطی که هر کدام از طرفین اختلاف در بیان مواضع و دفاعیات خود از فرصت کامل و مساوی بهره مند باشند می توان گفت با آنان بی طرفانه برخورد شده است. (Van Den & Albert, 1981, 281) برخی مفسرین حقوقی بی طرفی داور را به این معنا می دانند که داور هیچ نفع شخصی و منفعتی در اختلاف مورد بحث ندارد و در مقابل طرفین اختلاف مستقل است. (Van Den & Albert, 1981, 281) اما داوری که دادرسی های داوری واقعا بی طرف است و در واقع حکم یا نماینده ی هیچ کدام از طرفها نیست، « سر داور» است که عموماً هم توسط خود طرفین انتخاب نمی شود. (Redfern & Hunter, 1991, 12)

با توجه به برداشت قبلی از مسئله ی داوری به نظر می رسد که عرفاً داوران منصوب یا معرفی شده از سوی یکی از طرفین، از منافع طرفیکه وی را منصوب کرده است، دفاع کند و این در داوری های تجاری بین المللی به مسئله ی بی طرفی داور خدشه ای وارد نمی کند بلکه در این میان نقش داور سوم است که باید همچنان بی طرف باقی بماند. در دادرسی های داوری بر عکس مثلا انواع میانجیگری ها ارتباطات خصوصی با هیچ یک از طرفین مجاز نیست. برای همین هم هرگونه تماس غیر علنی مثل برگزاری جلسات غیر علنی تماس های خصوصی یک طرفه داور با هر یک به منزله ی لطمه به حیثیت بی طرفی داور است.

البته در داوری های بین المللی بر خلاف داوری های داخلی بعضی کشورها مثل آمریکا فرض براین است که داوران بی طرف هستند و نماینده ی طرفی که آنها را منصوب کرده است نیستند، مگرآنکه طرفین بر خلاف آن توافق کنند. (Redfern & Hunter, 1991, 211) و باز برخی مفسرین بر این باورند که باید در راستای اجرای هر چه بیشتر آرا داوری میان عدم بی طرفی داوران تفاوت قائل شد؛ و جایی الزاماً از اجرای رای داوری خودداری شود که عدم بی طرفی داوری به صورت موثر بوده باشد و در غیر این صورت با نگاهی اغماض گونه از اجرای رای داوری خودداری نشود. (Van Den & Albert, 1981, 378)

نکته ی دیگر در این باب توجهی است ک باید نسبت تفاوت نقض بی طرفی و قصور در ارائه ی دلایل داشت؛ چرا که قصور یا عدم استدلال مناسب در رای داوری صرفا به معنای نقض دادرسی بی طرفانه نیست و نباید این دو با هم اشتباه شود. (Gaillard & Savage, 1999, 948)

ب- عنصر اساسی بی طرفی داور

بارز ترین مسئله ای که ممکن است در نقض بی طرفی داوران اتفاق افتد «افشاء» است. برخی نویسندگان حقوقی موضوع را این گونه مطرح کرده اند: اگر در داوری تجاری بین المللی تمام عواملی را که ممکن است موجب گمان بر نقض بی طرفی شود داوران شود را پیش از شروع دادرسی داوری، داوران افشاء کنند و هیچ گونه اعتراضی هم صورت نگیرد، به اعتراضات پس از آن روی خوش نشان داده نخواهد شد. البته باید توجه داشت که حتی در چنین شرایطی صرفا می توان قائل بر این بود که حق اعتراض طرفین به رای در این خصوص فقط از جهت فقدان شرایط لازم برای داور ساقط خواهد شد و در غیر این صورت اگر با انجام عملی دیگر داوران بی طرف بودن را زیر سئوال برند عملاً اقدام به نقض اصول دادرسی منصفانه نموده اند و بر طبق اصول حق اعتراض به این دادرسی غیر منصفانه بر جای خود باقی خواهد بود.

با در نظر گرفتن این شرایط در یک رای صادره از داوری های فرانسه این طور بیان شد که: یک داور بایستی، هر گونه رابطه ای را که عرف و رایج برای عموم و طرفین اختلاف نیست و عقلاً قضاوت همگان را در خصوص بی طرفی داوران خدشه دار می کند را، موکدا به طرفین دعوی اطلاع دهد. تا از هرگونه شبهه ای دارسی داوری به دور باشد. (Somm, 2008, 21)

مبحث چهارم- نقض حدود صلاحیت از سوی دیوان داوری

با شکل گرفتن قرارداد داوری، طرفین ارجاع امر به نهاد داوری را پذیرفته و پذیرنده ی تصمیمات دیوان خواهند بود. بدین ترتیب پس از احراز سالم و معتبر بودن قرارداد داوری صلاحیت دیوان نیزمحقق می شود. اساسا فرض این است که داور در حدود اختیاراتش عمل می کند و از آن تجاوز نمی نماید. اما در جایی که قرارداد داوری معتبر شناخته شده است اما رای صادره از دیوان داوری موضوعی را مورد حل و فصل قرار داده که طرفین بر سر ارجاع آن موضوع به نهاد داوری توافق نکرده اند در این صورت رای صادره ابطال خواهد شد.

یکی از مفسرین حقوقی به تفاوت میان ابطال رای، به موجب فقدان قرارداد داوری معتبر و ابطال رای به موجب نقض صلاحیت داوران این گونه اشاره می کند: ابطال رای در صورت اول (فقدان قرارداد داوری معتبر) محور آن بر اساس خود شرط و قرارداد داوری است در حالیکه در صورت دوم(نقض صلاحیت داوران) محور و موجب آن بر اساس فرمان و ماموریت داده شده به داور یا داوران به وسیله طرفین، است؛ (Van Den, 2005, 68) چرا که رسیدگی داور منوط به درخواست طرفین خواهد بود. پس به این نتیجه می رسیم که باید قرارداد داوری معتبری شکل گرفته باشد تا بر مبنای آن درخواست رسیدگی داوری صورت بگیرد؛ اما پس از آن نیز درخواست رسیدگی باید بر اساس درخواست یکی از طرفین قرارداد داوری باشد. عدم وجود قرارداد معتبر داوری یا عدم درخواست طرفین قرارداد داوری به رسیدگی، اگر منتهی به صدور رای شود از موجبات ابطال رای خواهد بود. درخواست ابطال رای داوری توسط محکوم علیه به خاطر تجاوز از حدود صلاحیت داور تقریباً در همه نظام های حقوقی پذیرفته شده است. نهاد داوری هم مانند نهادهای قضاوتی دیگر دارای محدوده و حیطه ی اختیاراتی است که نباید از آن عدول شود و بلکه در حیطه ی اختیارات قانونی واگذار شده به امر قضاوت پرداخته شود. در هر حال به گفته ی مفسرین داوری تجاوز دیوان از صلاحیت خود اگر منجر به صدور رای هم شده باشد به طور کلی یا جزیی قابل ابطال است. چرا که داور در خصوص مسایلی تصمیم گرفته است که در مورد آن توافقی بین طرفین نیست. به طور مثال داور در خصوص خسارت عدم النفع تصمیم گرفته در حالیکه قرارداد داوری صراحتاً آن را منع کرده باشد. یا به طرز جبران خسارتی تصمیم گرفته، که در قرارداد به نحو دیگری توافق شده است.

گفتار اول- مبنای صلاحیت دیوان داوری

دیوان داوری مبنای صلاحیتش را از توافقی که طرفین برای امر داوری داشته اند می گیرد؛ چرا که اساساً دیوان داوری برای حل و فصل اختلافات میان طرفین قرارداد ،تشکیل می شود؛ پس می توان گفت، مبنای اصلی صلاحیت دیوان داوری « توافق طرفین» است.به همین جهت هم برخی مفسرین حقوق داوری این قاعده را نتیجه ی اجتناب ناپذیر اختیاری بودن داوری می دانند. (Redfern & Hunter, 1991, 260) بعد از این توافق اختیاری است که صلاحیت دیوان داوری شکل می گیرد و باز همین توافق به هر یک از طرفین این حق را می دهد که بتوانند یک جانبه از دیوان داوری، تقاضای داوری نمایند.

به عبارت دیگر این قرارداد داوری است که موضوعات مورد توافق برای ارجاع به دیوان داوری را مشخص می کند؛ به همین دلیل هم دیوان داوری فقط در محدوده ای که از وی خواسته شده و مورد توافق طرفین قرار گرفته است، صلاحیت دارد. می توان نتیجه گرفت که خروج از حیطه ی مورد توافق خدشه ای بزرگ بر ماهیت داوری است و همین موجب نیز ابطال رای دیوان داوری را پدید می آورد. به نظر می رسد مبنای این موضوع نیز همچون سایر موضوعات صلاحیت دیوان داوری حاصل قصد و اراده ی طرفین و یا همان اختیاری بودن داوری است.

در برخی دادرسی های داوری موضوع صلاحیت دیوان مطرح می گردد و یکی از طرفین به صلاحیت دیوان اعتراض می کند در این حال باید به خاستگاه و مبنای قانونی دیوان داوری مورد اعتراض رجوع شود. با بررسی هر یک از این منابع است که صلاحیت دیوان تایید یا رد می شود. معمولاً مبنای صلاحیت داوری با چهار مورد بررسی می شود که در زیر به هر یک به اختصار اشاره می شود:

1- شرط داوری

شر ط داوری بدون شک، یکی از مهم ترین منابع صلاحیت هر دیوان داوری است که تشکیل می شود. شرط داوری که در دو شکل ممکن است مطرح شود:

اول- شرط داوری در ضمن قرارداد اصلی مطرح شود؛

دوم- شرط داوری به موجب قرارداد جداگانه ای که خود یک قرارداد داوری نام می گیرد، مطرح می شود. (در قسمت بعدی،یعنی بند ب توضیح داده می شود) در صورت اول طرفین در خصوص موضوع اصلی قرارداد کاری تنظیم می کنند؛ که یکی از قسمت های آن نیز به بحث داوری اختصاص می یابد. به دیگر بیان یکی از شروط این قرارداد حق رجوع به دیوان داوری است؛ اما صرف وجود شرط داوری تنها، کافی نیست و حتماً باید همراه با تقاضای ارجاع به داوری باشد تا صلاحیت دیوان به طور کامل محقق گردد. همچنین برای تعیین محدوده ی صلاحیت دیوان حتما باید به شرط و قرارداد اصلی توجه شود. همچنین به اعتقاد برخی حقوقدانان قلمرو شرط داوری ممکن است با توافق طرفین جرح و تعدیل هم گردد. (Steel, 2007, 144)

2- قرارداد داوری

همانطور که اشاره شد مبنای صلاحیت گاهی بر مبنای یک قرارداد جداگانه داوری شکل می گیرد. در این صورت بر عکس بند «الف» که ارجاع به دیوان داوری تنها با ارائه ی شرط داوری کافی نبود، این بار قرارداد داوری خود به تنهایی می تواند منبع مستقل صلاحیت دیوان داوری و تعیین کننده ی محدوده ی آن باشد؛ چرا که وجود و ارائه ی خود این قرارداد داوری به تنهایی توافقات و حدود صلاحیت را به طور کامل مشخص می کند.

3- در خواست تقدیمی به دیوان داوری

اختلافات به داوری همانطور که پیشتر هم اشاره شد ممکن است پیرو شرط داوری یا قرارداد داوری یا حتی توافقات بعدی (لاحق) به دیوان داوری ارجاع شود؛ این توافق صورت گرفته در خصوص ارجاع اختلافات فی مابین به گونه ای خواهد بود که هر یک از طرفین میتوانند به صورت یک طرفه به دیوان مراجعه و طرح موضوع نمایند. واضح است که هر توافقی در خصوص امر داوری محدوده ی رسیدگی امر داوری را برای دیوان و داوران مشخص میکند؛ با این وجود علاوه بر این محدوده ی مشخص شده این درخواست رسیدگی تقدیمی به دیوان است که خواسته ی یکی از طرفین را بیان می کند و در بیشتر موارد محدوده ی این خواسته مضیق تر از محدوده ی قرارداد داوری خواهد بود.

چرا که مثلاً از دسته اختلافات شمرده شده در شرط یا قرارداد داوری برخی از آن مورد نظر باشد و نه همه ی آن موارد؛ بنابراین تقاضا و درخواست تقدیمی به دیوان دارای خصوصیت مانعیت در برابر خواسته ها و اختلافاتی است که اگر چه ممکن است در حیطه ی قلمرو شرط یا قرارداد داوری باشد اما چون عملا به دیوان ارجاع نشده و مورد درخواست نبوده، رسیدگی به آن موارد در صلاحیت دیوان داوری نخواهد بود. به بیانی دیگر دیوان در این موارد فاقد صلاحیت رسیدگی است.

تقاضای داوری یا دادخواست تقدیمی به دیوان داوری جامع اختلافاتی است که دیوان داوری با در نظر گرفتن شرط یا قرارداد داوری، صلاحیت رسیدگی و صدور رای در مورد آن ها را پیدا کرده است.

4- قانون

الف- قانون حاکم بر قرارداد داوری

در هر قرارداد داوری قانونی بر آن حاکمیت دارد که این قانون چهار چوب و محدوده ای را برای قرارداد داوری تعیین می کند و در حقیقت از قانون حتی ارجحیت دارد بر حاکمیت اراده ای طرفین؛ چرا که اراده ی طرفین هر چه که باشد ممکن است قانون آن را مضیق تر کند؛ به همین دلیل هم محدودیت هایی را بر صلاحیت دیوان تحمیل می کند. به همین دلیل هم برخی حقوقدانان قانون حاکم بر قرارداد داوری را بر اعتبار، اثر، تفسیر قرارداد داوری و صلاحیت دیوان اکیداً موثر می دانند. (Redfern & Hunter, 1991, 251)

ب- قانون مبداء (متبوع)

قانون کشور مبداء یا به عبارتی دیگر قانون کشور متبوع دادگاه، حتی اگر قانون مورد توافق طرفین یعنی قانون حاکم بر قرارداد هم نباشد دارای سلطه و برتری بر قرارداد داوری است؛ معمولاً قانون مبداء با اعمال قواعد اجباری خود محدوده و اجبارهایی را بر قلمرو صلاحیت دیوان داوری تحمیل می کند. اعمال و تسلط قانون متبوع معمولاً نقش محدود کننده دارد. به این صورت که قانون مبداء گستره ی حاکمیت اراده را مضیق می کند اما اجازه ی گسترده تر کردن آنچه طرفین بر آن توافق کردن را ندارد. چرا که ماهیت داوری بر رضایی بودن و توافقی بودن استوار است و مضیق شدن این گستره نیز به دلیل مصلحتی چون نظم عمومی و حاکمیت کشورها مطرح می شود.

به طور مثال ممکن است برخی توافقات حاصل در قرارداد داوری به موجب قانون داخلی برخی کشورها (قانون مبداء) اساسا غیر قابل داوری باشد.

گفتار دوم- انواع نقض صلاحیت دیوان داوری

پس از اینکه داور یا داوران نسبت به اصل وجود اختیار قضایی جهت رسیدگی به اختلاف که همان وجود قرارداد معتبر داوری است مطمئن شدند، اکنون باید با دقت کامل در حدود این اختیار رسیدگی خود را شروع کنند. محدوه ی این اختیار دارای دو وجه متفاوت است. یک وجه آن به رعایت صلاحیت شخصی داوران مربوط می شود و دیگری به رعایت صلاحیت موضوعی واگذار شده به داوران برمی گردد.

1- نقض حدود صلاحیت شخصی ماموریت دیوان داوری

منظور از رعایت صلاحیت شخصی دیوان داوری، محدود کردن رسیدگی و صدور رای به طرفین قرارداد داوری و عدم تسری آن به دیگران (اشخاص ثالث) است. این محدودیت به اصل نسبی بودن عقود و احکام بر می گردد. چرا که در آن بحث امکان انتقال قرارداد داوری و مساله ی قائم مقامی پیش می آید. بنابراین براساس اصل نسبی بودن عقود و احکام داور بایستی رسیدگی و رای را به طرفین قرارداد داوری محدود کند.

غیر از عدم تسری امر داوری به دیگران، که موجب تجاوز از حدود صلاحیت داوران می شود و ابطال رای را به همراه دارد، وضعیت دیگر این نقض در قراردادهای داوری چند جانبه قابل تصوراست. در این گونه موارد قرارداد داوری دارای طرف های متعددی است. در این صورت نیز چند فرض ممکن است پیش آید. بدین صورت که یکی از طرفین داوری، دادخواست داوری را به طرفیت شخصی مطرح کند که اصلاً طرف قرارداد داوری نیست؛ و یا بالعکس. خواهان طرح دعوای داوری خودش دارای صلاحیت و یکی از طرفین قرارداد داوری نیست. که در هر دوی این موارد اگر دیوان وارد دررسیدگی شود، از حدود صلاحیت شخصی قرارداد داوری تجاوز نموده است.

این دو فرض را می توان با اینگونه نیز مطرح ساخت که، دیوان اقدام به رسیدگی داوری و صدور رای در خصوص طرفینی کند که یکی از آنها اساساً طرف قرارداد نبوده یا خوانده ی داوری نباشد؛ که در این صورت می توان گفت دیوان، قلمرو شخصی ماموریتی را خود رانقض کرده است. به نوعی از میان این چند فرض به تفاوت نقض شخصی و نقض ماموریتی دیوان می توان پی برد.

در هر حال داور باید رسیدگی و رای را به طرفین قرارداد داوری محدود کند و نقض این اصل تبعاً عدم اجرای رای را به همراه خواهد داشت. در حقیقت می توان این طور نیز تعبیر نمود که بین طرفین قرارداد داوری معتبری، اصلا وجود ندارد. در موردی دیوان داوری به اشتباه خواهان دعوایی که طرف قرارداد داوری نبوده را پذیرفته بود و اقدام به صدور رای کرده بود. دادگاه اجرای رای اما متوجه این ایراد شد و به دلیل عدم وجود قرارداد داوری معتبر بین خواهان و خوانده ی داوری دستور امتناع ار اجرای رای را صادر کرد. (S.Komarov, 1998, 5)

2- نقض حدود صلاحیت موضوعی ماموریت دیوان داوری

دیوان داوری در این گونه موارد ممکن است در خصوص مسایلی اقدام به صدور رای نماید که اساساً آن موضوع از وی خواسته نشده است. به دیگر بیان عدم رعایت حدود و قلمرو موضوع ارجاعی به داوری، نقض موضوعی دیوان داوری است. عدم رعایت حدود موضوعی در دو فرض قابل طرح است:

اول: داور از حدود موضوع ارجاعی فراتر می رود؛ چه موضوع مورد رسیدگی در قرارداد داوری فی مابین بوده و چه در قرارداد مذکور نبوده باشد، آن موضوع در دادخواست تقدیمی، مورد نظر نبوده است؛ ولی دیوان آن را مورد رسیدگی قرارداده است. در این صورت رای صادره خارج از حدود اختیارات داور است و ابطال رای را به همراه دارد.

دوم: داور رسیدگی کننده، همه ی موضوعات ارجاعی را مورد رسیدگی قرار نمی دهد و بدین ترتیب رای دارای نقص جزیی یا کلی خواهد بود. در این صورت نیز رای صادره بر حسب مورد به صورت کلی یا جزیی قابل ابطال خواهد بود.

3- تفکیک پذیر بودن رای داوری در حدود صلاحیت

در مواردی ممکن است تجاوز از حدود صلاحیت و صدور رای به گونه ای باشد که رای صادره تفکیک پذیر نبوده و عدم رعایت قلمرو صلاحیت موجب ابطال کلی رای می گردد. و در فرضی دیگر رای صادره تفکیک پذیر بوده و قسمتی از آن یا جزیی از آن در محدوده ی صلاحیت دیوان داوری بوده و قسمت دیگر آن در محدوده ی صلاحیت دیوان داوری نبوده است. در صورت اخیر ،رای تفکیک پذیر و قسمتی از آن مطابق با اختیارات اعطا شده به داور بوده و اعتراض نسبت به قسمت دیگر باشد. در این صورت به موجب قوانین همچون کنوانسیون نیویورک آن قسمت از رای که در حدود اختیارات است قابل اجرا است و قسمت دیگر که به آن اعتراض شده است، قابل اجرا نخواهد بود. با این موضوع باید دید این قرارداد داوری تحت شمول کدام قانون قرارمی گیرد و رژیم اجرایی همان قانون را در خصوص تفکیک پذیر بودن یا نبودن رای، به کار برد.

در کنوانسیون نیویورک مطابق قسمت ج از بند اول ماده ی پنج، امکان تجزیه رای خارج از حدود اختیار، در فرضی که بخشی از آن داخل در صلاحیت باشد و در ضمن قابل تفکیک هم باشد پذیرفته شده و اجازه ی اجرای قسمت اخیر داده شده است. به نظر می رسد با توجه به حصری بودن موارد امتناع از اجرای رای و در فرض تفکیک پذیر بودن رای، مبنایی برای امتناع از اجرای رای وجود نداشته باشد. امکان اجرای جزیی رای که در قوانین مختلف پیش بینی شده است، در مورد آرای مشمول این قوانین، بر مقررات حقوق داخلی کشورهایی که راه حل دیگری در فرض مورد بحث دارند، حاکم است. (Van Den & Albert, 1981, 319) قانون نمونه نیز به این موضوع اشاره داشته است و در مواد 34 و 36 تفکیک پذیر بودن را مورد خطاب قرار داده است. که همین مواد در قانون داوری تجاری ایران هم راه یافته است.

در مورد آرای داوری ناقص و جزیی نیز در کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه (همین طور قانون داوری تجاری ایران)، به آن اشاره شده است و چون موارد ذکر شده برای امتناع از اجرای رای کامل نبودن و یا نقص رای را از جمله این موارد ذکر نکرده اند، دادگاه های کشورهای متعاهد نمی توانند این امر را مبنای عدم اجرای رای قرار دهند. (Van Den & Albert, 1981, 320) در این صورت اگر نقص رای موجب ابطال آن در کشور مبداء گردد به دلیل ابطال رای و نه نقص آن می توان به استناد قسمت ه از بند اول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک رد اجرای آن را در خواست نمود.

برخی نویسندگان عقیده دارند، گرایشی که در مورد احیای قرارداد داوری وجود دارد و موجب می شود داوران قانونی را نسبت به قرارداد اعمال کنند که سبب اعتبار آن است و نه بطلان آن مقتضی حفظ اعتبار و احیای رای در این گونه موارد هست. (Derains, 1986, 1136) این نظر نیز تقویت کننده ی نظر قبل در خصوص تفکیک پذیر بودن رای در حدود صلاحیت داوری است.

4- رای تکمیلی

در برخی از قوانین ملی و یا قوانین بین المللی مقرر شده است که طرفین قرارداد داوری می توانند در صورت نقض حدود صلاحیت توسط دیوان داوری، جبران این نقیصه را درخواست نمایند. در جایی که این مورد وجود داشته باشد متقاضی ابطال رای داوری نمی تواند در مرحله ی اول تقاضای ابطال رای داوری را مطرح کند مگر آنکه ابتدا تقاضای صدور یک رای تکمیلی را از دیوان را کرده باشد و با عدم جبران توسط دیوان روبرو شده باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 939)

این مورد در بند سوم از ماده ی 33 قانون نمونه آنسیترال این گونه بیان شده است که: دیوان داوری در جایی که کلیه خواسته ها و موضوعات در رای داوری مورد تعیین تکلیف قرار نگرفته اند هر یک از طرفین می توانند تقاضای صدور یک رای تکمیلی نمایند. این مورد در ماده ی 31 قانون داوری تجاری ایران مورد تصریح قرار گرفته است. و بر خلاف نص قانون نمونه که امکان توافق بر خلاف این مقرره را به طرفین داوری داده است، قانون داوری تجاری تصریحی به این مورد ندارد؛ و در خصوص قانون ایران باید این مقرره را به نوعی آمره تلقی کرد. گاهی مشکلی که در این گونه موارد می توان تصور کرد، در صورت رسیدگی دیوان و صدور رای اضافی ممکن است. مواردی در این رای اخیر وجود داشته باشد که با رای قبلی (رای اولیه) در تعارض باشد و به نتایج متفاوت و متعددی منتهی گردد.

گفتار سوم- نقض صلاحیت دیوان داوری در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون داوری تجاری ایران

1- نقض صلاحیت دیوان داوری در کنوانسیون نیویورک 1958

قسمت ج از بند اول ماده ی پنج کنوانسیون مقرر نموده است:

«رای در مورد اختلافاتی است که به وسیله ی ارجاع به داوری پیش بینی نشده است، و یا مشمول شرایط ارجاع به داوری قرار نمی گیرد، یا حاوی تصمیماتی در خصوص موضوعات بیشتر از قلمرو ارجاع شده به داوری است؛ به شرط آنکه اگر تصمیمات در مورد موضوعات ارجاع شده به داوری بتوانند از تصمیمات راجع به موضوعاتی که به داوری ارجاع نگردیده است تفکیک شوند؛ در این صورت آن قسمت از رای که حاوی تصمیماتی است که به داوری ارجاع گردیده اند می تواند موردشناسایی قرار گیرد.»

کنوانسیون در این مورد از تصریح به اینکه چه قانونی حاکم بر تفکیک است خودداری می کند. و در این موارد باید مفاد کنوانسیون را به طور مضیق تفسیر نمود. هر چند می توان این موضوع را با ملاک مندرج در قسمت الف از بند اول ماده ی پنج در نظر گرفت و قانون حاکم بر قابلیت تفکیک را در وهله ی اول با توجه به قانون منتخب طرفین و در صورت فقدان مطابق قانون کشور محل صدور رای تعیین نمود. باید توجه داشت که در بحث ابطال رای و اعتراض به عدم اجرای رای دادگاه کشورها قانون متبوع خود را اعمال می نمایند. این مورد از موارد امتناع رای از شناسایی و اجرا خیلی کم مورد استناد قرار گرفته است و در موارد معدودی هم که مطرح شده است اغلب با ناکامی همراه بوده است. (Van Den & Albert, 1981, 312)

در نهایت باید توجه داشت که دادگاه ملی نباید نقض صلاحیت توسط داور و بررسی رای را به طورموسع انجام دهد چنانچه عملا به بازنگری ماهوی رای ختم گردد. (Van Den & Albert, 1981, 312-313)

2- نقض صلاحیت دیوان داوری قانون داوری تجاری بین المللی ایران 1376

معیار صلاحیت در قسمت ه از بند اول ماده ی 33 بیان شده است. و یکی از موجبات ابطال رای را وقتی می داند که داور خارج از حدود اختیارات خود رای داده باشد؛ همچنین مقرر داشته است که ایراد به صلاحیت داور نباید موخر از تسلیم دفاعیه باشد و ایراد به خروج داور از صلاحیت خود در جریان رسیدگی داوری باید به محض بروز آن عنوان شود. ماده ی 34 قسمت دوم الف قانون نمونه آنسیترال نیز اشاره می کند که اگر رای مربوط به اختلافی باشد که اساسا به داوری ارجاع نشده و یا در حیطه ی ارجاع به داوری قرار نمی گیرد یا حاوی تصمیمات بیش از خواسته باشد قابلیت ابطال رای وجود دارد.

در عبارت مربوط به موضوع نقض صلاحیت در قانون داوری تجاری ایران، از واژه ی «اختیارات» و حدود اختیارات استفاده شده است که برخی این ترجمه را صحیح نمی دانند و معتقدند به جای آن باید از واژه ی «صلاحیت» استفاده می شده است. چرا که اختیارات دارای مفهومی متفاوت از صلاحیت است. دست آخر به موجب مقرره ی قانون داوری ایران هم در صورتی که موضوعات ارجاع شده به داوری قابل تفکیک باشد فقط آن قسمتی از رای که خارج از حدود اختیارات بوده است، قابل ابطال است.

مبحث پنجم- تخلف در ترکیب دیوان داوری و عدم رعایت تشریفات داوری

داوران پس از اینکه از وجود توافقنامه یا قرارداد داوری که منشاء صلاحیت آنهاست، آگاه شدند؛ بایستی به موارد مقرر در آیین رسیدگی و نحوه ی ترکیب داوری نیز توجه لازم را به عمل بیاورند. بدین صورت که در نهایت، کیفیت تشکیل، آیین و تشریفات داوری نیز بر مبنای اراده ی طرفین بنا شده باشد .قواعد و تشریفات شکلی داوری از شروع رسیدگی تا ترکیب دیوان داوری و نحوه ی رسیدگی، نصب و جرح داوران، دفاعیات و تا صدور رای داوری را در بر می گیرد.

در ابتدای این بحث خوب است این موضوع یاد آور شود که، در بیشتر تفاسیر حقوقی در این باب به مساله ی ترکیب و تشکیل دیوان داوری اشاره شده، اما از آنجاییکه که عدم ترکیب صحیح در تشکیل دیوان داوری ناشی از قصور در رعایت تشریفات مقرر در این مورد است، (Gaillard & Savage, 1999, 935) بنابراین موضوعات ترکیب و تشکیل، تحت عنوان کلی« تشریفات داوری» بررسی می شود. کنوانسیون نیویورک 1958 در قسمت د از بند اول ماده ی پنج، یکی از موارد امتناع از اجرای رای را این طور بیان می کند:

«نحوه ی تشکیل دادگاه داوری یا تشریفات داوری منطبق با توافق طرفین نبوده یا در فقدان چنین توافقی، با قوانین کشوری که داوری در آنجا انجام شده، مطابق نباشد.» در مورد این بند، به مانند برخی دیگر از کنوانسیون های اروپایی، توافق طرفین را هم ارز قانون محل داوری ندانسته بلکه ارزش و میدان بیشتری برای این نوع از توافقات قائل شده است. پس از این، وجود دو معیار را مانع از اجرا و شناسایی رای دانسته است:

اول: قانون یا قواعد مورد توافقات طرفین که قاعده ی اولیه حل تعارض است و دوم : قانون محل داوری که معیار در درجه ی دوم (معیار ثانوی) در نظر گرفته شده است. می توان این طور بیان نمود که، چنانچه در برگزاری و اجرای داوری و نحوه ی تشکیل دیوان داوری از جهت خصوصیات داوران یا آیین و روش داوری توافقی صورت نگیرد یا بر اساس قانون کشوری که داوری در آنجا برگزار شده است نباشد در این صورت دادگاه محل اجرا (دادگاه ملی) از شناسایی و اجرای رای داوری امتناع خواهد کرد. در این صورت بر اساس ماده ی اول قسمت یک و ماده ی پنج ه بند اول کنوانسیون نیویورک یه قانون مقر داوری اجازه می دهد که محدودیتهایی را بر روند داوری و اجرای آرا داوری تحمیل کند. (Donovan & Greenawalt, 2006, 12) در این گونه موارد که قانون به هر ترتیبی نقض گردد طبیعتاً دادگاه قانون مقر خود را اعمال خواهد کرد؛ هر چند در این موارد کنوانسیون تصریحی به این موضوع نداشته است که در صورت نقض کدام قانون باید اعمال شود. برای بررسی اینکه با توجه به نص این بند از کنوانسیون که ترکیب دیوان داوری یا آیین داوری کدام ناقص یا نامنظم بوده است، دادگاه ابتدا وجود توافق طرفین را بررسی خواهد کرد. اگر توافقی نباشد سپس قانون محل داوری در نظر گرفته می شود. در پاره ای موارد که توافقی وجود دارد اما نیاز به قانونی برای کامل تر شدن داشته باشد باز هم قانون محل داوری آن را تکمیل خواهد کرد. اما مطلبی در خصوص امکان انتخاب قواعد داوری به جای قانون در این قسمت معمولاً مطرح است که از آن تفاسیر و برداشت های متفاوتی صورت می گیرد. بدین صورت که آنچه طرفین به آن توافق کرده باشند بر خلاف قانون محل داوری باشد به عبارتی توافق طرفین بر خلاف قواعد آمره باشد؛ یا بر عکس آن اگر بر اساس قواعد مقر داوری و قواعد آمره این تشریفات برقرار شود بر خلاف توافق طرفین و خواست و اراده ی طرفین داوری خواهد بود. در این صورت کدام از این دو حالت می تواند صحیح باشد؟

به نظر می رسد در خصوص این موضوع تفاسیر متفاوتی شده است، یکی از این تفاسیر این است که اگر رایی بر خلاف قواعد آمره کشوری صادر شود بر اساس همین ماده متضرر از رای می تواند ابطال رای را دادگاه از آن کشور بخواهد. و باز اگر بر اساس قواعد آمره آن کشور صادرشود اما بر خلاف توافقات طرفینی باشد متضرر ابطال رای با تمسک به همین بند از دادگاه بخواهد. هر چند در رویه قطعا دادگاه های هر کشوری بر خلاف قواعد آمره ی خود و به نفع توافق طرفین رای نخواهند داد. یعنی در عمل آنچه قاعده است بر آنچه به اصل اراده بر می گردد ترجیح می یابد.

برداشت و برخورد با این موضوع را این گونه نیز می توان تفسیر کرد که، در روش اول که تبعیت صرف از توافق طرفین باشد حتی اگر مطابق با قاعده ی آمره ی کشور محل اجرا هم نباشد از این طرز فکر نشات می گیرد که روند داوری اساسا محتاج محل نیست و به نظریه ی داوری بدون محل بر میگردد. بر این اساس قانون هیچ کشوری برتر بر توافقات طرفینی نخواهد بود.

در روش دوم که قانون محل داوری و قواعد آمره را برتر بر توافق طرفین قرار می دهیم، این قانون و مقررات است که همه جا برتری می یابد که در این روش اخیر لااقل می تواند تنها تفسیرش محدود به قوانین یک کشور خاص شود. قانون داوری تجاری ایران در ماده ی 19 خود به اصل حاکمیت اراده ی طرفین اشاره دارد.

و در قسمت اول بند واو ماده ی 33 تشکیل هیات داوری بر خلاف قواعد را تصریح کرده است. همچنین در بند یک ماده ی 11 همین قانون به موضوع ترکیب و تشکیل دیوان داوری از منظر نظم عمومی اشاره شده است. طبق این ماده طرف ایرانی نمی تواند تا زمانیکه اختلافی ایجاد نشده است به نحوی ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آنرا به داورانی ارجاع دهد که تابعیت همانندطرف دیگر داوری را دارند. در قسمتی دیگر از این قانون قسمت ز از بند اول ماده ی 33 یکی دیگراز موجبات ابطال را رای داوری که موثر بوده و جرح شده است دانسته است؛ که این جرح داور را بسیاری از حقوقدانان از باب عدم تشکیل صحیح دیوان داوری نمی دانند و بیشتر این گونه موارد را زیر مجموعه ی نظم عمومی یا تحت دادرسی غیر منصفانه عنوان می کنند. در عین حال فقدان اوصاف خاصی برای داور که در قرارداد یا قانون یا قواعد حاکم بر داوری پیش بینی شده است می تواند به نقض آیین مقرر و عدم تشکیل صحیح داوری تعبیر گردد.

لذا اگر یک طرف مثلا تمام داورها را تعیین کند و یا به خوانده فرصت برای ارائه ی پرونده داده نشود و این امور در دادرسی داوری صورت گیرد طبیعی است که بر خلاف آیین تشریفات داوری عمل شده و از شناسایی و اجرای آن رای جلوگیری خواهد شد. بر طبق این قانون اگر توافقی بین طرفین حاصل نشود، آنگاه بر طبق قانون محل داوری هیاتی تشکیل و قانون و آیین شکلی آن تعیین خواهد شد. در این مورد هم فرقی نمی کند و آیین تشریفات مقرر باید حتما رعایت شود.

معمولاً قانونهای داوری محل تشکیل داوری آزادی عمل برای داورها در انتخاب قواعد شکلی قائل هستند. چراکه این وضوع در بند دوم ماده ی 27 قانون داوری تجاری ایران درج شده است.

بخش دوم- موانع غیر مشترک شناسایی و اجرای رای در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون داوری تجاری ایران 1376

پس از اینکه موانع شناسایی و اجرای آرا داوری که در هر دو سند قانونی «کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران» عنوان شده است را مورد بررسی قرار دادیم؛ اکنون به بررسی مواردی از موانع اجرای آرا می رسیم که تنها در یکی از دو سند قانونی مذکور عنوان شده است. و چنانچه داوری تحت شمول آن سند اتفاق افتاده باشد می توان از این معیار استفاده کرد.

مبحث اول- موانع خاص کنوانسیون نیویورک 1958

گفتار اول- الزام آور نبودن رای داوری در کشور مبداء

«الزام آور نبودن» یا به عبارتی ویژگی «نهایی نشدن» رای داوری، یکی از موارد مانعیت برای اجرای رای است؛ که در قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک مطرح شده است. این عنوان همراه با ویژگی دیگر رای یعنی تعلیق یا ابطال رای در این بند همراه است؛ و در بیشتر تفاسیر حقوقی همراه با هم عنوان شده است؛ اما از آنجاییکه نهایی نبودن رای متفاوت از تعلیق ونقض است، به همین جهت در دو گفتار جداگانه بررسی می شود.

کنوانسیون نیویورک در قسمت ه بند اول ماده ی پنج، الزامی نبودن رای را این گونه مطرح می کند: «حکم هنوز برای طرف ها لازم الرعایه نشده است» از این عبارت این گونه برداشت می شود که، اگر رای داوری در کشور محل صدور نهایی نشده باشد به تبع آن اجرای رای مذکور را نمی توان در جای دیگر خواست. این ماده در صدد بیان اعمال استانداردهای محلی، اجرای رای داوری است. همین طرز نگرش برخی منتقدین عرصه ی داوری بین المللی را وادار به انتقاد کرده و اعمال استانداردهای محلی برای نهایی بودن رای را عملا دست و پاگیر تلقی کرده اند. (Van Den & Albert, 1981, 355) همین انتقادات موجب شد تا برخی از کشورها[8] بطلان یا نقض آرا در کشور محل صدور را به عنوان یک علت مستقل برای عدم شناسایی و اجرای رای را در قانون داخلی خود نپذیرند.

اما طرفداران الزامی بودن رای داوری در کشور محل صدور عقیده ی خود را بر این استوار می کنند که در جهانی رای داوری صادر می­شود که از صدور آن انشای نظر و عقیده ایی شکل می گیرد. بدین صورت که در عالم اعتبارات یعنی در چهار چوب یک نظام حقوقی ملی رایی انشاء می گردد؛ حال اگر در همان نظام یا همان جهان اعتبارات رای مذکور حیات خود را از دست بدهد چطور می توان در جای دیگر به این حق حیات سلب شده، اعتباری دیگر بخشید؟

[1]برای ملاحظه ی مطالبی درباب اخلاق وحقوق درقلمرو بین المللی،ر.ک به فلسفی ،هدایت الله،حق صلح ومنزلت انسانی، مجله ی حقوقی دفترخدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران،شماره بیست وششم و بیست وهفتم،1381-1380 ،ص 86-60

[2]دراین پرونده،به مسئله ی فقدان فرصت برای ارائه ادله ودفاع برای امتناع از اجرای رای پرداخته شده است:

Iran Aircraft Industries v.Aveco Corp.,980 F 2d 141 (2d Cir .1992).

[3]به طورنمونه موسسه ی داوری گرین کپنهاک درکشور دانمارک

[4]برای بررسی ومشاهده بیشتردرموارد این چنینی به همان منبع درصفحات 7 و 8 رجوع شود.

[5]به طورمثال دراین زمینه:

Oberlandesggericht Cologne,10 june 1976,IV YBCA 258(1979)

[6]درخصوص "حق دفاع " به معنای عام قاعده ی مشهور لاتینی اینطور می گوید: ((حرف هردوطرف را بشنو))

Audit et alteram partem

[7] در ضمن موضوع بی طرفی داور به نوعی، تحت عنوان " صدور رای از سوی داور مجروح " در قانون داوری تجاری نیز مطرح شده است؛ این موضوع در مبحث بعدی از همین فصل مورد بررسی قرار گرفته است.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 11:31 ب.ظ

موضوع ابطال و تعلیق رای داوری از دیگر موانع شناسایی و اجرای آرا داوری است که می تواند سد راهی برای خواهان اجرای رای باشد. اما بار اثبات این مانع هم مانند « الزامی نشدن» رای داوری بر دوش خواهان اجرای رای نیست و بلکه بر عهده ی محکوم علیه رای است؛ که ابطال یا تعلیق رای را در کشور محل صدور که توسط مقام صالح یا قانونی که رای تحت آن صادر شده را برای دادگاه محل درخواست اجرا، اثبات نماید.

کنوانسیون نیویورک در مورد تعلیق و نقض رای داوری جای هیچ گونه شک و شبهه ای را برای اینکه به موجب کدام قانون رای نقض شده و معلق خواهد بود را باقی نمی گذارد. چرا که صراحتا ابطال یا تعلیق رای را به موجب قوانین داخلی محل صدور رای می داند و نه به موجب ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک. اما همین موضوع موجب می شود تا به این نتیجه برسیم که موانع شناسایی واجرای آرا داوری تنها موارد شمرده شده در ماده ی پنج کنوانسیون نیست؛ و در مواردی موانع موجود در قوانین ملی (داخلی) کشور محل صدور یا قانون حاکم بر قرارداد داوری هم می تواند به این موارد (منظور ماده ی پنج کنوانسیون) اضافه گردد. بدین ترتیب بیم این میرود که موانع شناسایی واجرای آرا داوری رو به افزایش باشد و همین موجب، به مرور نا کار آمدی نهاد داوری را در پی خواهد داشت. هر چند در نهایت باید گفت که علل موجود در قانون حاکم بر داوری توسط کنوانسیون با تصریح در ماده ی پنج پذیرفته شده است اما به اعتقاد بسیاری از مفسرین داوری (Van Den & Albert, 1981, 355-357) در عمل وقتی رایی در کشور محل صدور نقض یا معلق می گردد، بسیار کم اتفاق می افتد که محکوم له رای نقض شده اجرای آن رای در کشور دیگری درخواست نماید.

بدین ترتیب با ملاحظه ی این قسمت از ماده پنج، در می یابیم که کنوانسیون این حق را به طرفین داوری می دهد که حتی از قانونی بجز قانون محل صدور رای استفاده نمایند و محدودیتی برای انتخاب محل داوری برای حاکمیت خاص قانون همان محل در بین نیست. به طور مثال تا پیش از این طرفین اگر قانون کشور خاص را می پسندیدند سعی می کردند اجبارا همان محل را برای داوری انتخاب کنند. اما با تصریح این قسمت از ماده پنج ،محل را بر اساس امکانات دم دست تر می توانند بر گزینند در عین حال که از قانون مطلوب هم بهره مند گردند.

در نهایت چنانچه محکوم علیه بتواند در یکی از دو کشور تعلیق رای را از مقامات صالحه آن اخذ نماید، چنین رایی قابلیت اجرا نخواهد داشت.برای انتخاب از بین این دو کشور ترتیبی وجود ندارد اما در رویه معمولا کشور محل صدور رای بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد. همانطور که پیشتر هم اشاره شد بار اثبات اینکه رای در محل صدور معلق شده بر عهده ی محکوم علیه رای است؛ فقط زمانی وی می تواند این تقاضا را از دادگاه اجرای رای داوری بخواهد که ابطال یا تعلیق کاملاً واقع شده باشد؛ در غیر این صورت در شرایطی که محکوم علیه، مدعی باشد که تقاضای ابطال یا تعلیق رای در دادگاه محل صدور در حال رسیدگی است، می تواند توقف اجرای رای را با تمسک به ماده ی شش کنوانسیون نیویورک از دادگاه درخواست نماید. بر اساس ماده ی شش دادگاه محل شناسایی و اجرای رای می تواند تا تعیین تکلیف نهایی رای برای نقض یا تعلیق آن، اجرای رای را به تعویق اندازد؛ و همانطور که ماده ی شش هم اشاره می کند خواهان اجرای رای می تواند برای این توقف اجرا از محکوم علیه رای داوری درخواست تامین مناسب کند .در این صورت دادگاه با عنایت به درخواست خواهان اجرای رای داوری، محکوم علیه رای را ملزم به گذاشتن تامین مناسبی نماید. ماده ی شش کنوانسیون نیویورک:

«...همچنین دادگاه می تواند بنا به درخواست طرفی که تقاضای اجرای حکم داوری را کرده است، طرف دیگر را مکلف کند تا تامین مناسبی بسپارد.» به نظر می رسد ماده ی شش را باید همراه و درکنار قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون دانست؛ به نوعی انگار که ماده ی شش نقش تکمیلی برای قسمت ه دارد.

همچنین کنوانسیون در صدد بوده تا در این دو قسمت یعنی قسمت ه (1) ماده ی پنج و ماده ی شش، حقوق طرفین رای داوری را به نوعی حفظ نماید. به محکوم علیه با دادن حق اعتراض به اجرای رای و به محکوم له با دادن حق درخواست تامین مناسب از معترض به اجرا، تا روشن شدن تکلیف رای صادر شده در کشور مبداء رای از تضیع حق طرفین جلوگیری کرده است. در ضمن اینکه با در نظر گرفتن حق درخواست «تامین مناسب» برای خواهان اجرای رای، از حرکات تاخیری محکوم علیه رای هم جلوگیری می کند. به نظر برخی مفسرین حقوقی، صرف اعتراض به رای در کشور محل صدور رای را نمی توان تعلیق رای داوری دانست و به سبب آن از درخواست اجرا در کشور دیگر جلوگیری به عمل آورد. حقوق دانان این مسئله را بدین جهت عنوان می کنند که در برخی نظام های حقوقی، صرف اعتراض به رای را به منزله ی تعلیق رای می دانند؛ در حالیکه در کنوانسیون نیویورک اعتراض به رای داوری از موجبات تعلیق رای و بهانه ای برای جلوگیری ازشناسایی و اجرای رای نیست.

به همین جهت هم هست که کنوانسیون تاکید می کند که «محکوم علیه باید تعلیق رای در محل صدور را اثبات نماید» و الا مانعی برای اجرای رای نخواهد بود؛ حتی اگر کشور محل صدور رای صرف اعتراض به رای را به منزله ی تعلیق بداند. در این حالت که محکوم علیه می خواهد با اعتراض خود از اجرای رای جلوگیری نماید، بهتر است از صدر این قمست از ماده کمک بگیرد[1]؛ در این گونه موارد که حق اعتراض به رای در کشور محل صدور هنوز وجود دارد، محکوم علیه با تمسک به موضوع «الزام آور نبودن» یا « نهایی نبودن» رای در کشور محل صدور، می تواند مانع اجرای رای شود. ملاک های تعلیق و ابطال رای همان قواعد محل صدور رای است و کنوانسیون ملاک خاصی را بیان نکرده است. برخی از مفسرین (Van Den & Albert, 2007, 17) تعلیق موضوع قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون را تعلیقی می دانند که الزاما دستوری صادره از یک مرجع صالحه در کشور مبداء باشد . بدین صورت برای تصمیم گیری در خصوص اینکه رایی تعلیق یا ابطال شده است باید دادگاه محل درخواست اجرا به دادگاه محل صدور رای رجوع کرده و جویای دستور ابطال یا تعلیق رای در کشور مبداء رای شود.

گفتار سوم- ابطال رای داوری در کشور مبداء

ابطال رای علی القاعده در شرایطی ممکن می شود که معترض به رای داوری، پیروز شده و موفق می­شود دادگاه مربوطه را مجاب کند که حکم صادره به دلایلی موجه نبوده و باید ابطال گردد. اما در مورد شناسایی و یا عدم شناسایی چنین آرایی و اثر فرا سرزمینی و بین المللی آن و همچنین الزام یا عدم الزام بین المللی دولتها اتفاق نظر وجود ندارد و نظرات متفاوتی در این خصوص ابراز کرده اند.

1– اثر فراسرزمینی حکم ابطال

الف- موافقین اثر فراسرزمینی حکم ابطال

طرفداران این نظر معتقدند هر عمل حقوقی و اعتبار آن الزاما باید زیر مجموعه ی یک نظام حقوقی ملی قرار بگیرد. طرفین در خصوص نظام قضایی و قانون کشور مبداء رای داوری توافق کرده اند، ضمن اینکه برقراری دیوان داوری و صدور رای بدون یک قانون ملی ممکن نیست؛ به همین جهت طرفین با انتخاب کشور مقر داوری، رسیدگی داوری و به تبع رای حاصل از آن را تحت حاکمیت قانون و دادگاه های آن کشور قرار می دهند. (کاتوزیان، 1376، 135-138) این نظر به دیدگاه سنتی و سرزمینی آرای صادره مشهور است. یکی از مفسرین حقوقی معتقد است حیات یک رای داوری با ابطال آن پایان می پذیرد و به محض ابطال هر گونه اثر قانونی از رای باطل شده سلب شده و نه تنها در کشور مبداء که در هیچ جای دیگر نیز اثری نخواهد داشت. (Van den & Albert, 1998, 15)

این نظریه تنها به قوانین کنوانسیون نیویورک مربوط نمی شود و از زمان کنوانسیون ژنو 1927 که نظام اجرائیه مضاعف در آن الزامی بود، قاعده ی پیروی رای از تابعیت کشور مبداء آن وجود داشته است. در این صورت وقتی رایی در کشور مبداء خود فاقد اثر اجرایی و اعتبار شده در دیگر کشورها نیز بی اعتبار و بدون اثر خواهد بود. با این تفاوت که بر اساس کنوانسیون ژنو چنین رایی قادر به گرفتن اجرائیه اولیه نیز نبود؛ در کنوانسیون نیویورک اگر چه الزامی به صدور این اجرائیه نیست اما دیگر قوانین آن از حیث بی اعتباری رای ابطال شده در کشور مبداء همچنان به قوت خود باقی مانده است. یکی از مفسرین در این مورد نظر جالبی ابراز کرده است: «اگر رای داوری در کشور مقر ابطال شده باشد، دیگر وجود نخواهد داشت و اجرای یک رای داوری غیر موجود یک امر غیر ممکن بوده و حتی برخلاف نظم عمومی کشور محل اجرا نیز خواهد بود». (Sanders, 1999, 888) در مباحث قبلی نیز تغییر رویه کنوانسیون نیویورک، در مقایسه با کنوانسیون ژنو اشاره ای شد، بحث بار اثبات تائید ابتدایی رای داوری در کشور مبداء که در کنوانسیون نیویورک بر عهده ی خوانده یعنی معترض به اجرای رای داوری گذاشته شد. و الا در مورد قاعده ی سنتی مذکور که به تابعیت رای در کشور مبداء بر می گردد کنوانسیون به آن قاعده پای بند مانده است.

همچنین که رای داوری از نظام حقوقی کشور مبداء نشات گرفته و به قولی حیات خود را مدیون نظام حقوق کشور مبداء است (Goode, 2001, 39) پس به همین دلیل زمانیکه در آن کشور ابطال می­گردد حیات و موجودیت خود را به طور کامل از دست می دهد و نیست و نابود می گردد. بدین صورت در رویه فعلی بسیار این تفسیر به گوش می رسد که اجرای آرای داوری ابطال شده در مبداء در کشور مقصد پذیرفته نیست. (Van Den, 1958, 16) به نظر می­رسد رای داوری همچنان که گفته شد، حیات خود را از نظام حقوقی کشور مبداء می گیرد همچنان برای باقی ماندن بر اعتبار خود، به نظام حقوقی آن کشور وابسته خواهد بود و زمانی که حیات آن در کشور مقر تمام شود، رای مذکور نیز فاقد حیات خواهد بود. به همین جهت چگونه می توان انتظار داشت که رایی در کشور مقر خود فاقد اثر قانونی باشد و در کشور دیگر دارای اثر شناسایی و اجرایی معتبر باشد؟

این برداشت با نظریه بین المللی تاثیر حق نیز منافاتی ندارد؛ بر طبق این نظر هیچ حقی نمی تواند بیش از اثری که در کشور محل تشکیل حق دارد در کشور دیگری اثر ایجاد کند و به همین دلیل اگر حقی بر طبق موازین محل تشکیل خود از بین برود در جای دیگر نیز باید ساقط شده و بی اثر گردد. (الماسی، 1369، 147-148) لذا به محض ابطال رایی در کشور مبداء، رای مذکور فاقد هر اثری خواهد بود و این فقدان اثر و نیروی قانونی آن به خارج از مرزهای سرزمینی کشور مبداء گسترش می یابد و بدین صورت ابطال یک رای دارای اثر فرا سرزمینی است. در حقیقت تبعات صدور یک رای داوری در کشور مبداء دارای صلاحیت قضایی اولیه ای و اثر جهانی است و به مجرد اینکه رایی در صلاحیت اولیه ابطال می گردد، در هیج جای دیگر نیز صلاحیت اجرایی نخواهد داشت. زمانی که رایی ابطال می شود به نوعی در عالم خارج وجود ندارد و تبعا اجرای رای معدوم نه تنها ممکن نیست که با نظم عمومی نیز در تضاد است. در این میان برخی از مفسرین حقوقی بر این نظر هستند که رویه متحد الشکل و پذیرفتن بدون چون و چرای حکم ابطال رایی در کشور مبداء، موجب داوری های دقیق تر و کار آمد تری نخواهد شد چرا که بیم آن می رود، در مواردی ابطال رای در کشور مبداء مبتنی بر عدالت و اصول دادرسی منصفانه صورت نگرفته باشد. شاید به همین دلیل هم برخی دیگر از مفسرین بر این نظر هستند که ضمن احترام به حکم ابطال رای داوری در کشورهای مبداء، بایستی دادگاه های محل اجرای رای داوری به احتمال تقلب و خطا کاری در ابطال رای نیز، توجه خاص داشته باشند. (Swanson, op.cit, 221)

در نظر دیگری برخی بر این عقیده هستند معیار نظم عمومی در ماده ی پنج کنوانسیون، مصادیق نظم عمومی بین المللی را در بر می گیرد و به همین جهت اگر رای داوری در کشور مبداء صرفا به دلیل نظم عمومی ابطال گشته است نباید کشور محل اجرا به این ابطال بهایی بدهد و در صورتی که رایی با نظم عمومی در تعارض قرار بگیرد، معیار سنجش نظم عمومی باید مصادیق پذیرفته شده در سطح جهانی باشد. (Herrmann Gerold, 2007, 253-255) تمامی این دلایل برای اجرا یا امتناع از اجرای آرای ابطال شده در کشور مبداء برای دستیابی به عدالت و احترام به حق طرفین است. بنابراین اگر ابطال رای داوری در کشور مبداء بر اساس موازین درست حقوقی اتفاق افتاده باشد چطور می توان نپذیرفتن حکم ابطال را از سوی کشور محل درخواست اجرا، توجیه منطقی کرد؟ یقینا زمانی که طرفین اختلاف، کشوری را برای مقر داوری خود انتخاب کرده اند پیشاپیش نظام حقوقی آن کشور را در نظر گفته اند. تابعیت رای داوری ازنظام حقوقی کشور مبداء یک شرط مبنایی است و اگر طرفین اختلاف به این موضوع تمایل نداشتند می بایست به غیر محلی بودن داوری خود اشاره می کردند. در حالیکه اگر چنین تصریحی در کار نباشد، طرفین با اصل حاکمیت اراده تلویحا نظام حقوقی کشور مبداء را پذیرفته اند و اگر ابطال رای توسط نظام حقوقی کشور مبداء را نپذیریم عملا بر خلاف اصل آزادی حاکمیت اراده حرکت کرده ایم.

ب- مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال

طرفداران این نظر به داوری های غیر محلی معتقد هستند یا به عبارتی دیگر این گروه آرا صادره ی داوری را بدون تابعیت قلمداد می کنند. این تفسیر بر خلاف رویه ی سنتی، دیدگاه مدرنی است که صرف صادر شدن رای در یک نظام حقوقی را دلیل کافی برای حاکمیت قانون مبداء نمی داند. چرا که بر طبق قاعده ی سنتی هر عمل حقوقی که در یک سرزمین واقع شود تحت حاکمیت نظام حقوقی آن کشور قرار می گیرد. اما طرفداران عدم اثر سرزمینی حکم ابطال، برای توجیه نظر خود به قواعد کنوانسیون ژنو و تغییرات قواعد شرط اولیه رای در کشور مبداء، در کنوانسیون نیویورک اشاره می­کنند. بدین صورت که حذف این شرط به منظور تغییر قواعد سنتی اتفاق افتاده است و برای همین مبنای اعتبار و اصولی بودن رای داوری بین المللی نظام حقوقی کشور مقر داوری نیست، بلکه رای داوری مشروعیت خود را می تواند از تمام کشورهایی که ممکن است رای را شناسایی کنند، می­گیرد. (Gaillard Emmanuel, 1999, 505) با این تفسیر ابطال رای داوری باعث عدم قابلیت اجرای آن در کشور مبداء می شود ولی منتهی به از بین رفتن کامل حیات یک رای و قابلیت اجرای آن در دیگر کشورها نمی­گردد. حداکثر بازتاب یک حکم ابطال، اثری است که در کشور مبداء خواهد داشت و دیگر کشورها نیز در صورتی که قوانین داخلی آن ها مخالف اجرای رای داوری ابطال شده باشند، می توانند از ترتیب اثر دادن به رای خودداری کنند. (Goode, 2001, 21) توجه به این دیدگاه موجب می شود اثر بین المللی دادرسی قضایی که در کشور مبداء صورت گرفته است، بسیار کم رنگ شود. به عبارتی حکم ابطال رای داوری صادره در کشور مبداء دارای اثر محلی است و نه بیشتر؛ چرا که طرفداران این عقیده، الزام آور بودن رای داوری بین المللی را تنها ناشی از قانون کشور مبداء نمی­دانند و رای داوری برای داشتن اعتبار از این حیث می تواند بدون نیاز به یک نظام حقوقی ملی و با استفاده از مفاد خود قرارداد داوری معتبر باشد. برخی از مفسرین دیگر با اینکه از دیدگاه داوری غیر محلی حمایت نمی کنند و ابطال رای در کشور مبداء را مجاز می دانند (Park, 1998, 154) اما از اجرای آرای ابطال شده در دیگر کشور حمایت کرده و بر این عقیده هستند که رای ابطال شده اعتبار قانونی خود را می تواند از مرجع اجرا کننده کسب کند. (نیکبخت، 1385، 89-90) تفسیری که موافقین این نظر از کنوانسیون نیویورک دارند مبتنی بر این است که کشورهای صادر کننده ی رای داوری حق دارند آرا داوری را باطل کنند، اما کشورهای اجرا کننده نیز حق دارند رای داوری ابطال شده را اجرا کنند. (Park, 1999, 3-4)

2– اثر فراسرزمینی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک

در قسمت قبلی متوجه این نکته شدیم که هر دو گروه موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی ابطال رای در کشور مبداء برای اثبات نظر خود به کنوانسیون نیویورک استناد می کنند. منتها تفاوت این دو گروه در تفسیری و برداشتی است که هر کدام از مفاد کنوانسیون دارند.

آنچه در مورد آن در بین مفسرین اتفاق نظر وجود دارد این است که ابطال رای در کشور مبداء موجب از دست دادن امتیازات کنوانسیون نیویورک در کشور مقر داوری می شود. (Gaillard & Savage, 1999, 913-914) اما آنچه مخالفین اثر فرا سرزمینی ابطال رای داوری ابراز می کنند، به رسمیت شمردن رای باطل شده توسط نظام حقوقی کشورهای دیگر است حتی اگر کشور مذکور عضو کنوانسیون نیویورک نیز باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 978) مفسرین این نظر معتقدند کنوانسیون یک سری شرایط حداقلی را برای شناسایی و اجرای آرای داوری بازگو میکند و این موضوع منافاتی با این ندارد که احیانا قوانین کشور دیگری شرایط آسان تر و مساعدتری را برای اجرای رای داوری در نظر گرفته باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 978-979)

الف– دیدگاه موافقین اثر بین المللی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک

به موجب این دیدگاه، ابطال رای داوری در کشور مبداء موجب عدم حیات و کارایی آن رای می­شود، و نه تنها حمایت نظام اجرایی کنوانسیون نیویورک را از دست می دهد بلکه علی اصول رای مذکور قابل اجرا در هیچ کشور دیگری نخواهد بود.

این دیدگاه حاصل برداشتی است که طرفداران این نظر، از ماده ی (ه)(1) پنج کنوانسیون دارند. کنوانسیون در این مقرره حکم ابطال رای صادره از کشور مبداء را دارای اثر فراسرزمینی می داند و این موضوع را به عنوان یک اصل و قاعده ی اجباری لازم الرعایه برای کشورها عنوان می کند. (Van den, 1958, 118) اما تفاوت در بین موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای در کشور مبداء را باید در متن اصلی کنوانسیون جستجو کرد. هر یک از دو دیدگاه اخیر از نحوه ی نگارش متن اصلی کنوانسیون برداشت متفاوتی داشته اند. در متن انگلیسی ماده (ه )(1)5 کنوانسیون نیویورک، امتناع از شناسایی و اجرای رای را به صورت موردی خاص در جاییکه تقاضای شناسایی و اجرای رای به عمل آمده است، اینطور عنوان می کند: «... رای به وسیله ی مرجع صالح کشوری که در آن یا به موجب قانون آن صادر شده است، ابطال گردیده است.» حال اختلاف بین دو دیدگاه از اختیاری یا اجباری بودن این مقرره پدید می آید. برخی مفسیرین معتقدند تهیه کنندگان پیش نویس کنوانسیون به هیچ عنوان نظری به اختیاری بودن این ماده نداشته اند و دادگاه محل اجرا بر طبق مفاد کنوانسیون ملزم به امتناع از اجرای رای ابطال شده است. (Herrmann, 2007, 253) در ادامه جرالد هرمن برداشت «اختیاری بودن» این مقرره را صرفا یک برداشت نادرست رایج تلقی می کند.

چرا که برداشت نادرست از عبارت انگلیسی «may be refused» به دادگاه محل درخواست اجرای رای در صورت تحقق هر یک از بندهای ماده ی پنج، اختیار امتناع از اجرا می دهد؛ در حالیکه در ادامه «only if…» را به کار برده است و این معنی را می دهد که در حالت عادی دادگاه باید رای داوری را اجرا نماید مگر اینکه یکی از موجبات امتناع از اجرای رای که در ماده ی 5 کنوانسیون درج گردیده، سر راه اجرای رای قرار گیرد. در این صورت بر خلاف روند عادی دادگاه باید از اجرای رای امتناع ورزد. (Herrmann, 2007, 253-254) برخی دیگر نیز متن انگلیسی این قسمت را موید اختیاری بودن یا نبودن آرا ابطال شده در کشور مبداء نمی دانند و معتقدند کنوانسیون در صدد بیان اثر فراسرزمینی حکم ابطال بوده است. (Gharavi, 2002, 97) با این حال به نظر می رسد ترکیب دو واژه ی «may……. Only» در کنار هم موارد امتناع از اجرا رای در ماده ی 5 کنوانسیون را به صورت انحصاری بیان می کند و به محض تحقق هر یک از آن ها، عدم اجرای رای داوری از طرف دادگاه محل درخواست اجرا الزامی است و به کار بردن واژه ی «می تواند» به این معنی است که در شرایط عادی و روند صحیح دادرسی دادگاه ملزم به اجرای رای است و تنها در مواردی می تواند از اجرای رای داوری امتناع ورزد که یکی از موانع نام برده در ماده ی پنج کنوانسیون مطرح و اثبات شده باشد. در نهایت نیز برخی مفسرین عنوان کردند که حتی اگر ماده ی پنج کنوانسیون را اختیاری بدانیم، نمی توان اعتقاد کنوانسیون به اثر فراسرزمینی احکام ابطال شده در کشور مبداء را انکار کرد. (Gharavi, 1997, 12)

ب- دیدگاه مخالفین اثر بین المللی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک

برخلاف گروه اول (موافقین)، این دسته از مفسرین بر این عقیده استوار هستند، موارد مندرج در ماده­ی 5 کنوانسیون نیویورک که به موجب هر یک از آن ها هر کشور متعاهدی می بایست از اجرای رای امتناع ورزد، اجباری نبوده بلکه اختیاری هستند. (Paulsson, 1981, 373) طرفداران این نظر به عبارت «may be refused» در ماده پنج و عبارت «shall» که در مواد 2 و 3 کنوانسیون مورد استفاده قرار گرفته است، اشاره می کنند؛ با مقایسه بین این دو عبارت و استناد به هدف اصلی کنوانسیون که در جهت اجرای هر چه آسان تر آرا داوری به تصویب رسیده است، نتیجه گیری می کنند اصل بر اجرای آرا داوریست.

به همین جهت آرا داوری باید اجرا شوند و تنها در هفت مورد قید شده در ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک استثنائا کشورهای متعاهد می توانند برای عدم اجرا به آن ها استناد کنند. در ضمن اینکه می­توانند آنها را مد نظر قرار نداده و آرا داوری را به هر شکل و صورت حتی ابطال شده، اجرا نمایند. بر طبق این نظر هیچ کدام از موجبات قید شده در ماده ی 5 کنوانسیون نیویورک برای امتناع از شناسایی و اجرای آرا داوری خارجی اجباری نبوده و با وجود اثبات آن باز هم یک دادگاه در اجرای آن مخیر خواهد بود. (Good & others, 2004, 945) بنابراین با در نظر گرقتن این دیدگاه، اگر رای در کشور مبداء ابطال شده باشد، دادگاه کشور مقصد می تواند رای را اجرا نماید.

3- حق انتخاب مساعدترین قاعده در کنوانسیون نیویورک 1958 (ماده ی هفت)

آخرین موردی که می تواند از جهات امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری باشد، مقرره مطرح شده در ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک است. جهات رد درخواست اجرای آرا در ماده ی پنج کنوانسیون به ترتیب بر شمرده شده است؛ ماده ی پنج طی دو بند، هفت مورد مشخص و محدود را برای رد درخواست شناسایی و اجرای حکم پیش بینی می کند. که از این میان پنج مورد آن مستلزم طرح و اثبات از جانب محکوم علیه است (بند اول ماده ی پنج)؛ و دو مورد آن در اختیار و تشخیص مرجع رسیدگی کننده در کشور محل اجرا است (بند دوم ماده ی پنج)؛ که این دو مورد اخیر در فصل بعد، مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

اما ماده ی هفت کنوانسیون که یکی از بارزترین ویژگی های این سند بین المللی در عرصه داوری هم هست؛ بیشتر به حقوق معاهدات اشاره دارد. از این جهت که به نوعی بند اول این ماده نیز می­تواند در کنار سایر موارد و موانع اجرا رای داوری مطرح و مقبول هم شود این ماده را نیز به عنوان آخرین موردی از موانع اجرا که توسط یکی از طرفین داوری تقاضا می شود، بررسی می کنیم.

بند اول از ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک مقرر می دارد: «مقررات کنوانسیون حاضر، به اعتبار موافقتنامه های دو جانبه و چند جانبه مربوط به شناسایی و اجرای آرای داوری منعقده بین دول متعاهد لطمه ای وارد نخواهد کرد و نیز مانع از تمتع هیچ حقی نخواهد گردید؛ که ذی نفع بتواند از رای داوری در قلمرو کشور محل استناد به رای به طریق مقرر و به مقدار مجاز در قوانین یا معاهدات آن کشور بهره مند شود.»

مقرره ی اخیر از دسته قواعد خاص کنوانسیون نیویورک به شمار می رود و دو قاعده مجزا از هم را مطرح می کند؛ بدین ترتیب این بند دارای دو تفسیر متفاوت خواهد بود:

اول: قاعده ی سازگاری[2]: در ابتدای بند اخیر، کنوانسیون به پایدار ماندن سایر موافقنامه های دو جانبه و چند جانبه مربوط به اجرای احکام داوری خارجی که احیانا بین کشورهای عضو با سایر کشورها منعقد شده است اشاره می کند. بدین صورت کنوانسیون به حیات دیگر معاهدات لطمه ای وارد نکرده و نهایت همزیستی مسالمت آمیز را از خود بروز می دهد.

دوم: قاعده ی حق انتخاب مساعدترین قانون[3]: بر اساس قسمت اخیر این بند از کنوانسیون نیویورک به خواهان اجرای رای داوری اجازه می دهد که درخواست خود را به جای مستند کردن بر احکام خود کنوانسیون بر حقوق داخلی کشور محل اجرای رای داوری و یا حتی بر دیگر معاهدات قابل اعمال مبتنی سازد. (Van Den & Albert, 1981, 81) به دیگر بیان کنوانسیون مانع از حقوقی که هر ذی نفع به موجب دیگر معاهدات یا قوانین داخلی کشور محل اجرای حکم به دست می­آورد، نخواهد شد. در شرایطی که قوانین کشور محل اجرا مقررات مساعدتر و بهتری به حال طرفی که خواهان اجرا هست ارائه می دهد؛ کنوانسیون مانع از اجرای چنین مقرراتی نخواهد شد. به طور مثال، بر طبق قوانین فرانسه اگر رایی در کشور محل صدور ابطال شده باشد ولی از نظر قوانین فرانسه این رای معتبر باشد به جهت مساعد تر بودن این مقرره به حال خواهان اجرای رای داوری، و استناد به بند اول ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک رای مذکور در فرانسه قابل اجرا خواهد بود. (محبی، 1383، 201)

از نظر ارتباط این قواعد خاص با قواعد عام حاکم بر تعارض معاهدات برخی مفسرین حیطه ی داوری، دو مقرره ی مذکور را بازتاب «حداکثر تاثیر» می داند و مدعی می شود که کنوانسیون به طور ضمنی، قاعده ی اخیر را در خود جای داده است. این تفسیری است که با هدف کنوانسیون مبنی بر تسهیل هر چه بیشتر اجرای آرای داوری تایید می شود. (Van Den & Albert, 1981, 91-92)

برداشتی که از بند اول ماده ی هفت می توان کرد این است که، کنوانسیون نیویورک در ترسیم نوع رابطه ی خود با دیگر اسناد بین المللی مشابه، بسیار منعطف و بی تعصب است. بدین ترتیب تا آنجا که به خود این سند داوری بر می گردد، کنوانسیون نیویورک صلح و سازگاری و همزیستی با دیگر معاهدات را به جنگ و لغو و نسخ آنها ترجیح می­دهد. همچنین با تاسیس قاعده ایی که وان دن برگ از آن به «مقرره حق انتخاب مساعدترین قاعده[4]» یاد می کند، نهایت شرایط مساعد را برای خواهان اجرای رای داوری را عملا فراهم می کند. از میان دو تفسیری که می توان از بند اول ماده ی هفت داشت، باید خاطر نشان شود که تفسیر اول به بحث «سازگاری کنوانسیون با دیگر معاهدات» بر می گردد و به جهت مرتبط نبودن با موضوع کلی بحث این نوشته که به بررسی موانع اجرای آرا داوری می پردازد خودداری می شود؛ و تنها به بررسی قسمت دوم بند اخیر که شامل بحث «حق انتخاب قانون مساعد تر» است، پرداخته و مورد بررسی قرار می گیرد.

الف- مفهوم قاعده ی حق انتخاب مساعدترین قانون در کنوانسیون نیویورک

شاید به جرات بتوان گفت این قسمت از بند اول ماده ی هفت کنوانسیون، نقطه ی عطفی است بر هدف اصلی از گردآوری کنوانسیون که در جهت تسهیل هر چه بیشتر اجرای آرای داوری نوشته شده است. این قاعده بازتابی است از اصل حداکثر تاثیر که پیشتر هم به آن اشاره شد. اما حقیقت در این کلام خلاصه می شود که اگر شرایط کنوانسیون برای اجرای رای داوری کامل و کافی نباشد یا وجود همین مقدار از این قانون سخت و دست پا گیر باشد، خواهان اجرای رای مخیر است که از قوانین ملی (داخلی) محل اجرای رای یا هر سند و معاهده ی دیگری که کشور محل اجرا به آن پیوسته است استفاده کند. با این تفاسیر این قاعده ی کنوانسیون فقط به بحث سازگاری با دیگر معاهدات محدود نمی شود و نظام های حقوق ملی را نیز در فرضی که دارای رژیم اجرایی مساعدتری باشند، در برمی گیرد. نتیجه ی طبیعی و ضروری این امر عدم حاکمیت کنوانسیون بر مقررات حقوق داخلی کشورهای متعاهد و عدم نسخ این مقررات در قلمرو شمول کنوانسیون و به تبع همزیستی دو نظام اجرایی است. (جنیدی، 1387، 207 ) (موضوع کنوانسیون و موضوع حقوق داخلی)

جالب است بدانیم که در ابتدای به تصویب رسیدن کنوانسیون نیویورک، در رویه های داوری استناد به بند اول ماده هفت بسیار به ندرت اتفاق می افتاد؛ این اتفاق به نظر مفسرین حقوقی به دلیل ناآشنایی کشورها با این مقرره نبوده است، بلکه در ابتدای امر، قوانین داخلی کشورهای عضو به نسبت کنوانسیون از تسهیلات آسان تری برخوردار نبوده است. (Van Den & Albert, 1981, 83) در کنار اینکه طرفین با مقررات کنوانسیون از آشنایی بیشتری برخوردار بودند تا مقررات داخلی کشور محل اجرای رای داوری. به طور مثال در رویه دادرسی های داوری در آلمان به موردی بر می­خوریم که رای داوری با عنایت به قوانین داخلی آلمان به اجرا در آمده است، در حالیکه با در نظر گرفتن کنوانسیون نیویورک رای داوری ابطال شده است. استدلال دادگاه آلمان بر این بوده است که اگر چه با توجه به ماده ی پنجم کنوانسیون قرارداد داوری از اعتبار لازم برای اجرا برخوردار نبوده، اما در حقوق داخلی آلمان عدم اتبار قرارداد داوری از موجبات رد درخواست اجرای رای داوری نیست. (Van Den & Albert, 1981, 84-86) هر چه از تاریخ تصویب کنوانسیون بیشتر می گذرد و کشورهای بیشتری به عضویت این معاهده در می آیند استناد به این بند نیز بیشتر می شود. شاید یکی از دلایل استناد به این بند اصلاحات حقوق داخلی کشورها مخصوصا در زمینه ی حقوق داوری باشد؛ در اکثر نظام های حقوق داوری داخلی سعی بر تسهیل این امر و گسترش این نهاد داشته اند. تا جاییکه در چندین پرونده معروف حتی رای داوری با استناد به اینکه در کشور محل صدور لازم الاجرا یا نهایی هنوز نشده است درخواست عدم اجرا شده بود؛ که دادگاه به دلیل فقدان این دلیل در قوانین داخلی و یا وجود قوانین آسان تر در داخل مبنای این امتناع از اجرای رای را نپذیرفته؛ این امتناع از اجرا را مساعد به حال خواهان اجرا ندانسته و با اجرای رای موافقت کرده است. با استناد به بند اول از ماده ی هفت کنوانسیون دستور اجرای آن را بر اساس قوانین ملی که قانون مساعدتر تلقی می شده، را داده است. برخی مفسرین این مقرره را در عین حال که یکی از اهداف مهم کنوانسیون که تسهیل اجرای آرای داوری است می دانند اما آن را بر این اعتقاد هستند که استناد به این بند، یکنواختی و وحدت رویه را، در امر اجرای آرای مشمول کنوانسیون به خطر می اندازد. (جنیدی، 1387، 208)

ب- طرف ذی نفع از این قاعده

پس از فهم این قاعده، به این سوال مهم می رسیم که کدام یک از طرفین حق استناد به این قاعده را دارند؟ چرا که اگر خواهان اجرای رای به وجود قاعده مساعدتر در کشور محل اجرای رای استناد کند، این موضوع بسیار منطقی است و جای شبهه ای را در ذهن باقی نمی گذارد؛ اما اینکه خوانده یا در فرضی معترض به اجرا هم می تواند به قانون محل اجرا که مساعدتر به نظرش می رسد استناد کند؟ در نهایت در خود متن بند یک ماده ی هفت از اصطلاح «شخصی که منتفع می شود[5]» یا به عبارتی «ذی نفع» استفاده شده است. اما معلوم نیست که این شخص آیا هر یک از طرفین اختلاف می توانند باشند یا خیر؟

با توجه به سوال اخیری که طرح شد، این اصطلاح در حالت عام خود به کار برده شده است. و هیچ قرینه ای بر اینکه فقط یکی از طرفین اختلاف دارای این حق هستند، وجود ندارد. اما از طرفی اگر این باور و این تفسیر از بند یک ماده ی هفت را پذیرا باشیم، این تفسیر به نوعی سد راه کنوانسیون قرار خواهد گرفت. بدین صورت که اگر هر یک از طرفین دارای حق استفاده و حق استناد به قانون مساعد را داشته باشند، در این صورت دیگر قوانین کنوانسیون عملا بدون کارایی خواهد بود. فرض می شود که رایی صادر شده و محکوم علیه پرونده بخواهد به وجود قوانین مساعد در محل داوری استناد کند در این صورت استفاده از مفاد کنوانسیون دیگر دلیل وجودی خود را از دست می­دهد. صد البته که در هر قسمتی محکوم علیه قوانین محل اجرا را به حال خود مساعدتر بداند، حتما بدان استناد خواهد کرد؛ و جای هیچ شک نیست که اگر قوانین محل درخواست اجرا سهل تر از کنوانسیون باشد، معترض حتما بدان استناد خواهد کرد و بدین ترتیب مانع از اجرای کنوانسیون خواهد شد.

در این صورت وجود و عدم کنوانسیون مساوی بوده و فایده ای بر تصویب آن مترتب نخواهد بود. اگر مطابق بند یک ذی نفع را هر یک از طرفین فرض کنیم، در هر حالتی هر یک قادر خواهند بود که به شرایط مساعدتر به حال خود استناد کنند؛ یعنی حتی در کشور محل اجرای رای هم دادرس رسیدگی کننده به درخواست اجرا با این تناقض مواجه می شود که کدام قانون به حال کدامیک از طرفین مساعد تر خواهد بود؛ بنابراین از چندین جهت این تفسیر عقلا و منطقا صحیح به نظر نمی­رسد و بر اساس منطق دور باطل و تسلسل ایجاد می کند.

به نظر می رسد برای دور ماندن از این حالت متناقض، موضوع حق انتخاب قانون مساعد را باید تنها در اختیار درخواست کننده ی اجرای رای قرار داد و طرف ذی نفع را تنها ناظر به درخواست کننده­ی اجرا دانست و این حق انتخاب را به او داد. برای تقویت نظر فوق می توان به این موضوع نیز اشاره کرد که وقتی رایی در کشوری قابلیت اجرا دارد که آن کشور محل درخواست اجرای رای به عضویت کنوانسیون در آمده باشد. در اینصورت حق و حقوق موضوع رای داوری به محکوم له آن رای که علی الاصول درخواست کننده ی اجرا هم هست تعلق دارد؛ در رویه دادگاه های دول متعاهد تا به حال هیچ تفسیری متناقض با این تفسیر که این حق متعلق به محکوم له پرونده است، صورت نگرفته است و باز در جهت استوار کردن این برداشت از مفهوم ذی نفع که به درخواست کننده ی اجرا آرا بر می گردد بایستی گفته شود که مفسران و حقوق دانان (Van Den & Albert, 1981, 85) عرصه ی داوری بین المللی همگی براین تفسیر اتفاق نظر دارند که اصطلاح «ذی نفع» که در بند یک ماده ی هفت تصریح شده است تنها اختصاص به محکوم له یا درخواست کننده ی اجرای رای دارد.

ج- پذیرفتن همه جانبه قانون مساعدتر (قانون همه یا هیچ)

در کنار اینکه این قسمت از بند اول ماده ی هفت به نظر بسیار انعطاف پذیر می آید، باید در عین حال توجه داشت که انتخاب قانون دیگری به جز قوانین کنوانسیون نیویورک، محدودیت هایی را به همراه خواهد داشت. بدین صورت که اگر درخواست کننده ی اجرای رای به مقرره ی مساعدتری در قانون محل اجرای رای استناد کند، باید قانون مذکور را به طور تمام و کمال بپذیرد.

و با پشت سر گذاشتن قوانین کنوانسیون نیویورک به طور کامل باید از آن صرف نظر و کل رژیم اجرایی را رد کند. در حقیقت رژیم اجرایی صرف نظر شده یا قانون مساعد تر قابل تجزیه نیست که قسمی را مورد انتخاب قرار دهد و قسمتی را رد کند. دلیل این محدودیت را می توان اینطور توجیه نمود که اگر انتخاب از هر قانون به طور دلخواهی باشد، به تعادل و توازن که بین مجموع مقررات مربوط به یک رژیم اجرایی وجود دارد، آسیب می رساند.

این موضوع، عدم امکان ترکیب میان دو رژیم اجرایی، مورد قبول و تصریح بسیاری از مفسرین قرار گرفته است. (Van Den & Albert, 1981, 85-86) اینان بر این باورند که حق انتخاب مساعدترین قاعده به صورت قانون «همه یا هیچ» ممکن است. مثلا اگر درخواست کننده ای به قوانین محل اجرایی به خاطر مساعد بودن آن قانون به حال خود، استناد کند، باید توجه داشته باشد که دیگر مشمول قوانینی همچون مرور زمان در کنوانسیون نخواهد شد و از لحظه ی اعلام قانون محل اجرا، تمام قوانین اخیر شامل حالش می شود. امروز زمان در قوانین کنوانسیون نیویورک سه ساله است اما در کشور محل اجرا این زمان متغیر خواهد بود و همین مرور زمان محل درخواست اجرای رای است، که مبنای بررسی قرار خواهد گرفت. (Van Den & Albert, 1981, 85-86)

اما در شرایطی ترکیب دو رژیم اجرایی ممکن خواهد بود که خود این معاهدات چنین امری را مجاز بدانند. به طور مثال در رابطه با کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون اروپایی که به واسطه ی ماهیت تکمیلی که کنوانسیون اروپا دارد از بسیاری جهان بهم بسیار نزدیک هستند. و در قوانین آن به این مجاز بودن انتخاب گزینشی، اشاره و تصریح شده است.

د- استناد به قانون مساعدتر (ماده ی هفت)، در جهت نادیده گرفتن تعهدات مندرج در ماده ی پنج

پیشتر به نظریه موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای داوری در کشور مبداء پرداختیم. مخالفان اثر فراسرزمینی احکام ابطال آرا در کشور مبداء، که در واقع نظر به اختیاری بودن ماده ی پنج کنوانسیون هم دارند، از ماده ی هفت کنوانسیون نیز در جهت تقویت نظرات خود بهره برداری می کنند. به موجب ماده ی 7 کنوانسیون، محکوم له رای داوری می تواند تمام حقوق موجود در قوانین کشور محل اجرای رای را تقاضا کند، حتی اگر آن حقوق به وسیله ی کنوانسیون نیویورک پیش بینی نشده باشد. بدین صورت که ابطال رای در کشور مبداء به موجب ماده ی (ه)(1)5 کنوانسیون یکی از موارد امتناع از اجرای رای در کشور محل درخواست اجرا خواهد بود اما کنوانسیون با درج قسمت اول ماده ی هفت، به محکوم له رای این حق را داده است تا با استناد به قانون مساعدتر داخلی، رای خارجی مذکور را اجرا کند. (Good & others, 2004, 945) با این تفسیر ماده ی 7 مستمسکی می­شود در جهت نفی اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای در کشور مقر که به کشورها اجازه می دهد رای ابطال شده در کشور مبداء را در صورتی که با قوانین داخلی شان منافاتی نداشته باشد، مورد شناسایی و اجرا قرار دهند. به عبارتی دیگر ماده ی هفت کنوانسیون این اجازه را به کشورها می دهد تا ابطال رای در کشور مقر را نادیده بگیرند با این ادعا که ابطال رای فقط قابلیت اجرا را در همان کشور مبداء از بین می برد و قابلیت اجرای آن رای در دیگر کشورها همچنان به قوت خود باقی است. (Goode, 2001, 56) مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال که به نوعی طرفدران تئوری غیر محلی کردن داوری هم هستند حتی نظر خود را تا آنجا پیش می برند که اگر در مواردی قانون داخلی کشور محل اجرای رای نیز به علت ابطال رای در کشور مبداء نمی تواند آنرا مورد شناسایی و اجرا قرار دهد، باید با در نظر گرفتن قانون مساعدتر الزاما رای مذکور را اجرا نماید. چرا که قانون مساعدتر با ابطال رای در کشور مبداء در تعارض قرار می گیرد و با توجه به اینکه ماده ی 5 کنوانسیون اختیاری است ولی ماده ی هفت اجباری (با اشاره به واژه ی must در این ماده) است بایستی دادگاه محل اجرا، رای ابطال شده را مورد شناسایی و اجرا قرار دهد. ضمن اینکه این تفسیر با هدف اصلی کنوانسیون نیویورک که تسهیل اجرای رای داوری است نیز سازگاری دارد. (Gharavi, 1997, 12-13) برخی نیز با عنوان نمودن تعارض بین مواد پنج و هفت کنوانسیون نیویورک، پیشنهاد اصلاح ماده ی هفت را مطرح کردند.

به این صورت که اختیار استفاده از مقررات مساعدتر محل اجرای رای محدود شود و به نوعی با استناد به قوانین داخلی خود ماده ی 5 کنوانسیون را به صورت اختیاری مورد استناد قرار دهند. ضمن اینکه با این تفسیر به هدف ماده ی 7 که در جهت تشویق استناد به قوانین داخلی محل اجرای رای شکل گرفته است نیز نزدیک تر می شویم. (Goode, 2001, 56) به نظر می رسد تمام این تفاسیر به برداشت نادرست از ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک بر می گردد. شاید با یک نگاه متفاوت از این دو ماده به راهکار عملی و مناسب تری دست یابیم.

ه- تطبیق مواد (ه)(1)5 و 7 کنوانسیون نیویورک

در خصوص رابطه ی این دو ماده نظرات متفاوتی ابراز شده است. یکی از این نظرات که پیشتر هم بدان اشاره شد اجباری دانستن ماده ی هفت قسمت اول و اختیاری بودن ماده ی (ه)(1)5 کنوانسیون است. با این تفسیر اگر کنوانسیون کشورها را در اجرای ماده ی 5 مخیر گذاشته باشد و قوانین داخلی کشوری اجرای رای را در هر شکلی الزامی بداند، دادگاه محل درخواست مکلف به اجرای رای، ولو ابطال شده در کشور مبداء خواهد بود. در مقابل برخی اجرای رای داوری که در کشور مبدا ابطال شده باشد را بر طبق هیچ کدام از مواد کنوانسیون مجاز نمی دانند. برخی نیز به وجود تعارض در مواد (ه)(1)5 و 7 اشاره داشته اند و معتقدند هر یک دیگری را نقض می کند. (Ward, 2006, 495) برخی نیز عنوان کردند اگر چه ماده ی 5 به کشور مبداء اجازه ی ابطال رای را می دهد اما در مقابل ماده ی هفت هم به کشور اجرا کننده این حق را می­دهد تا به ابطال رای ترتیب اثر ندهد. اما در هر صورت ماده ی هفت به دنبال اجرای هر چه موفق تر آرای داوری و تسهیل روند آن شکل گرفته است و در مقابل ماده ی 5 نیز با هدف یکسان سازی و هماهنگی در رویه آرا داوری کشورهای متعاهد به تصویب رسیده است. با این حساب شاید در وهله ی اول «تعارض» بین این دو ماده منعکس شود ولی منطقی به نظر میرسد که حتی با وجود پذیرش این تعارض ماده ی 5 بر ماده ی هفت ترجیح داده شود. ماده ی 5 کنوانسیون به طور موثری داوری بین المللی و تجارت بین الملل را حمایت، حفظ و ترویج می کند. پس می توان گفت برای حفظ این سیاست و تشویق و ترویج تجارت بین الملل باید به ماده ی 5 کنوانسیون احترام نهاد و در صورت تعارض با ماده ی 7، ماده ی 5 را با قاطعیت ترجیح داد. (Ward, 2006, 495-496) چرا که موارد امتناع از اجرای رای تصریح شده در ماده ی 5 برای یکنواخت و هماهنگی هر چه بیشتر در نظام داوری بین المللی قید شده است.

این یکسان سازی در رویه دادگاه های کشورهای مختلف، موجب روند منصفانه و عادلانه در رسیدگی های داوری خواهد شد. ضمن اینکه اعمال موارد ماده ی 5، قصد و نیت طرفین را در محل صدور رای نمایان می کند. به علاوه از وقوع احکام غیر متجانس در دادگاه های کشورهای مختلف عضو کنوانسیون و اختلاف کشورها بر سر اعمال قانون حاکم جلوگیری می کند. (Ward, 2006, 497)

به نظر می رسد برای رفع تعارض بین مواد 5 و 7 کنوانسیون باید به دنبال قاعده ای باشیم تا در راستای آن تفسیر این مواد از کنوانسیون هم سو با اهداف اساسی تصویب کنندگان به آسانی صورت گیرد. بدین صورت اگر نظریه اثر فراسرزمینی حکم ابطال را یک قاعده ی الزام آور بین المللی فرض کنیم، آنگاه تفسیر هر دوی این مواد راحت خواهد بود. با پذیرش اثر فراسرزمینی حکم ابطال در حقیقت صلاحیت اولیه کشور مبداء رای را نیز پذیرفته ایم. در این صورت به تبع آن تابعیت رای نسبت به کشور مبداء هم مشخص می گردد؛ با فرض پذیرش این قاعده می بایست به لوازم و تبعات آن نیز ملتزم بود. که در این شرایط آثار ناشی از تابعیت رای از کشور مبداء و تبعات آن را باید جزو همین ملزومات قلمداد کرد. بنابراین در شرایطی که رای داوری توسط کشور مبداء ابطال گشته است دیگر در عالم اعتبارات رایی باقی نمانده است تا بخواهد از وجود قانون مساعدتر در محل اجرا استفاده نماید. لذا با پذیرش تابعیت رای و اینکه رای داوری بر طبق موازین حقوقی کشور مبداء متولد می شود، بنابراین می تواند در چهارچوب نظام حقوقی همان کشور هم صلاحیت قضایی و موجودیت حیاتی خود را از دست بدهد. با این تفاسیر دیگر حقی موجود نیست تا مستحق استفاده از قانون مساعدتر ماده ی 7 کنوانسیون نیویورک باشد. به همین دلیل استناد به ماده ی 7 برای آرا ابطال شده در کشور مبداء تنها می تواند از جانب کسانی مطرح شود که اعتقادی به تابعیت رای داوری و محلی بودن داوری ها نداشته و در نهایت صلاحیت کشور مبداء برای ابطال رای داوری را نمی­پذیرند. به نظر می رسد با احراز صلاحیت کلی دادگاه های کشور مبداء در ابطال رای، قواعد حقوق بین الملل کشورها را مکلف به پذیرش اعتبار احکام ابطال صادره از کشور محل صدور می کند و در این صورت با رسمی شناختن احکام ابطال کشور مبداء و با عنایت به امر مختومه ی آن هیچ کشور مجاز نخواهد بود به این قبیل آرا ترتیب اثری بدهد. از طرفی کنوانسیون نیویورک تابعیت رای داوری و صلاحیت ابطال آنرا نزد دادگاه صالح کشور مبداء پذیرفته است؛ بنابراین چطور ممکن است اعتبار این ابطال را خدشه دار کند و خودش مسبب ایجاد تعارض در خصوص احکام صادره از دادگاه های مبداء و مقصد باشد؟!

به علاوه اگر کنوانسیون تنها به اثر سرزمینی ابطال رای اعتقاد داشت دیگر نیازی به تائید صلاحیت انحصاری دادگاه مبداء در این خصوص و تقسیم صلاحیت های قضایی به اولیه و ثانویه و تائید نهاد ابطال رای در کشور مبداء نبود. چرا که مورد تائید بودن یا نبودن صلاحیت دادگاه کشور مبداء اثری در اجرای رای در دیگر کشورها نمی داشت. طرفداران دیدگاه عدم اثر فراسرزمینی احکام ابطال، به نوعی اصل صلاحیت دادگاه ابطال کننده ی کشور مبداء را زیر سوال می برند و تصمیمات این نهاد را بی اعتبار می سازند والا در صورت پذیرش اصل وجود قانونی آن نمی توان از آثار تصمیمات نهاد مذکور در داخل کشور مبداء یا در سطح بین المللی اجتناب کرد. شاید با استناد به همین قبیل تفاسیر هم امروزه کشورهای بسیار محدودی از تئوری غیر محلی بودن داوری حمایت می کنند و اکثریت کشورهای عضو کنوانسیون نیویورک صلاحیت اولیه دادگاه کشور مبداء را پذیرفته اند. پذیرش شناسایی اثر حکم ابطال رای داوری در کشور مبداء نه تنها یک تعهد بین المللی به شمار می­رود بلکه به نوعی احترام به نظام حقوقی کشور مبداء ابطال رای هم هست. از لحاظ منطقی و عدالت حقوقی نیز عدم پذیرش اثر فراسرزمینی احکام ابطال آرا قطعا موجب تعارض آرا در خصوص یک موضوع واحد و موجب بی ثباتی نهاد داوری می شود. (Gharavi, 1997, 21-22) در نهایت اختیاری دانستن ماده ی 5 و متعارض دانستن آن با ماده ی 7 با اصول کنوانسیون نیویورک همخوانی ندارد و شاید بهتر این باشد که قاعده ی مندرج در ماده ی (ه) (1) 5 را اجباری بدانیم و بجای تقابل با ماده 7، این دو ماده را با هم جمع کنیم. (Paulsson, 1997, 28) به قول یکی از مفسرین حقوقی، این تعارضات حاصل روابط جهانی است که در آن، حاکمیت هر کشور قوانین خود را حاکم تلقی می­کند. (Paulsson, 1981, 30)

مبحث دوم- موانع خاص قانون داوری تجاری ایران 1376

گفتار اول- صدور رای از سوی داور مجروح

قسمت ز از بند اول ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران می گوید: «رای داوری مشتمل بر نظر موافق و موثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده ی شش پذیرفته شده است.»

با عنوان کردن موضوع این گفتار از قانون داوری تجاری ایران به این نکته می رسیم که موضوع رای موثر داور جرح شده از موانع شناسایی و اجرای آرای داوری درج شده در قانون داوری تجاری ایران است. این قسمت از قانون مشتمل بر چندین حالت می تواند باشد؛ ابتدا به موضوع ماده شش که در این قسمت از ماده عنوان شده اشاره می شود:

ماده ی شش قانون داوری تجاری ایران به حالتی می پردازد که «داور» توسط مرجع صالح یا دادگاه خاصی که به مسئله ی جرح داور رسیدگی می کند، تصمیم به جرح داور بگیرد. در این صورت جرح داور به صورت رسمی به اثبات رسیده است و حکم جرح صادر شده از دادگاه مربوطه سندی خواهد بود برای هر یک از طرفین که بخواهند به رای نهایی صادره از دیوان داوری به علت جرح داور اعتراض نمایند.

سپس موضع داور جرح شده را در دو حالت می توان متصور بود: اول، خوانده در مرحله ی مقدماتی نسبت به بی طرفی وعدم استقلال یکی از داوران اعتراض کرده و با اینکه جرح او توسط دادگاه ماده­ی شش این قانون پذیرفته شده است؛ داور مذکور از استعفا دادن خودداری کرده و رسیدگی داوری منتهی به صدور رای شده است.

دوم، هر یک از طرفین داوری به دلایلی به داور اعتراض کرده اند و رسیدگی به جرح شدن داور در دادگاه مربوطه در حال رسیدگی است[6]؛ بدین ترتیب رای داوری هنگامی صادر شده که یکی از داوران مورد جرح قرار گرفته بود، ولی هنوز نسبت به جرح وی تصمیمی صادر نشده است.

اما وجه مشترک هر دو حالت بالا در این است که نظر داور جرح شده، موثر در رای داوری بوده است. چرا که اگر اعتراض محکوم علیه به داوری باشد که بدون رای او نیز همین حکم صادر می شد یعنی عملا نظر داور جرح شده تاثیری در نتیجه ندارد، چنین اعتراضی مقبول نخواهد بود و اساسا شامل این قسمت از ماده نخواهد بود. بنابراین محکوم عیله در شرایطی اعتراض خود را می تواند بیان کند که، به استناد نظر موافق داور جرح شده، محکومیت خوانده حاصل شده است. به همین جهت هم در مرحله ی اجرای رای محکوم علیه تقاضای ابطال رای را دارد.

با صدور حکم دادگاه موضوع ماده ی شش همین قانون چنانچه جرح داور را پذیرفته باشد طرفین داوری نباید اجازه دهند داور جرح شده در ترکیب هیات داوران همچنان بماند. در این شرایط باید فرد دیگر جایگزین داور جرح شده شود؛ و اگر چنانچه این جابه جایی صورت نپذیرد و رای داوری با دو داور دیگر ادامه یابد، رای ایشان اعتبار لازمه را خواهد داشت. «تنها رای و نظر موافق داور جرح شده اگر موثر در نتیجه ی نهایی باشد، قابل ابطال است.» اگر رای حاصله به اتفاق آرا باشد و از میان سه داور یکی از آنها جرح هم شود باز در نتیجه ی نهایی رای تاثیری نخواهد گذاشت و رای قابلیت اجرایی خود را حفظ خواهد کرد.

در رویه داوریهای بین المللی در ایران چنین موردی تقریباً اتفاق نیافتده است. (امیرمعزی، 1387، 522) مشابه این قسمت از ماده در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون نمونه داوری درج نشده است؛ به نظر می رسد این قاعده از بند 6 ماده ی 489 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 به عنوان آیین شکلی مقر داوری که از قواعد آمره است، اقتباس گردیده است. «رای به وسیله ی داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده اند.»

گفتار دوم- جعلی بودن سند موثر در رای داوری

قسمت ح از بند اول ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران می گوید: « رای داور مستند به سندی باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد.» از دیگر موارد، موانع اجرای رای که منحصراً در قانون داوری تجاری ایران درج شده است وجود همین قسمت است. این بند ناظر به زمانی است که در جریان دادرسی داوری محکوم له سندی از خود را ارائه کرده است که جعلی بودن آن توسط هیات داوری احراز نگردیده است.

در ضمن سند موثر در تصمیم گیری داوران بوده است. پس صرف وجود جعلی بودن مدرکی در اثنای داوری نیست که مانعی بر سر راه اجرای رای است؛ بلکه این سند باید دارای دو خصوصیت همزمان باشد یکی «جعلی بودن» و دیگری «سند موثر» در تصمیم نهایی داوران بوده باشد. در این شرایط اگر رای نهایی شده باشد و خواهان درخواست اجرای رای را کرده باشد و محکوم علیه هم در همین اثنا پی به جعلی بودن سند موثر در حکم ببرد، می تواند با تمسک به بند دو از ماده 35 همین قانون و سپردن تامین مناسب از دستور اجرای دادگاه جلوگیری به عمل آورد. در این حالت رای داوری تا صدور تصمیم نهایی به حالت تعلیق در می آید. محکوم علیه دعوای جعل سند مذکور در داوری را در دادگاه موضوع ماده ی شش بایستی مطرح کند. پس از طرح آن و اثبات جعلی بودن مدرک و اسناد ارائه شده، با ارائه حکم نهایی مبنی بر جعلی بودن اسناد و همچنین اینکه رای داوران مستند به این مدارک بوده است، ابطال رای داوری را درخواست می کند.

این مقرره نیز همچون بند قبلی در گفتار پیشین، در قانون نمونه آنسیترال و کنوانسیون نیویورک عنوان نشده است. برخی حقوق دانان این قبیل قوانین[7] را از قواعد آمره قانون شکلی مقر داوری به حساب آورده اند. (امیرمعزی، 1387، 523)

[1]قسمت اول ه بنداول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک که به موضوع "الزام آور نبودن " رای اشاره می کند و در گفتار قبل بررسی شد .

[2]Compatibility-Provision

[3]More-favourable-right-provision

[4]More-favourable-right-provision

[5]Interested party

[6]بند 3 ماده ی 13 قانون نمونه آنسیترال اجازه می دهد که دیوان داوری درحالی که رسیدگی های جرح داور در جریان است، رای صادر نماید.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 11:28 ب.ظ

قسمت ط از بند اول ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران می گوید: « پس از صدور رای داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که آن مدرک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آنها شده است.» در دادرسی داوری، شرایطی پیش می آید که یکی از طرفین داوری از طرف دیگر درخواست ابراز اسناد را دارد. به این اصطلاح «Discovery” یا «ابراز اسناد» می گویند. حال شرایط به گونه ای پیش می رود که مدرکی در دست طرف ذی نفع نیست و بلکه در دسترس طرف مقابل قرار دارد. به درخواست طرف باید آن سند توسط طرف مقابل ابراز شود ولی وی وجود چنین سندی را انکار می کند و به داروی ارائه نمی کند.

سپس رای داوری به دلیل فقدان مدرک مذکور، علیه طرف ذی نفع صادر می شود. در حقیقت متقاضی مدارک، از کتمان سند توسط مقابل متضرر می شود. البته توجه به این نکته ضروری است که این سند باید دارای دو ویژگی الزامی باشد، اول اینکه: سند مورد درخواست به طور واقعی کتمان شده باشد توسط طرف مقابل؛ و دوم اینکه: سند مورد کتمان واقع شده، حتما موثر در حکم داوری صادر شده باشد و به نحوی مبنایی بر بی حقی درخواست کننده بوده باشد.

بدین ترتیب پس از صدور رای داوری، متضرر از حکم داوری به هر ترتیبی از طرق قانونی به آن سند که موید حق وی است دست می یابد. در عین حال ثابت می شود که محکوم له عمداً از دادن چنین مدرکی خودداری کرده است، در این صورت دادگاه صلاحیت دار موضوع ماده ی شش همین قانون می تواند حکم صادر شده را باطل کند. به نظر می رسد، درج این قسمت در قانون داوری تجاری ایران از قواعد آمره آیین شکلی محل داوری که قانون ایران است شکل گرفته است. مشابه این موضوع را در ماده ی 209 قانون آیین دادرسی مدنی مقر داوری 1379[2] می توان مشاهده کرد. در این ماده یکی از طرفین وجود سند را اقرار می کند اما از تسلیم آن به دادگاه یا دیوان داوری خودداری می کند.

در این صورت هم داوری و یا دادگاه صلاحیت دار می تواند همین امتناع را اماره ای بر محق بودن طرف دیگر محسوب نماید. به همین جهت هم علیه دارنده ی سند رای را صادر کند. نهایتاً در شرایطی که محکوم له درخواست اجرا را می کند باز هم مانند چند گفتار قبل محکوم علیه باید با سپردن تامین مناسب اجرا را به حالت تعلیق در آورد تا تکلیف پیدا شدن مدارک جدید بر اساس موضوع ماده ی شش همین قانون مشخص شود؛ اگر دادگاه موضوع ماده ی شش، حق را به محکوم علیه رای اولیه داوری داد، رای مذکور باطل می گردد.

2- قسمت ط بند اول ماده ی 33 قانون داوری 1376 در تقابل با بند سوم از همین ماده

بند سوم ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران به موعد زمانی سه ماهه ای اشاره می کند که درخواست ابطال رای منتهی به زمان می کند. در حقیقت قصد از درج بند سوم اعتبار بخشیدن به رای و الزامی شدن رای های داوری است. اما ابهامی در خصوص قسمت ط پیش می آید که آیا در صورتی که پس از این مدت سه ماهه هم مدرک کتمان شده به دست آید باز هم می توان در خواست ابطال رای مذکور را داشت یا خیر؟

در توضیح بایستی گفته شود که بند سوم عام است و شامل کلیه موارد مختلف در بند اول ماده 33 بدون استثناء می شود؛ اما در حقیقت مفاد بند اول قسمت ط به لحاظ طبیعی به گونه ای است که نمی تواند و نباید محدود به زمانی خاص باشد.چرا که هدف و غایت اصلی از گنجاندن این قسمت(ط)، دستیابی به عدالت است.پس چگونه وقتی مدرکی بر بی حقی کسی که رای را به نفع خود سوق داده است پیدا می شود، نتوان از آن استفاده در جهت باز گردان حق، به طرف مقابل استفاده کرد!؟ امید است که در رویه دادرسی های داوری به این موضوع عنایت شود.

گفتار چهارم: عدم رعایت موعد زمانی « سه ماهه» موضوع قانون داوری تجاری ایران

1- مهلت ثبت درخواست و انتقادات وارده بر این بند

در آخرین قسمت از ماده ی 33، بند سوم، به موضوع محدودیت زمانی برای اعتراض به اجرای رای داوری اشاره می کند و می گوید: «درخواست ابطال رای موضوع بند اول این ماده ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ رای داوری اعم از رای تصحیحی، تکمیلی یا تفسیری به معترض، باید به دادگاه موضوع ماده ی 6 تقدیم شود و الا مسموع نخواهد بود.»

بند یک ماده ی 33 به موانع متعدد برای شناسایی و اجرای آرا داوری اشاره دارد؛ اما در بند سوم این ماده قانون گذار ایران به موعد زمانی اشاره دارد؛ و این محدودیت زمانی را به گونه ای قاطعانه بیان می کند که در غیر این زمان حتی داشتن دلیلی بر حق هم نمی تواند جلوی اجرای رای داوری را بگیرد. در بیشتر نظام های حقوقی دنیا، قانون گذار از موعد زمانی برای ثبت در خواست اعتراض به اجرای رای استفاده کرده است. به طور مثال، بند هفتم از ماده ی 1065 قانون آیین دادرسی مدنی هلند مدت ثبت این اعتراض را نود روز (سه ماه) در نظر گرفته است. یا بر اساس بند سوم از ماده ی 190 قانون بین المللی خصوصی سوئیس مهلت ثبت اعتراض 30 روز از تاریخ ابلاغ رای به فرد معترض محاسبه شده است؛ موعد زمانی برای ثبت اعتراض در کشورهای مختلف بنا به وضعیت تجاری که دارند، مختلف است.

اما انتقادی که به این موعد زمانی سه ماهه در قانون داوری تجاری ایران وارد می شود، طولانی بودن این مدت زمان است. بسیاری از دست اندکاران داوری تجاری طولانی بودن مدت اعتراض به اجرای رای داوری را موجب تضعییع حقوق محکوم له می دانند. اساس نهاد داوری تجاری به سبب سرعت در رسیدگی و هماهنگ بودن این رسیدگی با مسایل تجاری است؛ بدین ترتیب که با کنار گذاشتن سیستم و رسیدگی های قضایی، طرفین از اتلاف وقت جلوگیری کنند. چرا که دنیای تجارت به دنبال رقابت تنگاتنگ پیروزی به همراه می آورد و مهمترین اصل در رقابت های تجاری «اصل زمان» است.

برای همین هم نهاد داوری تجاری بین المللی بر اساس تسریع در رسیدگی و رسیدن به تصمیم نهایی حل اختلاف (اصل سرعت در تجارت) شکل گرفته است. به همین جهت هم موعد زمانی سه ماهه، یا به طور کل دادن فرصت های طولانی برای اعتراض به اجرای رای، با این اصل مهم در تعارض قرار می گیرد. انتقادی که بر رسیدگی های قضایی وارد است زمان طولانی پروسه رسیدگی به یک پرونده است. اگر در پروسه داوری هم اطاله رسیدگی باشد در حقیقت نقض غرض اصلی نهاد داوری را در پی خواهد داشت.

از این جهت مهلت سه ماهه مقرر در قانون داوری تجاری ایران، که با تبادل لوایح در دو مرحله پشتیبانی می شود، توجیه منطقی ندارد. همین مسئله در مواردی احتمالا تضییع حقوق محکوم له به دلیل طولانی شدن فرایند ابطال رای را در پی خواهد داشت. که با هدف و غایت اصلی نهاد داوری تجاری ناسازگار است.

2- مدارک مورد نیاز برای ثبت درخواست ابطال رای داوری

برای درخواست اجرای رای داوری و یا برای درخواست امتناع از اجرای رای داوری، طرفین باید نزد دادگاه صلاحیتدار موضوع ماده ی شش قانون داوری تجاری ایران، دادخواست خود را به ثبت برسانند. مطابق با قوانین کنوانسیون نیویورک که ایران نیز آن به این معاهده پیوسته است بایستی مستنداتی را به همراه درخواست اجرای رای یا ابطال رای یا حتی صدور اجراییه به محضر دادگاه صلاحیتدار تقدیم کند؛ اما این مستندات در ایران باید حتما همراه با ترجمه ی رسمی به زبان فارسی تقدیم دادگاه شود؛ در داوری های کشورهایی که زبان رسمی آن ها انگلیسی یا فرانسه است چنین ترجمه هایی اساسا دیگر لازم نیست؛ اما در ایران این ترجمه ها بار سنگینی است بر دوش هر دو طرف داوری که باید حتما انجام شود.

برخی از دست اندرکاران داوری تجاری ایران (امیرمعزی، 1387، 530) این موضوع را تحمیل هزینه­ای بر دوش طرفین داوری می دانند؛ و همین موضوع را موجب بی علاقگی طرف های خارجی برای انتخاب ایران به جهت محل داوری می­دانند. اما باید در نظر داشت که در بیشتر موارد داوران ایرانی مسلط بر زبانهای خارجی به جهت امر مهم قضاوت نیستند. چرا که لازمه ی امر قضاوت فهم دقیق مطالب هر پرونده ای است. پس زمانی که کوچکترین خدشه ای بر درک از موضوع در میان بیاید امکان دور شدن از عدالت بسیار محتمل است.

به نظر می رسد پیشنهاد حذف ترجمه ی رسمی مدارک از قانون ایران در این زمان به خصوص مقدور نباشد؛ شاید در آینده با تربیت قضات کاملا مسلط به زبان های خارجی روز دنیا، این امر هم ممکن شود. اما شاید به جای حذف الزام ترجمه مدارک به فارسی و در عین حال تشویق خارجیان به انتخاب ایران برای محل داوری، از مترجم های مسلط در این کار استفاده شود و هزینه ی دستمزد آنها بر عهده ی دیوان داوری ایران باشد و نه طرفین اختلاف داوری. حتی شاید این هزینه را بطور غیر مستقیم از طریق شارژ کردن کل مبلغ انجام داوری بتوان دریافت کرد. همین پرداخت غیر مستقیم هزینه ی ترجمه می تواند یکی از شیوه های جلب اختلافات داوری در ایران باشد. چرا که لااقل طرفین داوری وقتی را برای پیدا کردن محل مناسب ترجمه ی رسمی طی نخواهند کرد.

فصل سوم- موانع شناسایی و اجرای آرای داوری قابل استناد از سوی دادگاه محل اجرای رای داوری

در فصل قبل به بررسی موانعی پرداخته شد که توسط معترض به اجرا که همان محکوم علیه رای است مطرح می شود که هر یک جداگانه برشمرده شد؛ اما در این فصل به بررسی موانعی پرداخته می­شود که توسط طرفین مطرح نمی شود بلکه این بار این دادگاه محل اجرای رای است که سد راه اجرا آرای داوری قرار می گیرد. این حق توسط قانون به دادگاه مزبور داده می شود.

در کنوانسیون نیویورک پنج علت در بند اول ماده ی پنجم درج گردیده است که توسط محکوم علیه رای مطرح می شود. و در بند دوم همین ماده دو علت دیگر درج شده است که توسط دادگاه محل اجرای رای مطرح می شود. در قانون داوری تجاری ایران نیز در ماده ی 34 موانعی درج شده که توسط دادگاه محل اجرا طرح می گردد. چندین از این موانع در هر دو قانون مشترک است و برخی منحصرا در یک قانون به عنوان موانع اجرای توسط دادگاه مربوطه عنوان شده است.

امتناع دادگاه از شناسایی و اجرای آرای داوری، در مواردی بین کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران مشترک است. و در این موارد دادگاه خود ممکن است راسا بدون اینکه محکوم علیه آن ها را مطرح و مورد استناد قرار دهد تصمیم بگیرد که از شناسایی و اجرای رای امتناع نماید.

غیر قابل داوری بودن موضوع اصلی حکم، نظم عمومی و آرا مربوط به اموال غیر منقول واقع در ایران را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم[3]. در مجموع هر سه مانع ذکر شده در زمینه داوری های بین المللی، به ندرت از طرف دادگاه های ملی مطرح شده است که همین موضوع نشانگر تمایل دولتها به اجرای آرای داوری بین المللی است تا امتناع از آنها.

دو علت نظم عمومی و غیر قابل داوری بودن، موضوعاتی هستند که از دیرباز همیشه در قواعد بین المللی و مصالح حکومتی مطرح بوده است. برخی از حقوق دانان این دو معیار را جدا از هم نمی دانند اما به نظر می رسد غیر قابل داوری بودن ریشه در قواعد آمره ی یک کشور داشته باشد در حالیکه نظم عمومی بیشتر به مصالح عمومی در زمان هر حکومتی بر می گردد. در عین حال در بیشتر اسناد بین المللی این دو معیار از هم تفکیک شده است؛ در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران هم این دو موضوع را یکی ندانسته و هر کدام را عاملی برای امتناع از اجرا دانسته است.

بخش اول- موانع مشترک مندرج در کنوانسیون 1958 و قانون داوری تجاری بین المللی ایران

مبحث اول- قابل داوری نبودن دعوای موضوع موافقتنامه داوری

اختلافات طرفین گاهی فقط جنبه خصوصی ندارد و غیر قابل داوری بودن موضوع از آن دسته مواردی است که اختلافات طرفین حالت جنبه عمومی پیدا می کند. به جهت همین جنبه ی عمومی هم قانونگذاران کشورها بنا به مصلحت هر جامعه ای بعضی از انواع اختلافات را قابل حل و فصل از طرق خصوصی نمی دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 331) بنابراین معیارهایی همچون غیر قابل داوری بودن را حاکمیت ها به منظور حفظ مصالح داخلی خود تصویب و مطرح می کنند. (Van Den & Albert, 1981, 369) با در نظر گرفتن معیارهایی که هر کشوری ارائه می دهد، داوران باید ضمن در نظر گرفتن مصالح عمومی آن کشور به حل و فصل اختلافات رسیدگی کنند. شاید در عین حال این معیار، یک عامل بازدارنده در مواردی محسوب می شود اما در عین حال شاید این تصریح شدن در قوانین هر کشور یک حسن بزرگ را به همراه داشته باشد؛ این مزیت به این بر می گردد که این معیار عناوین قابل داوری را از غیرداوری مشخص می کند و همین کار را برای داوران راحت تر می کند؛ (Lehmann, 2004, 9) و در طول دادرسی بیم آن نمی رود که این رای با مشکل اجرا به دلیل قابل داوری نبودن، مواجه شود.

در نهایت یکی از مفسرین برداشت جالبی از معیار «قابلیت داوری» در کشورهای مختلف ارائه می نماید. او معتقد است حیطه و قلمرو داوری در هر حاکمیتی، به میزان زیادی به اعتمادی که به این نهاد غیر حکومتی دارند، بر می گردد. هر چقدر حاکمیت به این اعتماد رسیده باشد که نهاد داوری حساسیت های داخلی را می شناسد و قطعا در جهت آن حرکت خواهد کرد، این قلمرو گسترده تر خواهد بود. (Gaillard & Savage, 1999, 331)

قابلیت داوری درقسمت الف از بند دوم ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک به این صورت عنوان شده است: «الف: موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نباشد.» و در ماده ی قسمت اول ماده ی 34 نیز به این صورت مطرح شده است: «در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.» با مقایسه این دو بند از دو قانون مذکور، متوجه شباهت بیان میان آنها می شویم؛ برداشت از این دو بند مطابقت مفاد این دو را کاملا نشان می دهد. در هر دو دادگاه محل اجرا حکم یا محل صدور رای داوری احراز کند که موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نیست. برای فهم دقیق تر به توضیحات دقیق تری پرداخته می شود.

گفتار اول- مفهوم قابلیت داوری

یکی از پر طرفداران ترین تقسیم بندی ها در قابلیت داروی، به داوری شخصی و داوری موضوعی بر می گردد. (خزاعی، 1386، 131) بدین معنی که در داوری شخصی طرفین داوری دارای صفات و ویژگی لازم برای این امر باشند؛ مسایلی چون اهلیت یا اعتبار قرارداد داوری را دارا باشند. و داوری موضوعی یعنی پایه و اساس موضوع قرارداد داوری با مسایلی همچون نظم عمومی در تناقض نباشد.

بسیاری از مفسرین، یکی از مهمترین دلایل بی اعتباری قرارداد داوری را غیر قابل داوری بودن موضوع اختلاف می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 934) برخی دیگر قابلیت داوری را از این جهت که امکان برخی داوری ها است و برخی امکان پذیر نیست، وابسته به صلاحیت دیوان داوری می دانند. (Lehmann, 2004, 9) و بالاخره بعضی نیز به قابلیت داوری را زیر مجموعه ی نظم عمومی دانسته اند. (جنیدی، 1387، 94)

عده ی زیادی نیز به خصوص مفسرین کنوانسیون نیویورک به تفکیک میان نظم عمومی و قابلیت داوری معتقدند. (Redfern & Hunter, 1991, 80) در جمع بندی به این نتیجه می رسیم که هر کشوری با ویژگی هایی سیاسی و دیگر ملاحظاتی که دارد تعیین می کند که چه موضوعاتی قابلیت داوری دارد یا ندارد. اما آنچه در همه ی کشورها یکسان پیش می آید این است که قابلیت داوری بر اساس منفعت عمومی طرح می شود؛ و مسلما معیارهای آن بر اساس ملاحظات نظم عمومی شکل می گیرد. نظم عمومی هم در سطح بین المللی به اوصافی بیش از صرف قواعد اجباری دارد و این قواعد اغلب نمی توانند با توافقات طرفین تغییر یابند. (Bockstiegel, 1984, 4) شاید به همین جهت هم هست که این موضوع برای ابطال در صلاحیت دادگاه مجری رای قرار گرفته است تا طرفین نتوانند بر خلاف آن حتی توافق کنند و دادگاه خود به صورت یکجانبه قادر به رد کردن آن باشد.

گفتار دوم: قانون حاکم بر قابلیت داوری

در این مورد هر کشوری خواهان مستند قرار گرفتن قوانین داخلی خود است؛ چرا که با استناد به قوانینی که خود طراح آن بوده است احساس امنیت بیشتری برای منفعت و مصلحت عمومی در کشورش دارد. (Lehmann, 2004, 16) برای تعیین اینکه کدام قانون حاکم است نظریا ت متعددی وجود دارد:

1- قانون حاکم بر موافقتنامه ی داوری

این دیدگاه در مقام بیان این است که، هر قانونی که حاکم بر قرارداد باشد همان به عنوان قانون کامل خواهد بود و در این قبیل امور هم باید به همان قانون استناد کرد. مخصوصا در خصوص قرارداد داوری که طرفین خود با اراده قانون را مورد انتخاب قرار داده اند؛ بنابراین بیش ازدیگر قوانین محدودیتهای آن رانیز می دانسته اند و در نظر داشته اند. پس معقول به نظر می رسد که از عدم قابلیت داوری های قانون مذکور نیز با خبر بوده اند. بعضی نویسندگان معتقدند که باید قانون منتخب طرفین برای تعیین قابلیت داوری ملاک قرار گیرد. (Grantham, 1996, 192)

2- قانون کشور محل اجرای رای داوری

استفاده از این قانون در عمل بسیار محتمل است؛ همانطور که اشاره شد کشورها مخصوصا وقتی حکمی جنبه ی اجرایی در کشورشان پیدا می کند بیش از پیش اصرار دارند که از قوانین ملی داخلی خود را حاکم کنند تا در امور اجرایی با مسئله حادی مواجه نشوند. (Lehmann, 2004, 16) از همین باب هم در اکثر اسناد بین المللی داوری تاکید شده است که اگر قانون محل اجرای رای داوری موردی را نپذیرفته باشد همین موضوع از جهات امتناع از اجرا و شناسایی رای داوری خواهد بود. (Van Den & Albert, 1981, 382)

3- قانون کشور مبداء رای داوری

طبیعی است که دادگاه صادر کننده ی رای هم هنگام رسیدگی قانون متبوع خود را در نظر بگیرد. (Lehmann, 2004, 16) و بسیار پیش می آید که دادگاه مبداء نیز در هنگام بررسی قابلیت داوری یک اختلاف بین المللی قانون خود را اعمال می کند. این موضوع در قوانینی چون قانون نمونه تصریح شده است. (Gaillard & Savage, 1999, 330) برای همین هم بسیاری بر این باورند که این موضوع در کنوانسیون نیویورک هم به این صورت خواهد بود. و عملا نیز در بیشتر دیوان های داوری قانون کشوری که دیوان در آن مستقر است یعنی قانون مقر داوری مستند برای قابلیت داوری قرار می گیرد. (Lehmann, 2004, 22-23) البته این نظر با داوری هایی که اساسا دارای حل نیستند یا مجازی هستند در تضاد قرار دارد؛ (Lehmann, 2004, 24) و باز مخالفان بر این اعتقاد هستند که گاهی محل صدور فقط در حد یک مکان است و تاثیری در روند دادرسی آنقدرندارد که قوانین آنجا بخواهد قابل داوری بودن یا نبودن را تعیین کند. (Lehmann, 2004, 23-24)

4- حقوق بین الملل عمومی

این قسمت آخر را تعداد معدودی بیان کرده اند و مورد نظر مفسرین زیادی قرار نگرفته است. طرفداران این نظر براین عقیده هستند که قواعد آمره بین المللی برخی از اختلافات را غیر قابل داوری می کند؛ منبع قابل استفاده برای این نظریه را نیز اصول کلی حقوقی که توسط سازمان ملل متحد در اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به تصویب رسیده است را مورد استناد قرار می دهند؛ مواردی همچون قاچاق اسلحه و انسان و غیره را از این دست ممنوعیت ها می دانند. (Lehmann, 2004, 5)

گفتار سوم- موضوعات غیر قابل داوری در حقوق ایران

مصداق های مختلفی در کشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ که هر کشور بنا به مناسباتی که با آن در ارتباط است مواردی را در قانون خود جای داده است. این مصادیق از کشوری به کشور دیگر بسیار تفاوت دارد. چرا که این مصادیق وابسته به فرهنگ و اجتماع هر شهر و دیار است؛ و تبعاً مصلحت و منفعت عمومی در همه جا یکسان نمی تواند باشد.

مصادیق حصری که قانون گذار ما آنها را نام برده است در قانون آیین دادرسی تصریح شده است:

- اختلاف نسبت به قرارداد داوری(ماده ی 461)-اختلاف نسبت به اصل معامله (ماده ی 461)

- دعاوی مربوط به اصل نکاح وفسخ آن و طلاق و نسب(ماده ی 478)

-امر جزایی که با امر مدنی آمیخته باشد و تفکیک آنها از یکدیگر ممکن نباشد(ماده ی 478)

-ادعای جعل و تزویر با تعیین عامل جعل و امکان تعقیب وی (مفهوم مخالف ماده ی 479)

-دعوای ورشکستگی (ماده ی 496)

دو مورد اول اختلاف مربوط به اصل معامله و اختلاف نسبت به قرارداد داوری، نزد هیات داوری قابل طرح است. دیگر مصادیق در داوری های بین المللی عبارت اند از:

- حقوق مالکیت فکری (معنوی)؛ مانند حق علائم تجاری، حق امتیاز؛

- حقوق خانواده به طور کلی؛

- اختلافات مربوط به حقوق حمایت شده توسط قوانین خاص، نظیر حقوق مصرف کننده و یا حقوق کارگران، که غیر قابل داوری هستند.

- حمایت از برخی طرف ضعیف قرارداد یعنی سوء استفاده از اضطرار فرد ضعیف که اینها نیز غیر قابل داوری به شمار می روند.

مبحث دوم- نقض نظم عمومی

دومین مورد از مصادیق امتناع از اجرای آرای داوری که توسط دادگاه محل اجرای رای مطرح می­شود، نقض نظم عمومی است؛ نظم عمومی به طور کل یکی از آن بحث هایی است که به تفصیل در منابع گوناگون مورد بررسی قرار می گیرد؛ شاید مهمترین دلیلی که تا این اندازه نظم عمومی مورد توجه قرار می گیرد به این بر می گردد که این معیار نیز همچون قابلیت داوری کل جامعه را تحت الشعاع قرار می دهد. به همین جهت هم هر عاملی که بر کل جامعه اثر داشته باشد دارای محدودیت هایی از طرف قانون گذار می شود. داوری نیز به جهت نوعی دادرسی که می تواند به بساری از مصادیق جنبه ی قانونی دهد زیر همین معیار نظم عمومی قرار می گیرد. چرا که به قول برخی داوری تجاری بین المللی نه تنها طرفین که کل جامعه را تحت تاثیر قرار می دهد. (Park, 1999, 146)

بدین منظور نهادهای داوری بایستی الزامات هر جامعه ای را از جهت نظم عمومی مد نظر قرار دهند. (Gaillard & Savage, 1999, 348) معمولاً این نظم عمومی از عرف جامعه ای نشات می گیرد؛ و عدم توجه به این ملاحظات می تواند در مواردی بسیار جنجال برانگیز باشد. به همین جهت هم عدم رعایت نظم عمومی در هر کشوری یکی از مصادیق مهم ابطال رای به شمار می رود. (Kreindler, 1997, 47)

نقض نظم عمومی در کنوانسیون نیویورک در قسمت ب از بند دوم ماده ی پنجم به عنوان یکی از موارد امتناع از اجرای رای تصریح شده است: « شناسایی یا اجرای حکم با نظم عمومی آن کشور مغایرت دارد.»

و در قانون داوری تجاری ایران ، قسمت دوم از ماده ی 34 به این موضوع اشاره می کند:

«در صورتی که مفاد رای مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره ای این قانون باشد.»

ملاحظه می شود که اصطلاح نظم عمومی که مشترک در هر دو قانون است و تنها قانون داوری تجاری ایران به موضوعات اخلاق حسنه و قواعد آمره هم اشاره دارد. به جهت وجه مشترک بین دو قانون اخیر مفاهیم نظم عمومی به صورت مشترک بررسی می شود.

گفتار اول- مفهوم نظم عمومی

نظم عمومی یکی از آن دسته مفاهیمی است که به هیچ عنوان نمی توان در موردش به تعریف واحدی رسید؛ چرا که مفهوم نظم عمومی، به مصالح و منفعت جمعی هر جامعه ای برمی­گردد. بنابراین این مفهوم، نظم عمومی، از کشوری به کشور دیگر متغیر است (Okekeifere, 1999, 1) و جالب تر اینکه حتی این مفهوم در یک کشور هم در طول زمان « ثابت» نیست و با تحولات اجتماعی و فرهنگی در هر جامعه ای مفهوم نظم عمومی هم از معیاری به معیار دیگر تغییر معنا پیدا می کند.

همانطور که اشاره شد مفهوم «نظم عمومی» در کشورهای مختلف یکسان نیست؛ پس می توان به این نتیجه رسید که، رایی، به جهت همسو بودن با نظم عمومی آن کشور، قابلیت اجرا دارد؛ و همان رای به جهت تناقضات با نظم عمومی در کشور دیگر، ابطال می گردد. (Redfern & Hunter, 1991, 231)

برخی نظم عمومی را قواعد نظم عمومی نظام حقوقی کشور محل در خواست اجرا دانسته اند. (الماسی، 1385، 130-131) اکثر کشورها، بین نظم عمومی داخلی و قواعد نظم عمومی بین المللی خود تفاوت قائل هستند. برخی نیز بر این اعتقاد اصرار دارند که نظم عمومی مربوط به اساس اعتقادات بنیادین اخلاقی و سیاسی مرجع رسیدگی کننده است. (Van Den & Albert, 1981, 376)

در حقوق داخلی مفهوم نظم عمومی اغلب برای معرفی قواعد امری به کار می رود که طرفین نمی توانند از آن ها عدول کنند. در حالیکه در حقوق بین الملل خصوصی نظم عمومی، با عنوان «نظم عمومی بین المللی» دادرس را قادر میسازد که از اعمال قانون خارجی علی الاصول صلاحیتدار در مواقعی که ناقض مفاهیم اجتماعی و حقوق اساسی نظام حقوقی متبوعش است، امتناع کند. (جنیدی، 1376، 29)

بنابراین نظم عمومی فاقد یک دایره شمول ثابت بوده و بر حسب مقتضیات متغیر است؛ (الماسی، 1385، 187) چنانکه در کشور ما، ایران، یکی از بهترین مثال هایی که در این مورد می توان نام برد، اجرای قوانین حدود و قصاص بر اساس قواعد نظم عمومی است که در بسیاری کشورها اجرای حدود و قصاص بر خلاف نظم عمومی است. بدین ترتیب گاهی برخی از این دسته قواعد نظم عمومی حاوی آنچنان معیارهای مقدسی است که حفظ و اجرای خود را به هر قیمت و بدون استثناء می طلبد. (Cheshire & North, 1974, 149) با این وصف تعیین یک ضابطه یکسان برای همه ی کشورها تقریبا غیر ممکن است و در این حالت می توان به مفهوم «نسبی بودن» نظم عمومی رسید.

بسیاری این نسبی بودن را وابسته به مکان می دانند، و آن را « نسبیت مکانی» نامیده اند. (الماسی، 1385، 187) بدین صورت که از مکانی به مکان دیگر نظم عمومی، معیارهای متفاوتی دارد. (سلجوقی، 1386، 99) در این میان برخی نیز معیار نظم عمومی را قبل از هر چیز وابسته به «قضاوت جامعه حقوقی خاص» می دانند. به طور مثال رای صادره در خصوص اختلافات میان توزیع کننده و تولید کننده ی مشروبات الکلی را در نظر بگیریم، که در کشورهای اسلامی ممنوع بوده و قطعاً چنین رایی به دلیل تعارض با نظم عمومی، با ابطال دادگاه های آن کشور مواجه می شود. (Redfern & Hunter, 1991, 230)

دومین نسبیت را «نسبیت زمانی» نامیده اند. همانطور که از ظاهر این اصطلاح بر می آید، این مفهوم به عامل «زمان» وابسته است. پیشتر هم اشاره شد که ارزشها و معیارهای جوامع ثابت نیستند و در طول زمان تغییر می کنند و به سبب آن نظم عمومی هم در زمانهای مختلف، متفاوت است.

به همین دلیل ممکن است امری که در یک کشور خاص امروزه بر خلاف نظم عمومی تلقی می شود چندین سال بعد امری عادی محسوب می گردد. (الماسی، 1385، 188) برخی مفسرین نیز مفهوم نظم عمومی در کشورهای نظام حقوق نوشته را دارای قابلیت اعمال وسیع تری به نسبت نظام های حقوقی کامن لو می دانند. (Van Den & Albert, 1981, 359) اما هر نظام حقوقی که باشد نمی توان انعطاف پذیری و متغییر بودن معیار «نظم عمومی» را منکر شد؛ به همین جهت هم کاردوسو، نویسنده ی آمریکایی در این خصوص معتقد است که «تعریف نظم عمومی مخالف با نظم عمومی است». (نصیری، 1346، 38)

در عین حال که نظم عمومی در بر گیرنده ی تمام قواعد حقوق عمومی و قواعد اجباری نیست؛ اما بیشتر این گونه قواعد شامل نظم عمومی هم می شود. در نهایت برخی نظم عمومی را نام تلطیف شده ی منافع ملی و نقطه ی عطف آن را «عدالت» می دانند. (القشیری، 1382، 35)

گفتار دوم- قلمرو نظم عمومی، شکلی و ماهوی

قلمرو نظم عمومی، به اعتقاد بسیاری مفسرین حقوقی (Gaillard & Savage, 1999, 975) در خصوص الزامات و قواعد حقوقی هم به امور «شکلی و تشریفاتی» و هم به «ماهیت اختلافات» مربوط می شود. (جنیدی، 1387، 266) به همین دلیل در دو قسمت به بررسی هر کدام پرداخته می­شود.

1- قواعد نظم عمومی شکلی

قواعد نظم عمومی به عکس آنچه که بسیاری در ابتدای امر می پندارند، تنها به مسایل ماهوی محدود نمی شود؛ بلکه تا حدی نظم عمومی تشریفاتی و شکلی در محدوده ی وسیع تری مورد پذیرش و رسمیت قرار گرفته است. (Bockstiegel, 1984, 7)

یکی از مهمترین مصادیق قواعد نظم عمومی را در «اصول دادرسی منصفانه» که در بخش های پیشین هم اشاره شد، می توان دید. اصولی که در بر گیرنده ی عدالت در رفتار برابر با طرفین و عدالت در آیین تشریفات رسیدگی، است؛ عدم رعایت این قبیل تشریفات را نقض اساسی نظم عمومی بر می­شمارند و به همین دلیل هم اکثر نظام های حقوقی دنیا، دادرسی منصفانه را زیر مجموعه نظم عمومی می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 975) قواعد نظم عمومی را به جرات می توان در زمره قواعد آمره هر نظام حقوقی بر شمرد چنانچه حتی طرفین داوری با توافقات فی مابین هم نمی توانند بر خلاف نظم عمومی کشور محل رسیدگی از دیوان رسیدگی کننده انتظاری داشته باشند. (Redfern & Hunter, 1991, 281) در قوانین کشورها بعضی از این گونه شرایط شکلی مربوط به نظم عمومی درج شده است. به طور مثال در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، ماده ی 456، در مورد منع وحدت تابعیت داور با یکی از طرفین، قاعده ی شکلی مقرر شده است. قانون گذار ایران مشابه همین ماده را در ماده ی 11 قانون داوری تجاری هم درج کرده است. بدین صورت دادگاه ها در تمام رسیدگی ها با اشاره صریح یا ضمنی در مقام تفسیر تمام قواعد شکلی، مفاهیم نظم عمومی را حتما ملاک عمل قرار می دهند. (جنیدی، 1387، 266)

به همین جهت هم مفسرین کنوانسیون نیویورک مبنای نظم عمومی شکلی را تنها معیار در این سند نمی دانند؛ و اصل رسیدگی منصفانه، که در قسمت ب از بند یک ماده ی پنجم کنوانسیون بدان تصریح شده را همسو با این قاعده می دانند. (Van Den & Albert, 1981, 382) در حقوق اسلامی سه اصل مهم، در خصوص نظم عمومی وجود دارد:

  1. برابری طرفین در خصوص رفتار یکسان با آن ها.
  2. دادن حق دفاع مناسب به هریک از طرفین جهت ارائه دلایل و ادله.
  3. داور نمی تواند یک جانبه و بدون شنیدن دفاعیات طرفین اقدام به صدور رای نماید.

برخی مفسرین در خصوص نقض نظم عمومی، این سوال را مطرح کرده اند که تحصیل ادله برای رسیدگی عادلانه به اختلافی اگر منجر به زیر پا گذاشتن قواعد حریم خصوصی افراد شود، می تواند همین موضوع، از موارد نقض نظم عمومی شکلی محسوب شود یا خیر. (Bockstiegel, 1984, 7)

2- قواعد نظم عمومی ماهوی

نقض قواعد نظم عمومی ماهوی نیز همچون نقض شکلی آن ابطال رای را به همراه می آورد. پیشتر اشاره شد که دادگاه رسیدگی کننده برای بررسی قواعد «قابلیت داوری» دست به بررسی ماهوی رای داوری می زند؛ و نظم عمومی نیز همچون «قابل داوری بودن» از موجباتی است که دادگاه به بررسی ماهوی آن اقدام می کند. خوشبختانه این موضوع در تمام کشورها مورد پذیرش است و نظام های حقوقی در این خصوص اتفاق نظر دارند.

در مورد نقض نظم عمومی شکلی، تا این اندازه اتفاق نظر وجود ندارد؛ چرا که خیلی از کشورها[4] نظم عمومی را تنها در موارد نقض ماهوی آن در قوانین خود تصریح کرده اند و رویه قضایی آنها شامل نقض قواعد شکلی نمی شود. به طور مثال دفاع نظم عمومی در کشور انگلستان، حتی در قالب کنوانسیون نیویورک باید به نحوی که منطبق بر حقوق این کشور است، مطرح شود. هر یک مصادیق نقض ماهوی نظم عمومی هم، از کشوری به کشور دیگر فرق می کند؛ اما مواردی است که در اکثریت نظام های حقوقی به عنوان خطر بزرگی برای منافع و مصلحت عمومی از آن ها یاد می­شود. اعمالی همچون قاچاق مواد مخدر، پول شویی، قاچاق اعضای بدن انسان، تجارت اسلحه و محدودیتهای تجارتی که سازمان ملل متحد از آن نام برده است.

در مجموع هرگونه قراردادی که یک طرف آن در ضعف و ناتوانی باشد و یا قراردادهای افراطی که به صورت آشکار مغایرت بانظم عمومی در آن ملاحظه می شود. همچنین مقررات بهره ی پول سپرده وقتی از عرف و رویه رایج خارج می شود (Gaillard & Savage, 1999, 962) و یا برخی محدودیت های ارزی که بیشتر کشورها برای جلوگیری از اقتصاد ناپایدار به آن پای بند هستند. (افتخارجهرمی، 1371- 1372، 69) و باز مواردی که ثروتهای ملی و یا سنت های ملی مذهبی را خدشه دارمی سازد؛ به قولی باعث جریحه دار شدن احساسات عمومی در یک جامعه می شود؛ همگی از موارد نقض ماهوی نظم عمومی به شمار می روند.

برخی کشورها حتی نقض حسن نیت را هم از موارد نظم عمومی ماهوی قلمداد می کنند. و یا قراردادهایی که رد و بدل پول های مشکوک همچون رشوه گرفتن در آن نهفته هست یا هرگونه فعالیت اقتصادی که با سیاست های بین المللی حقوق بشر هم سو نباشد را نیز از موارد نقض بارز ماهوی می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 961-963) در نظام های مبتنی بر حقوق اسلام نیز معاملات ربوی، قمار، تعهدات غرری و شانسی در خصوص نقض ماهوی مطرح است.

گفتار سوم- اقسام نظم عمومی

در تفاسیر اخیر حقوقی بر سر انواع «نظم عمومی» اختلاف نظرهایی به وجود آمده است. پیشتر نظم عمومی را به دو قسمت «نظم عمومی داخلی» و «نظم عمومی بین المللی» تقسیم می کردند؛ (الماسی، 1385، 183؛ نصیری، 1370، 37؛ کاتوزیان، 1376، 160-161) از منظر دیدگاه اخیر نظم عمومی بین­المللی نیز خود به دو نوع قابل تقسیم است که عبارتند از:

نظم عمومی بین المللی حقوق بین الملل عمومی و نظم عمومی بین المللی حقوق خصوصی. (Okekeifere, 1999, 3) اما در حقوق نوین و تفاسیر جدید، نظم عمومی را بر پایه احاطه ی قانونی بر آن، به دو دسته ی: «نظم عمومی ملی» و « نظم عمومی فرا ملی» تقسیم بندی می کنند.

1- نظم عمومی ملی

نظم عمومی ملی، از این جهت «ملی» خطاب می شود چرا که برای درک مفهوم و مصادیق آن الزاما باید به قانون و نظام حقوقی ملی یک کشور مراجعه کنیم؛ (Public policy, 2004, 1) با توجه به دیدگاه اخیر، نظم عمومی ملی خود به سه دسته قابل تقسیم است: نظم عمومی داخلی، نظم عمومی بین المللی و قواعد انتظامی در هر کشور.

الف- نظم عمومی داخلی

نظم عمومی داخلی، متشکل از مجموعه قواعد آمره موجود در یک نظام حقوقی است که حتی با اراده و توافق طرفین یا به عبارتی قراردادهای خصوصی هم نمی توان از آن عدول کرد و یا بر خلاف آن تراضی کرد. (Okekeifere, 1999, 3) تبعا نظم عمومی داخلی هر کشوری نیز، مفاهیم خاص و منحصر به فرد خود را دارد. هر کشوری مفهومی خاص از این دسته قوانین دارد. اما آنچه که در خصوص این قواعد همه بر آن توافق دارند، «آمره بودن» نظم عمومی داخلی است. در خصوص رابطه ی بین این قواعد و نظم عمومی اختلاف نظرهایی وجود دارد. برخی معتقدند، نظم عمومی در حقوق داخلی به معنای رعایت «مطلق» قواعد امری است؛ (الماسی، 1385، 183؛ نصیری، 1370، 37؛ کاتوزیان، 1376، 160-161؛ نصیری، 1388، 187-188؛ درن ایو، 1367، 169) برخی نیز معتقدند نمی توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومی داخلی جای داد. (Bockstiegel, 1984, 3) برخی نیز برای تعیین قواعد آمره محدوده ی قوانین موضوعه را کافی نمی دانند؛ به این دلیل که بعضی از مصادیق نظم عمومی را می توان در اخلاق حاکم بر اجتماع (اخلاق حسنه) نیز یافت. (کاتوزیان، 1380، 158) با توجه به این نظر اخیر نظم عمومی داخلی هر کشور عبارت است از مجموعه قواعد آمره حاکم در آن کشور که در قوانین امری و اخلاق حسنه آن اجتماع وجود دارد. (صفایی، 1382، 51) البته این نظر هم از سوی برخی حقوق دانان خارجی مورد تایید قرار نگرفته است؛ (Carbonnier, 1967, 100) اما اکثر مفسرین حقوقی داخلی ایران، قائل بر این نظر هستند.

مخالفینی که معتقدند نمی توان هر قاعده ی امری را در قلمرو نظم عمومی جای داد، وجه ممیزه ی قواعد امری با نظم عمومی را در «منفعت عمومی» می دانند؛ و هر قاعده ی امری را به صرف آمره بودن نباید دارای خصیصه ی نظم عمومی بدانیم بلکه با تفاوت قائل شدن میان این دو، باید معیار نفع عمومی را حفظ کرده و اجازه ندهیم اراده ی افراد آن را با خطر مواجه کنند. (سلجوقی، 1386، 181-183) نظر اخیر نظم عمومی را در نفع عمومی جستجو می کند؛ هر چند طرفداران نظر دیگر هم هدف غایی و نهایی را هر چند غیر مستقیم، ناشی از همین منفعت عمومی می دانند. (الماسی، 1385، 182)

ب- جایگاه نظم عمومی داخلی

جایگاه نظم عمومی داخلی در اعتراض به رای داوری بین المللی کجاست؟ با توجه به مباحثی که در خصوص نظم عمومی داخلی گذشت، ابطال رای داوری بر اساس نقض نظم عمومی داخلی بدون اشکال است. همچنین زمانی که کشوری با مسایل داوری برخورد دارد، الزاما قوانین و استانداردهای نظم عمومی داخلی همان کشور حاکمیت خواهد داشت. (Lu, 2006, 771) اما آنچه در این میان بسیار نادر است، اعمال قوانین داخلی و یا به عبارتی اعمال نظم عمومی داخلی کشوری برای ابطال رای داوری تجاری بین المللی است. بنابراین در رویه داوری تجاری بین المللی، در هیچ کجا مصادیق نظم عمومی داخلی اعمال نمی شود.

به نظر می رسد آنچه که در موضوع موانع اجرای آرای داوری تجاری بین المللی ملاک قرار می­گیرد، نظم عمومی بین المللی کشورها است. در میان اسناد بین المللی هم ارتباط با این موضوع به قانون نمونه آنسیترال می توان اشاره داشت که، در ضمن الهام بخش قانون داوری تجاری ایران هم بوده است؛ در این سند در عین حال که به موضوع نظم عمومی اشاره شده است اما در رویه خود کشورها را از استناد به نظم عمومی صرفا داخلی خود، کاملا منع کرده است.

کنوانسیون نیویورک هم در پیش نویس کنفرانس ملل متحد در گزارشی صراحتا موضوع استناد به نظم عمومی را در مواردی که با اصول اساسی و بنیادین کشور محل اجرا در تناقض است، جایز می داند. در مواردی بسیار نادر، برای رسیدگی به اجرای رایی به نظم عمومی صرفا داخلی کشوری استناد شده است؛ و به استناد اینکه در ماده (ب)(2)5 کنوانسیون نیویورک هیچ تفاوتی میان نظم عمومی داخلی و بین المللی وجود ندارد، حکم به ابطال رای مذکور داده شده است. دادگاه در این مورد معتقد بود نص کنوانسیون در این خصوص مستقیما به نظم عمومی کشوری که رای بایستی در آن اجرا شود، اشاره نموده است. (Van Den & Albert, 2007, 19-20)

ج- نظم عمومی بین المللی

آنچه تا اینجا بررسی شد نتیجه گیری است که ما را به تقسیم بندی نظم عمومی به داخلی و بین­المللی می رساند در ضمن اینکه نظم عمومی داخلی بر داوری های بین المللی لزوما اعمال نمی­شود. در نتیجه حتی گاهی رایی مورد تایید هم قرار می گیرد اما ممکن به دلیل تناقضات با نظم عمومی بین المللی هرگز اجرا نشود. موضوع نظم عمومی شاید یکی از بارزترین موضوعاتی باشد که همه ی کشورها در عرصه ی روابط و تجارت بین الملل بر آن تاکید و اصرار دارند. (Okekeifere, 1999, 3) شاید برای اینکه این نوع ازنظم عمومی با هدف حفظ ملاحظات اجتماعی و منافع عمومی و نظام حاکمیتی هر کشوری شکل گرفته است. (درن ایو، 1367، 169- 170)

در این میان قانون خارجی چه با اراده ی طرفین و چه با قواعد حل تعارض در کشور دیگر اعمال گردد برای کشور محل اجرای عقد، قانونی ناشناخته است؛ پس خیلی طبیعی است که هر گاه قاضی رسیدگی کننده قانون حاکم بر آن قرارداد را وقتی با قوانین متبوعش یا به عبارتی با نظم عمومی کشورش در تعارض است، آن را اجرا نکند. بنابراین می توان گفت: نظم عمومی بین المللی مجموعه سازمان ها و قواعد حقوقی است که چنان با مبانی و اصول تمدنی یک کشور مرتبط هستند که ناچار بر قوانین خارجی، مقدم می شوند. در این مفهوم نظم عمومی بین المللی در هر کشوری به معنی ارزشهایی است که نقض آن حتی در مسایل تجاری بین المللی نمی تواند به وسیله ی جامعه تحمل گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 955)

در این موارد نیز نظم عمومی بین المللی خصوصی یا بین الملل عمومی در کشورهای مختلف به یک معنا نیست و یا شفاف تر اساسا چنین چیزی ممکن نیست. (الماسی، 1385، 186) در نهایت مفسرین این نوع نظم عمومی اخیر را نقطه ی مشترک و تعادل بین منافع و نظم عمومی چند کشور با هم توصیف کرده اند. (Lu, 2006, 772) نظم عمومی داخلی کشورها لزوما در روابط بین المللی به اجرا در نمی آیند؛ به همین دلیل هم موضوعات و مقررات نظم عمومی بین المللی هر کشوری محدودتر از قوانین نظم عمومی داخلی آن کشور است. (Van Den & Albert, 2007, 18-19)

با این وصف نظم عمومی بین المللی زیر مجموعه ی نظم عمومی داخلی قرار می گیرد و در نتیجه اگر قاعده ی در میان قواعد نظم عمومی داخلی نگنجد، شامل حال نظم عمومی بین المللی هم نخواهد شد. اما اینکه چه اتفاقی ممکن است حاصل شود تا قاعده ای از نظم عمومی داخلی به سطح بین المللی آن برسد، معیار مشخصی وجود ندارد. (Park, 1999, 161) گاهی برخی از این معیارهای نظم عمومی بین المللی در چندین کشور مشترک می شود؛ شاید هم به همین دلیل تمایل به سمت نظم عمومی فرا ملی بیشتر شده است؛ چرا که در این تقسیم بندی برای سهولت، همه ی کشورها دارای مصادیق مشترک در نظم عمومی بین المللی با هم می شوند.

یکی دیگر از موارد مهم که باید مورد توجه قرار بگیرد، تفاوت موضوع نظم عمومی بین المللی در حقوق بین الملل خصوصی و موضوع نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی است؛ نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی در حقیقت یک نظم عمومی ملی است که از کشوری به کشور دیگر فرق دارد و دادرس رسیدگی کننده در این گونه دعاوی بین المللی باید به مصادیق موجود در حقوق ملی مراجعه کند. اما نظم عمومی حقوق بین المللی عمومی، اصول و قواعد کلی است که برای جامعه بین المللی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است تا آنجا که هر عملی خلاف آن فاقد اعتبار لازم است. (Gaillard & Savage, 1999, 954-955) این اصول معمولا در اسناد مهم بین المللی همچون منشور سازمان ملل متحد تصریح شده است و در کلیه تصمیمات مد نظر قرار می گیرند. به طور مثال، اصل منع توسل به زور؛

این گونه قواعد در میان همه ی کشورها به رسمیت شناخته شده است و به کار گرفته می شود. پر واضح است که این معنای نظم عمومی در دعاوی بین المللی خصوصی نمی تواند منظور نظر این مبحث باشد و بلکه توجه این بحث معطوف به نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی است.

جایگاه نظم عمومی بین المللی در اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی کجاست؟ با توجه به توضیحات قبلی، می توان به این نتیجه رسید که ابطال رای داوری تجاری صرفا بر اساس تعارض رای داوری با نظم عمومی بین الملل کشورها موجه است. به همین جهت بیشتر کشورها در خصوص مسایل داوری بین المللی مفاهیم صرفا داخلی نظم عمومی را با ملاحظات نظم عمومی بین المللی خود جایگزین نموده اند. در این کشورها[5] نقض نظم عمومی را موجب ابطال رای می دانند اما بین­نظم عمومی بین المللی و داخلی تفاوت قائل شده اند و قطعا آرا داوری بین المللی را تحت الشمول نظم عمومی بین المللی می دانند.

د- قواعد انتظامی

آخرین قسمت از نظم عمومی ملی، بحث قواعد انتظامی است. قواعد انتظامی قسم جدیدی از نظم عمومی به حساب می آید. منظور از این قواعد، قوانینی است که رعایت آن ها برای نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور لازم است. (Cornu & others, 1990, 684) این قواعد می­تواند مقررات ارزی و محدودیت های گمرکی و مالیاتی باشد که جدا از قانون حاکم بر هر قرارداد تجاری بین المللی باید از سوی دادرس یا داور مربوطه لحاظ شود. (صادقی، 1384، 97) به طور مثال اگر بانک سوئیسی وامی را به یک شرکت پرتغالی بدهد و قرارداد وام تابع حقوق انگلستان باشد و شرکت پرتغالی با استناد به قواعد انتظامی کشور خود بگوید که اجازه انتقال ارز از کشور خود را ندارد و قادر به پرداخت دین خود نیست، هر چند قرارداد تابع حقوق انگلستان است اما قاضی مکلف است که قواعد انتظامی پرتغال را نیز مد نظر قرار دهد. (درن ایو، 1367، 190-191)

بنابراین دادرس در مواجه با اختلافات پرونده های بین المللی صرف نظر از قانون حاکم خارجی باید قواعد انتظامی مقر دادگاه را هم مد نظر قرار دهد و بدون توجه به اینکه کدام قانون باید بر قرارداد اعمال شود، قانون و قواعد مقر را، اعمال و اجرا سازد. اما اینکه در مواجه با این گونه موارد تنها قواعد انتظامی محل اجرا باید اعمال شود یا اینکه قواعد انتظامی خارجی هم باید اعمال گردد، پاسخ قطعی و مشخصی وجود ندارد. (درن ایو، 1367، 192) تنها برخی به این موضوع اینطور پرداخته اند که این مسئله به تشخیص قاضی رسیدگی کننده بستگی دارد و اگر وی رعایت قواعد انتظامی خارجی را برای تحقق هدف اصلی لازم بداند، الزاما باید رعایت کند. (جنیدی، 1387، 250)

در داوری های بین المللی به خصوص آن دسته ای که بحث مقر داوری در آن مطرح نیست بر طبق قاعده بحث قواعد انتظامی در آن مطرح نیست؛ اما اگر طرفین قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند در این صورت باید به قواعد انتظامی قانون انتخابی توجه کرد یا کجا؟ به نظر می رسد هر چند اصل حاکمیت ارده از اصول بسیار مهم در خیلی از قراردادها شمرده می شود اما این حق انتخاب قانون حاکم، در عمل یارای جلوگیری از اعمال قواعد انتظامی محل اجرا را نخواهد داشت. شاید به این دلیل که حکومت قوانین انتظامی بر قرارداد، موکول به قانون حاکم بر رابطه ی قراردادی نیست و فی نفسه قابل اجرا است.

در مواقعی هم که حقوق حاکم بر قرارداد توسط طرفین اصلا انتخاب نشده است داور می تواند وقتی قانون حاکم بر قرارداد را مشخص می کند قواعد انتظامی که می تواند در ارتباط با آن باشد را مستقیما اجرا کند. اگر داور پیشاپیش قواعد انتظامی محل اجرای رای را در نظر بگیرد، هم به وظیفه­ی اخلاقی خود عمل کرده است و هم طرفین داوری از یک مانع جدی برای اجرای رای داوری معاف خواهند بود[6].

2- نظم عمومی فراملی

همانطور که پیشتر هم اشاره شد، در تفاسیر نوین نظم عمومی تمایلاتی به وجود آمده است که نظم عمومی را به دسته ی دیگری به نام نظم عمومی فراملی هم تقسیم کنند. چرا که حوزه ی داوری تجاری بین المللی به سمت کنار گذاشتن قوانین و نظام های حقوق ملی پیش می رود. به همین جهت هم برای تسهیل هر چه بیشتر این عرصه، کشورها در کنار داشتن «قانون فراملی» به فکر «نظم عمومی فرا ملی» هم افتادند. اما منظور از این اصطلاح، برخی اصول مشترک میان بیشتر نظام­های حقوقی و تجارت بین الملل است که مقبولیت بیشتری یافته و از آن به نظم عمومی فراملی تجاری، تعبیر می شود.

هر چند برخی مفسیرین این مفهوم را مورد پذیرش قرار نداده اند؛ چرا که معتقدند این مفهوم ظاهر مشخصی ندارد و ابهامات زیادی هنوز در موردش باقی است و ادعای نظم عمومی و چگونگی تمیز آن از دیگر انواع نظم عمومی واضح و روشن نیست. (Van Den & Albert, 2007, 361)

اما در مقابل حقوقدانانی چون گلدمن با تایید وجود این نظم، آن را یک نظم فرامرزی قلمداد کرده­اند. (جنیدی، 1387، 59-60 و 31) پروفسور گلدمن، این حقوق را «حقوق تجاری فراملی [7]» نام نهاده­اند. (Lu, 2006, 771-772) برخی نویسندگان حقوقی نیز معتقدند که لکس مرکاتوریا قواعد جمعی راجع به حقوق خصوصی است که در سطح جهانی برای تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی طراحی گردیده است. (نیکبخت، 1385، 148)

بنا به اعتقاد برخی نویسندگان، قواعد این نوع نظم عمومی شامل قواعد اساسی حقوق طبیعی، اصول عدالت جهانی، قواعد آمره حقوق بین الملل عمومی و اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده به وسیله آنچه که ملل متمدن خوانده می شود، می گردد. (Van Den & Albert, 2007, 361) برخی نیز نظم عمومی بین المللی هر کشوری را متکی بر قوانین و استانداردهای خاص آن کشور و نظم عمومی فراملی را معرف اجماع بین المللی در خصوص هنجارهای پذیرفته شده ی بین المللی می دانند. (Lu, 2006, 772)

البته مشخص است که هر نوع نظم عمومی وابسته به بدنه ی اصلی یک نظام حقوقی است و بدون یک نظم حقوقی واقعی، نظم عمومی نیز معنا نخواهد داشت. برخی دیگر اصول کلی حقوقی را از منابع حقوق بازرگانی فراملی به شمار آورده اند. (لندو، 1366، 12)

بعضی براین اعتقاد هستند که این تعریف از نظم عمومی فراملی آنرا بسیار به نظم عمومی حقوق بین الملل عمومی نزدیک می کند اما با اندکی دقت در می یابیم نظم عمومی دسته اول در حوزه ی حقوق خصوصی است و نظم عمومی دسته ی دوم ناظر برروابط دارای جنبه ی عمومی است و بیشتر مربوط به تعهدات کشوری در عرصه ی بین المللی است. حال اینکه تفاوت نظم عمومی اخیر (فراملی) با نظم عمومی حقوق بین المللی خصوصی در این است که نظم عمومی فراملی مختص یک کشور خاص نیست؛ و ناشی از قانون گذاری ملی نیست بلکه اساس خود را در اصول کلی حقوق و عرف های فراملی تجاری می یابد. در حالیکه مشخص است که حقوق بین المللی خصوصی ناشی از قواعد ملی یک کشور است.

همانطور که در قسمت قبلی هم اشاره شد، دادگاههای داخلی کشورها در مواجه شدن با قانون خارجی بیشتر مصالح نظم عمومی ملی (مقر خود) را در نظر می گیرند. همین گرایش به اعمال قوانین ملی موجب می شود که توجه به نظم عمومی فرا ملی بسیار کم باشد. اما در این میان نهادهایی که خیلی وابسته به نهاد های قضایی داخلی و ملی نیستند به موضوع نظم عمومی فرا ملی علاقه بیشتری نشان می دهند. هر چند الان بسیار زود است تا داوران فقط به قوانین فراملی توجه کنند؛ اما تفکر و تمایلات روز به روز به سمت نظم عمومی فراملی پیش می رود. از جمله موارد نظم عمومی بین المللی که در آرای صادره از مراجع داوری بین المللی به آن استناد شده است، این اصل حقوقی است که دولت یا طرفی که شرط داوری را قبول کرده است و طرف دیگر به آن اعتماد نموده است نمی تواند به بطلان شرط به خاطر محدودیت های قانون ملی خود استناد کند. نمونه این رای را می­توان در موضوع پرونده ی شرکت ELF.Aquitainte علیه شرکت ملی نفت ایران مشاهده کرد؛ بدین صورت که مرجع داوری رای داد که هر چند خوانده ی ایرانی مدعی است که شرط مندرج در قرارداد مبنی بر ارجاع اختلاف با داوری به استناد اصل 131 قانون اساسی ایران نادرست و بی اعتبار است اما نظم عمومی فرا ملی اقتضاء دارد که هرگاه طرف قرارداد به شرط داوری مندرج در آن اعتماد کرده است، طرف دیگر نمی تواند به قواعد آمره ی داخلی کشور خود استناد کرده و شرط را باطل بداند. (اخلاقی، 1382-1383، 310-311)

با وجود تمام امتیازاتی که می تواند تقسیم نظم عمومی به «نظم عمومی فراملی» داشته باشد اما مفسرین حقوقی کشورهای در حال توسعه آنچنان به این وعده ی داشتن قوانین یکسان در سطح جهانی خوش بین نیستند؛ به طوری که برخی بر این باورند که ایده ی حقوق بازرگانی و نظم عمومی فرا ملی تلاشی است برای جا انداختن نیات و شگردهای بعضی کشورهای خاص و معدود برای تمام ملت ها و جازدن آن در سطوح مختلف جهانی. مدعیان چنین نظمی به دنبال منافع کشورها و شرکت­های مورد نظر خویش و در پی تحمیل قواعدی به ملل ضعیف هستند که منافع نامشروع کشورها یا شرکت های مورد نظرشان را تامین می کند. (Okekeifere, 1999, 5-15)

در ادامه یکی دیگر از نویسندگان حقوقی ایرانی حوزه ی نظم عمومی فرا ملی را ناشناخته و غیرواقعی می داند که نام های مستعاری همچون حقوق بازرگانی یا حقوق فراملی و غیره بر آن می­گذارند اما در حقیقت همان حوزه ی «ناشناخته» از همه برای آن مناسب تر است؛ مهم این نیست که چه ضوابطی برای شناسایی آن ارائه شود، مهم این است که بدانیم این حوزه به هر حال خارج از مرزهای حقوق ملی است یعنی مادام که حکومت قانون ملی نفی شود، خیال کمپانی های نفتی راحت می شود و مقصود آنها حاصل گردیده است. (موحد، 1386، 272-273)

گفتار چهارم- برخی مصادیق نظم عمومی

نظم عمومی به دلیل اهمیت و گستره ای که دارد، در بعضی عناوین دیگر همچون نقض دادرسی منصفانه هم مورد استناد قرار می گیرد؛ اما وقتی نظم عمومی را تحت عناوین دیگری مطرح می کنیم باید اصل تفسیر مضیق را نیز در نظر بیاورم و بدین ترتیب اجازه ی گسترش محدوده ی خود نظم عمومی را نخواهیم داشت؛ به طور نمونه اگر موضوع تحت عنوان نقض اصول منصفانه که باید الزاما توسط یکی از طرفین اختلاف مطرح شود، نمی­توان به دلیل نقض نظم عمومی که شامل می شود، از دادگاه انتظار داشت خود راسا اقدام به ابطال رای نماید.

هر چند برخی مفسرین کنوانسیون نیویورک بر این اعتقاد هستند که قید موجب نقض دادرسی منصفانه در ماده(ب)(1) 5 کنوانسیون در کنار موجباتی که می بایست توسط هر یک از طرفین مورد استناد قرار گیرد آن را از گستره ی نظم عمومی موضوع ماده (ب)(2)5 کنوانسیون خارج نمی کند. بنابراین اگر یک دادگاه نقض دادرسی منصفانه را در یک داوری احراز کند، می تواند حتی با استناد به ماده ی (ب)(2)5 کنوانسیون از اجرای رای داوری خودداری نماید، حتی اگر محکوم علیه به آن استناد نکرده باشد. (Van Den & Albert, 2007, 300)

این نظریه مخالفینی هم دارد و منتقدین براین اعتقاد هستند که این نظریه با اصول تفسیر سازگارنیست؛ چرا که وقتی قانون گذار برای هر معیار عنوان جداگانه ای را در نظر می گیرد، باید به نظر و قصد تصویب کنندگان کنوانسیون ترتیب اثر داده شود و برای این تفکیک و گروه بندی ارزش و اثر عملی قائل شد. بنابراین اگر تدوین کنندگان کنوانسیون نیویورک قصد داشتند، ضمن حفظ خصیصه نظم عمومی صرفا موضوع منصفانه بودن دادرسی را مورد تاکید قرار بدهند هیچ نیازی به تفکیک آن از معیار نظم عمومی و در نظرگرفتن آن در یک معیار اختصاصی مجزا نبود؛ بلکه ممکن بود معیار نقض دادرسی منصفانه در همان بند (ب) به عنوان یک موجب مستقل قید شود. به دو مصداق از مصادیق نقض عمومی، به طور خلاصه، می پردازیم:

1- نقض اصول عدالت و انصاف

یکی از مهم ترین و فراگیرترین، معیارهای نقض عمومی، اصول دادرسی منصفانه است؛ اساسا اصول دادرسی منصفانه به دو مرحله تقسیم می شود: مرحله ی اول، به مسایل و ترتیبات قبل از جلسه ی رسیدگی مربوط می شود؛ این مرحله در قانون داخلی بسیاری از کشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ اما قوانینی که به طور اختصاصی به این موضوع نپرداخته باشند یا اساسا تصریحی به موضوع منصفانه بودن به طور اخص نکرده باشند، این قبیل حقوق نقض شده را تحت زیر مجموعه ی عنوان عام «نظم عمومی» می توانند، مورد خطاب قرار دهند و بدین وسیله ابطال رایی را تقاضا کنند. (Van Den & Albert, 2007,300-302) این موضوع در قسمت «غیر منصفانه بودن» دادرسی مورد بررسی قرار گرفته است.

مرحله ی دوم، این قسمت به مرحله ی جلسات رسیدگی و حقوق طرفین در حین صدور رای، استدلال و استناد هر رایی بر می گردد؛ لزوم استدلال و استناد در رای در قوانین برخی کشورها در زمره ی رعایت «نظم عمومی» قرار گرفته است. این اصول در خصوص ماهیت رای نیز مصداق دارد. اگر حقوق اساسی معترض به رای مورد توجه قرار نگرفته باشد، دادگاه بر اساس نقض نظم عمومی می تواند رای را ابطال کند. (Lu, 2006, 755)

2- اعمال متقلبانه و فریبکارانه

اعمال متقلبانه نیز همچون منصفانه بودن دادرسی بر حسب قانون متبوع دادگاه رسیدگی کننده می­تواند موجب مستقلی برای اعتراض به رای و یا زیر مجموعه ی نظم عمومی قرار گیرد. بنابراین اگر اعمال متقلبانه موجب مستقل و مجزایی در قانون کشور محل اجرای رای نباشد، می تواند از مصادیق نقض نظم عمومی باشد.

در قوانین ایران، بندهای (ح) و (ط) از قسمت یک ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران را می توان از مصادیق نقض عمومی از طریق تحصیل رای داوری با استفاده از اعمال متقلبانه و فریب به حساب آورد. بند (ح) همین ماده به موضوع رایی که مدارک مستند به آن جعلی باشد اشاره دارد؛ و باز بند (ط) به مدارک کتمان شده می پردازد؛ (هر دو بند ح و ط در قسمت های پیشین به طور کامل مورد بررسی قرار گرفته است.) مشخص است که جعل سند و یا استفاده از اسناد مجعول می تواند از مصادیق بارز اعمال متقلبانه و فریب دیوان داوری تلقی گردد؛ که چنین وضعیتی نیز می تواند از موجبات ابطال رای به دلیل نظم عمومی هم باشد. هر چند باید خاطر نشان کنیم که صرف این ادعای جعل و فریب کافی برای ابطال رای به موجب نظم عمومی نخواهد بود و به هر حال این موضوع باید ضمن جریان رسیدگی در مرحله ی تجدید نظر یا جلسه ی رسیدگی جداگانه ای، اثبات شود.

گفتار پنجم- بررسی تطبیقی نظم عمومی در قانون داوری تجاری ایران و کنوانسیون نیویورک

در ابتدای موضوع «نظم عمومی» (بند اول)، به دو ماده ی 34 بند دوم قانون داوری تجاری و (ب)(2)5 از کنوانسیون نیویورک اشاره شد؛ با این وجود با جمیع توضیحاتی که گفته شد، چند نکته را نیز اضافه می کنیم:

بند 2 ماده ی 34 قانون داوری تجاری ایران مخالفت مفاد رای داوری با نظم عمومی کشور را از موجبات بطلان رای داوری بر شمرده است. بر طبق این مقرره در صورتی که مفاد رای داوری بر خلاف نظم عمومی ایران باشد، رای صادره واجد وصف بطلان خواهد بود.

نکته دیگر اینکه در این قانون در کنار عنوان عام نظم عمومی که موجبی برای ابطال رای است از اصطلاح «اخلاق حسنه» هم استفاده شده است که به نظر بیشتر مفسرین این اصطلاح اخیر زائد و غیر ضروری به نظر می رسد. به این دلیل که آنچه با اخلاق حسنه منافات داشته باشد، با نظم عمومی هم مخالف است. (کاتوزیان، 1377، 256) در حقیقت اخلاق حسنه از مهمترین ملاحظات و مفاهیم نظم عمومی بوده که در آن مستتر هم است؛ (کاتوزیان، 1376، 180) که نه تنها در ایران بلکه در تمام کشورهای دنیا و نظام های حقوقی مختلف از ارکان اساسی این مفهوم به شمار می رود. (جنیدی، 1387، 343-344) بدین صورت قید کلمه «اخلاق حسنه» در ماده مذکور زائد بوده و نظر به اینکه ممکن است برای طرفین داوری تجاری بین المللی به ویژه طرفهای خارجی ایجاد ابهام نماید، بهتر است حذف گردد.

در کنوانسیون نیویورک، ماده ی (ب)(2)5 به موضوع نظم عمومی اشاره دارد؛ مفسرین این سند بین المللی، معیار نظم عمومی درج شده در این سند را بسیار گسترده و وسیع می دانند؛ در عین حال برخی نیز وجود این معیار را «شرط فرار[8]» یا «سوپاپ اطمینان [9]» کنوانسیون نیویورک می دانند. (Cole, 1985, 374) ماده ی اخیر کنوانسیون نیویورک به یک کشورها اجازه می دهد که آرا داوری را که مغایر با نظم عمومی آن کشور هستند را رد کند. بر اساس کنوانسیون نیویورک ملاک، نظم عمومی کشوری است که رای در آن مورد استناد قرار گرفته است. (Van Den & Albert, 2007, 1-2) همچنین کنوانسیون به نظم عمومی کشوری اشاره می کند که در آن تقاضای شناسایی و اجرای رای داوری به عمل آمده است و اشاره ای به نظم عمومی فراملی نمی کند. (Lu, 2006, 770-772) لذا «نظم عمومی فراملی» در کنوانسیون نیویورک، جایگاهی ندارد.

بخش دوم- موانع خاص مندرج در قانون ایران

مبحث اول- اصل 139 قانون اساسی ایران

اصل 139 قانون اساسی ایران، یکی از مواردی است که اگر چه در هیچ کدام از دو سند قانونی کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری به آن اشاره ای نشده است؛ اما به جهت اینکه در مواقعی خود مانعی برای شناسایی و اجرای آرا داوری تجاری در ایران است به بررسی آن به طور اجمالی می پردازیم؛ در ضمن اینکه گاهی تفاسیر حقوقی از اصل 139 با شاخص های موانع اجرای آرا در دو سند ذکر شده نیز، یکی می شود.

در مواردی که همزمان با شروع رسیدگی یک دیوان داوری، طرف ایرانی به دادگاه مراجعه کرده و شرط داوری را به استناد اصل 139 بی اعتبار و دیوان داوری را بدون صلاحیت می خواند. در این گونه موارد دادرس دادگاه باید در خصوص صلاحیت دیوان داوری و اعتبار قرارداد داوری اظهار نظر نماید. که درنهایت باید نظر به ادامه ی کار دیوان داوری یا متوقف شدن کار دیوان بدهد؛ گاهی نیز وقتی طرف خارجی برنده ی اختلاف داوری می شود و رای صادره علیه طرف ایرانی صادر می­گردد، محکوم علیه ایرانی به استناد اصل 139 قانون اساسی، خواستار ابطال رای و غیر قابل اجرا بودن رای داوری می شود. در این شرایط نیز دادرس ایرانی چاره جز مراجعه به قانون مقر (ایران)، نخواهد داشت.

اصل 139 قانون اساسی مقرر می دارد: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد و موارد مهم را قانون تعیین می کند.»

بنابراین به نظر می رسد، قانون گذار ایران بر این عقیده بوده که ارجاع اختلافات در خصوص اموال عمومی و دولتی با طرف خارجی را به هر طریق و به هر شکل را بایستی الزاما منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی نمود. مشخص است که اگر یک قرارداد بین المللی بدون در نظر گرفتن اصل 139 قانون اساسی منعقد شود از منظر قوانین ایران معتبر نخواهد بود.

قابل ذکر است که موضوع این اصل، اموال دولتی و عمومی است و نه اعمال دولت و یا قراردادهای منعقده توسط دولت؛ البته در این مورد باید بین اعمال دولت و اعمال تصدی و اعمال حاکمیت «تفکیک» قائل شد. در این صورت ارجاع به داوری بین المللی آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در راستای اعمال حاکمیت به داوری ارجاع می دهد مشمول اصل 139 و آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در جهت اعمال تصدی به داوری ارجاع می دهد خارج از شمول اصل 139 بدانیم. با این همه باید توجه داشت که دولت و موسسات عمومی و دولتی در هنگام انعقاد قراردادهای داوری بین المللی و یا حق شرط داوری باید الزاما قبلا موافقتنامه یا مصوبه ی مجلس را در این مورد گرفته و یا پس از انعقاد قرارداد به لزوم کسب این مصوبه مجلس در قرارداد مزبور، اشاره کنند[10]. بدین صورت اگر هنوز مصوبه ای به تصویب مجلس شورای اسلامی نرسیده باشد قرارداد داوری حتی اگر تنظیم هم شده باشد برای طرف ایرانی الزام آور نخواهد بود.

نتیجه ی بسیار مهم اینکه اگر قراردادهای منعقده داوری در ایران، بدون رعایت مقررات اصل 139 قانون اساسی منعقد شود، یقینا از منظر «نظم عمومی» ایران معتبر نخواهد بود؛ و آنچه تا به حال در رویه قضایی دادگاه های ایران اتفاق افتاده است، تاکید بر بی اعتباری چنین قراردادهایی بوده است.

حال با توجه به عدم نظریه تفسیری از سوی شورای نگهبان ایران، مفسرین حقوقی در خصوص اصل 139 قانون اساسی نظریات مختلفی ارائه کرده اند که به بیان هر کدام به طور مختصر می پردازیم:

گفتار اول- نظریه تفسیر مضیق اصل 139 قانون اساسی ایران

برخی نویسندگان (شهابی، 1370، 15-28) تلاش کرده اند با تفسیر مضیق کلمه به کلمه ی این اصل از جمله، کلماتی چون «دعوی» و «ارجاع» و «اموال عمومی و دولتی» و حمل آن بر محدود ترین و مضیق ترین معانی و مفاهیم، محدودیت های مربوط به این اصل را تا حد امکان کاهش دهند. اما به اعتقاد بسیاری منتقدین این نظر آنچنان منطبق بر واقعیت نیست. چرا که نویسنده ی آن از کلمات مذکور برداشت های دور از واقع داشته و در ضمن اینکه با فلسفه قانون گذار این اصل نیز سازگار نیست.

سعی قانون گذار برای تصویب این اصل در حقیقت برای حفاظت و صیانت اموال عمومی و دولتی بوده است؛ در حالیکه نظریه مبتنی بر مضیق کردن الفاظ این اصل تا بیشترین حد، اموال مذکور را از نفوذ حاکمیتی خارج کرده ولی مشخص نکرده است که در صورت این برداشتن چتر حمایتی دولتی چه چیزی جایگزین آن خواهد بود. به قول یکی دیگر از منتقدین این نظر: «بزرگترین ایراد آن این است که تفسیر مضیق ارائه شده، یک تفسیر لفظی است که با تفسیر منطقی مخالف است؛ چرا که اگر بپذیریم که مبنای اصل 139 این بوده است که پیروی از طریق غیر قضایی را در اختیار دولت و مجلس بگذارد بلافاصله باید قبول کنیم که طریق این امر در علت آن بی تاثیر خواهد بود. و از این لحاظ نمی توان بین شرط داوری، قرارداد داوری یا قراردادهای داوری تفاوتی قائل شد.» (امام، 1370-1371، 326)

به نظر می رسد نظریه ی تفسیر مضیق، هدف و غایت اصلی «اصل 139 قانون اساسی» را نه تنها تامین نمی کند بلکه به نوعی کاملا با هدف قانون گذار متناقض است؛ از همین رو تفسیری غیر منطقی و غیر اصولی به حساب می آید.

گفتار دوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نمایندگی

در تفسیر بر مبنای نمایندگی، فرض می شود که اساسا سازمانها و شرکتهای دولتی و همچنین کلیه نهاد هایی که اموال دولتی را در اختیار دارند به نوعی نماینده ی دولت و عموم مردم در اداره ی اموال دولتی هستند....؛ بنابراین در این نظریه، اصل 139 بر مبنای «قواعد عمومی راجع به نمایندگی و وکالت» تفسیرشده است. بر این اساس وکیل و نماینده را موسسات و سازمان های دولتی و موکل و اصیل را خود دولت دانسته اند. (امام، 1370-1371، 323) همچنین اصولا سازمان ها و شرکتهای دولتی و نهاد های عمومی غیر دولتی که اموال دولتی و عمومی را در اختیار دارند نماینده دولت و عموم در اداره ی اموال دولتی محسوب می شوند. بدین ترتیب از نظر وضعیت حقوقی می توان آنها را به وکیل تشبیه کرد؛ اما اشکال وارد بر این تفسیر این است که نمی توان این موضوع را به نمایندگی و وکالت نسبت داد به این دلیل که حتی با تصویب مجلس هم دولت به وکیل تبدیل نخواهد شد.

انتقاد دیگر بر این نظر این است که موسسات دولتی به نوعی نماینده ی مردم در مرافعه و دعوا محسوب می شوند و نمایندگی در دعوا و مرافعه منصرف از نمایندگی در ارجاع دعوا به داوری بوده و شامل آن نمی شود، مگر با وجود اجازه ی مخصوص؛ و در نهایت عدم داشتن این اجازه، غیر نافذ و فضولی است. (جنیدی، 1387، 87-88)

یکی دیگر از مفسرین (امیرمعزی، 1387، 65-66) این نظریه، به «نمایندگی کلی» اشاره کرده اند و نماینده را دولت و اصیل را کشور و جامعه دانسته اند. در این تفسیر دولت که نماینده ی عام جامعه و کشور است، اختیار اداره ی تمام امور را در محدوده ی قانونی خود دارد مگر در مواردی این چارچوب به دلیلی محدود شده باشد. «به استناد این قاعده فرض می شود که نماینده ی عام، اختیار انجام همه ی امور مربوط به آن حرفه یا شغل را دارد. در صورتی که به هر دلیل اختیار او در امر خاص محدود شود...» و در ادامه به موضوع اماره ای که برای خاص بودن یا نبودن محدودیت اینطور اشاره می کنند: «در مورد دولت و سازمانهای تحت کنترل دولت اماره وجود دارد، ثالث نسبت به بررسی وجود یا اختیار برای دولت در امر خاص هیچ تکلیفی ندارد.... و دولت و سازمانهای مربوطه وظیفه دارند نفوذ شرط داوری یا قرارداد داوری را برحسب مورد به تصویب مجلس موکول کنند.» اما باز انتقاداتی بر این نظر وارد آمده است و این نظر را اگر چه با موازین داوری تجاری منطبق دانسته­اند اما در نظر تحلیل حقوقی آن را به هیمن اندازه وجیه ندانسته اند.

در صورت پذیرش نظر اخیر (نمایندگی کلی)، باید بپذیریم که به جز جامعه و کشور هیچ شخصیت حقوقی عمومی اصیلی وجود نخواهد داشت. در این صورت چاره ای جز انکار اصالت دولت و شخصیت حقوقی اصیل وی باقی نخواهد ماند. (ایرانشاهی، 1388، 48)

گفتار سوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای «قابلیت ارجاع به داوری»

در این تفسیر همانگونه که از نام گذاری آن بر می آید بر مبنای شرط قابلیت داوری و قابل ارجاع به داوری بودن موضوعی، اصل 139 را مورد بررسی قرار داده اند. (شمس، 1384، 529) طرفداران این نظریه سعی بر این داشته اند تا این نظر مبتنی بر ظاهر اصل 139 و هم سازگار با رویه ی داوری های تجاری بین المللی باشد. (جنیدی، 1387، 92-95) اما در انتقاد از این نظریه، عده ای ابراز کرده اند که اگر چه این نظر به اصل موضوع بسیار عنایت داشته است اما غیر قابل داوری بودن موضوع اختلاف، ممنوعیتی مطلق است. (موحد، 1386، 225) در نص اصل 139 به قابلیت داوری اختلافات راجع به اموال عمومی دولتی به طور مطلق رد و منع نشده است و آنرا در صلاحیت انحصاری دادگاه­های دولتی قرار نداده است.

دیدگاه غیر قابل داوری بودن این موضوعات در صورتی قابل طرح بود که قانون به طور کلی ارجاع چنین اختلافاتی به داوری را منع می کرد. به همین دلیل هم که اصل مورد نظر به هیچ عنوان به صلاحیت انحصاری دادگاه اشاره ندارد و تنها داوری در خصوص موضوعات نام برده شده در نص اصل را، منوط به اجازه ی مجلس شورای اسلامی و اخذ مصوبه از آن می­داند. بدین صورت اصل موضوع کاملا قابل داوری است، اما ارجاع اختلافات در خصوص اموال دولتی و عمومی به داوری، الزاما بایستی به همراه مصوبه موافقت از مجلس شورای اسلامی باشد.

گفتار چهارم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای «عدم اهلیت»

یکی دیگر از تفاسیر اصل 139 قانون اساسی، بر مبنای عدم اهلیت یا به دیگر بیان به «عدم صلاحیت» طرف دولتی یا عمومی قرارداد داوری بر می گردد. (اسکینی، 1386، 183) در خصوص اموال دولتی و عمومی این دولت و موسسات دولتی هستند که احتمال دارد اختلافات از این دست را به نهاد داوری ارجاع دهند؛ به همین دلیل هم عدم اهلیت و محدودیت های آن به متصدی اصلی آن و نحوه ی عملکردآنها بر می گردد. به نظر بسیاری این برداشت اخیر از اصل 139 از بقیه دیدگاه ها در زمینه عملی تر خواهد بود؛ تصمیم گیری در خصوص اهلیت طرفین داوری بر طبق قانون شخصی طرفین انجام می شود؛ و تصمیم گیری در خصوص قابلیت داوری موضوع بر طبق قانون متبوع دادگاه رسیدگی کننده خواهد بود. بنابراین در خصوص فقدان اهلیت باید به قانون شخصی یعنی قانون ایران و یعنی اصل 139 مراجعه کنیم. بدین صورت صلاحیت و اهلیت دولت در ارجاع دعاوی در خصوص اموال عمومی و دولتی به داوری در داورهای صرفا داخلی تمام و کمال است؛ در داوریهای بین المللی نیز این صلاحیت و اهلیت کامل خواهد بود. پس می توان گفت که دولت در خصوص ارجاع دعاوی راجع به اموال به داوری بین المللی دارای اهلیت است و الزام به گرفتن مصوبه از مجلس مانع این اهلیت نخواهد بود.

منتقدین این نظریه معتقدند که اگر قانون اساسی یک کشور دولت را به طور کامل از انعقاد قرارداد داوری و ارجاع اختلافات در مورد خاصی منع می نمود پذیرش این نظر آسان تر بود. در عین حال که اموال عمومی همواره در خدمت قوه ی مجریه نخواهد بود، و بسیاری از این اموال در اختیار دیگر قوا ممکن است باشد. بنابراین ممکن است گاهی این ارجاع به داوری از طرف دیگر قوا صورت بگیرد. در نهایت اگر نظریه اهلیت را بپذیریم باید اصل مذکور را موجب مشروط نمودن صلاحیت دولت و موسسات دولتی در انعقاد قرارداد داوری دانست.

گفتار پنجم- تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نظم عمومی

از مجموعه چهار نظریه که مورد بررسی قرار گرفت به این نتیجه می رسیم که هیچ کدام از آنها نمی­توانند در بیان کامل اصل مذکور، موفق باشند؛ چرا که اصل 139 در صدد گذاشتن شرطی برای مشروعیت دادن به بعضی از ارجاعات داوری بوده است؛ و اگر این مقرره از طرف هر شخصی عمومی یا خصوصی رعایت نگردد، موجب مغایرشدن با نظر قانون گذار خواهد بود. بنا به نظر اکثریت مفسرین حقوقی مقرره ی اصل 139 تنها می تواند در ملاحظات «نظم عمومی» بگنجد. (اسکینی، 1371، 180-181) بدین صورت اخذ مصوبه ای از مجلس به عنوان یکی از شرایط اعتبار و نفوذ این قبیل اقدامات خواهد بود.

به نظر می رسد در این گونه قراردادها که توسط دولت و موسسات دولتی، با طرف های خارجی صورت می گیرد، همواره بایستی بر الزام داشتن مصوبه ای از مجلس جهت اعتبار قرارداد های مذکور تاکید شود و اصلح آن است که قانون ایران به عنوان قانون حاکم بر قرارداد داوری تعیین گردد.

مبحث دوم- آرا مربوط به اموال غیر منقول واقع در ایران

قانون داوری تجاری ایران در ماده ی 34 خود که در مقام بیان «بطلان آرا داوری» به طور کلی است؛ به مسئله ی اموال غیر منقول در ایران این طور اشاره می کند: «.... رای صادره در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا با مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد، مگر آنکه در مورد اخیر داور حق سازش داشته باشد.» قانون گذار ایران در تصریح این قسمت از ماده از یک پیشینه ی حساسی برخوردار بوده است. پس از موضوع تملک بیگانگان بر اموال غیر منقول که در سرزمین فلسطین اشغالی پیش آمد، این نگرانی برای بیشتر کشورهای خاورمیانه بود که تا حد امکان از مالکیت خارجیان بر اموال غیر منقول جلوگیری کنند؛ در همین راستا این مقرره را بیشتر در زمره ی نظم عمومی داخلی می دانند. اگر موضوع داوری تجاری بین­المللی در ایران مربوط به زمین یا ساختمان و هر مال غیر منقولی باشد در این صورت وجود هر گونه تعارض با قوانین آمره یا مقررات ثبت اسناد و املاک و یا مفاد اسناد رسمی و یا عدم رعایت قانون تملک اموال غیر منقول توسط اتباع بیگانه از موجبات عدم شناسایی و زمینه ابطال رای خواهد بود.

گفتار اول- قانون آمره

بند سوم از ماده 34 قانون داوری به قواعد آمره ایران در حیطه ی آرا داوری تجاری بین المللی در خصوص اموال غیر منقول صادره می شود اشاره می کند. این قواعد آمره هم شامل قواعد آمره شکلی و هم ماهوی می شود. از ظاهر ماده به نظر میرسد موضوع این ماده صرفا در مورد اختلافاتی است که مستقیما به اموال غیر منقول واقع در ایران بر می گردد. یکی دیگر از این قبیل قوانین در خصوص محدودیتهای اتباع بیگانه در تملک اموال غیر منقول در ایران است. به هر حال چه با قانون مذکور، و چه بند سوم ماده ی 34 می توان با یک تفسیر قضایی از مفهوم نظم عمومی در رویه قضایی، به نتیجه مورد نظر قانون گذار برای جلوگیری از تملک اتباع بیگانه بر اموال غیر منقول رسید. به نظر برخی مفسرین داخلی قید مذکور زائد و غیر ضروری بوده و شایستگی حذف شدن دارد. (سیفی، بی­تا، 95)

گفتار دوم- اسناد معتبر

موضوع مطرح شده در بند سوم ماده ی 34 مبنی بر «مفاد اسناد رسمی معتبر» مسئله ی دیگری است که باید بررسی شود؛ در عین حال که این مورد نیز همچون قواعد آمره قابل انتقاد است، از طرفی بسیار کلی و غیر دقیق تنظیم شده است. در صورتی که منظور از این اسناد، اسناد رسمی مربوط به اشخاص ثالث باشد، باید گفت که نیاز نبودن به ذکر آن در این ماده آشکار است و بنا براصل نسبیت اصولا رای داوری نمی تواند به حقوق اشخاص ثالث لطمه ای وارد نماید و در مورد اشخاص ثالث قابلیت اجرا ندارد.

اما در مورد اسناد رسمی که صرفا در رابطه با حقوق طرفین داوری است می توان گفت که ارزش و قدرت مفاد آن به عنوان یک دلیل در داوری امری ماهوی خواهد بود که در این خصوص به نظر دیوان داوری بستگی دارد. در این مقرره به نوعی قانون ایران اختیارات دیوان داوری را در این نوع از حل و فصل کردن و رسیدگی ها محدود نموده است که مبنای اصولی به نظر می رسد ندارد.

از منظری دیگر با توجه به این بند قانون ایران اختلافات در مورد دیگر اسناد رسمی معتبر را که از مصادیق این بحث هم نیست را غیر قابل داوری دانسته است. به نظر می رسد در شرایطی که دیوان داوری با اعمال نقض بی طرفی از ترتیب اثر دادن به اسناد و دلایل معتبر طرفین چه رسمی و چه غیررسمی خودداری کند و بدین صورت اصول اساسی دادرسی منصفانه را نقض کند و یا رای صادر نماید که ناعادلانه بودن آن مشخص باشد، به موجب نظم عمومی رای صادره با ضمانت اجرای بطلان مواجه خواهد بود.

اما اگر ترتیب اثر ندادن دیوان داوری به اسناد معتبر طرفین بر اثراشتباه داوران پیش بیاید و همین امر موجب نقض فاحش اصول انصاف و عدالت و نقض نظم عمومی نشود، ناچاراً باید به عنوان یکی از هزینه های پرداختی در مقابل «مزایای داوری[11]» بپذیریم و قائل برآن شویم که امکان اعتراض علیه رای داوری و ابطال آن به این صورت و بدین جهت وجود نخواهد داشت. البته می توان اینطور برداشت کرد که در قوانین کشورهایی که معیار نظم عمومی صراحتاً در قوانین آنها درج نشده است، چنین معیارهایی در حقوق داوری و رویه قضایی آنها وجود خواهد داشت.

نتیجه گیری

تمام علت های بررسی شده از موانع اجرای داوری نوید این را به محکوم علیه می دهد که داوری عادلانه ای در مورد او صورت گرفته است. در ضمن اینکه این توجه را هم به محکوم له می دهد تا از هرگونه اقدام متقلبانه ای خودداری نماید. تمامی این موانع موجب خواهد شد تا اجرای رای مستند به حقیقت و عدالت و از همه مهمتر مبتنی بر مبانی اصولی حقوقی شکل بگیرد. از طرفی دیگر تمامی محاسنی که اشاره شد این اطمینان خاطر را برای کشور محل اجرای رای داوری فراهم می کند که نگرانی از بابت اجرای رایی که در کشور دیگر صادر شده است نداشته باشد. بنابراین وجود موانع شناسایی و اجرای آرای داوری علیرغم چالش های بسیار همچنان به عنوان یکی از ضرورت های داوری تجاری شناخته می شود. به نظر می رسد با تحولات و سیر تکامل روند داوری تجاری، اعتراض به رای داوری به صورت پشتوانه ای برای ثبات این نهاد در عرصه ی جهانی تبدیل شده است .

از جهتی مساله ی قاعده ی تابعیت رای داوری تجاری از کشور مبدا به عنوان یک قاعده ی مسلم و تثبیت شده در میان اکثر کشورها پذیرفته شده است. تبعاً این قاعده دارای تبعات و لوازمی خواهد بود. صلاحیت انحصاری دادگاه کشور مبدا رای داوری در دعاوی اعتراض به این آرا و تبعیت وضعیت رای در عرصه ی جهانی از وضعیت آن رای در کشور مبداء از جمله ی این لوازم عقلی خواهد بود. کماکان این موضوع در بیشتر اسناد بین المللی نیز تصریح شده است. به همین دلیل هم اکثر کشورها در خصوص آرای داوری داخلی خود از حق ابطال رای استفاده می کنند اما از رسیدگی به اعتراض آرا داوری غیر داخلی و ابطال آن پرهیز می کنند. در عوض از وضعیت خاصی در مواجه با این گونه آرا همچون تعلیق رای یا گرفتن تامین مناسب از معترض بهره مند می شوند . در نهایت مشاهده می کنیم که کنوانسیون نیویورک 1958 بر معیار تابعیت آرا داوری صراحتاً تاکید داشته و به دفعات بر صلاحیت انحصاری ابطال آرا داوری توسط دادگاه های کشور مبدا و تبعیت وضعیت رای داوری در عرصه ی بین المللی از وضعیت آن در کشور مبدا، تاکید کرده است. به همین دلیل از تبعات و لوازم منطقی پذیرش تاکید بر این نظر کنوانسیون نیویورک، تعهد بین المللی کشورها در احترام به قانون متبوع رای داوری تجاری بین المللی وصلاحیت دادگاه های کشور مبدا در خصوص این آرا و ترتیب اثر دادن به تصمیمات صادره از سوی کشور مبدا خواهد بود .

بنابراین در صورت الزام آور نبودن رای در کشور مبدا بر طبق قانون آن کشور و یا تعلیق و یا ابطال آن در کشور مبدا، دیگر کشورها مکلف هستند از شناسایی و اجرای رای داوری مذکور خودداری نمایند. هر چند در سال های اخیر دکترین و تفاسیر متفاوتی در این زمینه ارائه شده است، اما به نظر می رسد برای تداوم و روند عادلانه ی رسیدگی های داوری تجاری باید از این قبیل نظرات که به دنبال غیر محلی کردن داوری های بین المللی هستند، پرهیز کرد. در رویه عملی نیز کشورها به غیر محلی کردن داوری های تجاری بین المللی رقبتی نشان ندادند و شاید مهمترین دلیل آن غیر واقع بینانه بودن و غیر اصولی بودن این دکترین باشد. در عوض تقویت هر چه بیشتر نظریه تابعیت رای از کشور مبدا و محلی بودن آرا داوری موجب تشویق و احساس امنیت نهاد داوری بین المللی و در نتیجه موجب رونق و ثبات اقتصاد جهانی می گردد .

اما در زمینه ی اجرای آرای داوری تنها موضوع صلاحیت و تابعیت رای نیست که بارها مورد هجوم نظرات متعددی قرار گرفته است و موجبات اعتراض به رای داوری تجاری نیز یکی از موضوعات بحث برانگیز در این زمینه بوده است.

البته هر دو قانون، کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران (که الهام گرفته از قانون نمونه آنسیترال) است، دارای ویژگی های منحصر به فردی در این زمینه هستند؛ همین نکات مثبت موجب تشویق تجار خارجی در به کارگیری از این قوانین و تمایل به داشتن داوری و اجرای  آن در ایران شده است. با بررسی موردی از کنوانسیون می توان به این نتیجه رسید که تدوین کنندگان این سند در صدد بوده اند تا هر چه بیشتر قوانین انعطاف پذیری را تنظیم کنند تا کشورهای زیادی به آن تمایل داشته باشند و بدین صورت به قوانین متحد الشکلی در زمینه ی اجرای آرای داوری برسند؛ در عمل هم با پیوستن تعداد زیادی از کشورها به این کنوانسیون تا حدی به این هدف نزدیک شده اند.

از طرفی دیگر قانون داوری تجاری، در عین حال که محسنات قانون نمونه آنسیترال را  داراست،  تا حد بسیاری زیادی بومی نیز شده است و از این جهت موجبات رضایت قانون گذار داخلی را فراهم کرده است. طبیعتاً هر دو سند مذکور دارای نقاط ضعفی هم هستند؛ از جمله  موضوع «نظم عمومی» که در کنوانسیون نیویورک و در قانون داوری تجاری ایران، به عنوان یکی از موانع شناسایی و اجرای آرای داوری به آن تصریح شده است. اما در هیچ کدام از این دو قانون مصادیق «نظم عمومی» عنوان نشده است؛ بسیاری معتقدند همین نامعلومی دست آویزی خواهد بود برای کشور اجرا کننده تا گستره ی مانعیت آن از این روزن زیاد باشد.

نظم عمومی در هر کشوری مصادیقی متفاوت دارد؛ در عین حال در ماده ی (1)(5) کنوانسیون تاکید زیادی به اصل حاکمیت اراده و استقلال اراده طرفین در حل و فصل به روشی که می پسندند، دارد.

دراین صورت ممکن است آن طور که شایسته است طرفین نتوانند در اجرای رایی که حتی بر آن توافق هم دارند، موفق باشند. موضوع «نظم عمومی» و این قبیل انتقادات بر قانون داوری تجاری هم وارد شده است؛ چرا که این مصداق در هر دوی این اسناد یک جور است. همچنین موضوعات دیگر که هر کدام در جایگاه خود احتمالا از انتقاداتی برخوردار شده اند. همچون موضوع اموال غیر منقول در ایران که در بند سوم از ماده 34 قانون داوری تجاری مطرح شده است.

به هر حال با تمام نواقص و انتقاداتی که ممکن است بر این دو قانون  وارد باشد آن چه مهم است، این که ایران با تصویب قانون داوری تجاری و پیوستن به کنوانسیون نیویورک گامی بزرگ در تحقق نهاد داوری برداشته است. از نقطه نظر کلی هر چند ایران دیرتر از سایر کشورها این دو قانون را در قوانین داخلی خود جای داده است؛ اما اجرای خوب آرای داوری خارجی در ایران می تواند نقطه قوتی در مقابل این دیرکرد باشد.

از منظری دیگر کنوانسیون نیویورک در ماده ی پنج، موانع شناسایی و اجرای رای را مشخص نموده و پیوستن تعداد زیادی از کشورها به این سند بین المللی دلیلی است  بر کارا بودن این سند. در یک بررسی کلی می توان به این نتیجه رسید که کشورهای سرمایه داری تسلط ویژه ای بر نهاد داوری دارند و در بیشتر موارد اختلافی، این کشورهای غربی بودند که در مواجهه با طرف غیر سرمایه دار موفق شدند رای را به نفع خود بگیرند. این دسته از کشور ها با ادعای اینکه صاحبان اصلی دکترین داوری هستند، همواره سعی کرده اند منافع شخصی خود را در این میان حفظ کنند. به همین دلیل تلاش هایی در جهت خروج قراردادها و داوری های بین المللی از سیطره­ی حاکمیت ملی کشورهای در حال توسعه کرده اند. تلاش در جهت حذف معیار نظم عمومی و دکترین جایگزین نظم عمومی کشور مبدا با نظم عمومی فراملی یکی از همین ترفند هاست. در هر حال با تمسک به نظام هماهنگ موجبات اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی و در عین حال احترام به آزادی اراده ی طرفین داوری و عنایت به حق حاکمیت کشورها می توان به حداکثر مزایای نهاد داوری دست پیدا کرد. بنابراین برداشت عادلانه و منطقی از معیارهای امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی مندرج در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران، نه تنها مانعی بر سر راه گسترش نهاد داوری نخواهد بود، بلکه در نهایت از موجبات تشویق تجار در به کارگیری این نهاد منجر خواهد شد. برای همین وجود این دو قانون برای اجرای رای در کشورمان علاوه بر تربیت قضات زبده موجب آشنایی بیشتر دادگاه های رسیدگی کننده به این قبیل آرا می شوند. همزمان در منابع داخلی نیز میل به اجرای موفق رای داوری زیاد تر شده است. هماهنگی هر چه بیشتر نظام داوری ملی کشورمان با معیارهای پذیرفته شده ی جهانی و اجتناب از وضع معیارهای افراطی ابطال رای داوری تجاری بین المللی موجب مقبولیت نهادهای داوری ایران به عنوان مرکزی مناسب جهت انجام داوری های بین المللی و تمایل دست اندرکاران این عرصه برای تعیین ایران به عنوان مقر داوری می شود.

در دکترین داخلی نیز به موضوع اجرای رای داوری بسیار پرداخته می شود و از آن به اصول داوری تجاری بین المللی نوین یاد می کنند. از جمله ی این اصول می توان به «اصل تفسیر به نفع داوری»، «اصل تفسیر مضیق موجبات اعتراض به رای»، «اصل قطعیت رای داوری»، «اصل لازم الاجرا بودن رای داوری» اشاره نمود. دادگاه های کشور نیز بایستی در رسیدگی های دعاوی اعتراض به یک رای تا حد امکان این اصول را مد نظر قرار دهند. مخصوصاً این که در صورتی که اعتراض به اجرای رایی صورت گرفت تا حد امکان، تا روشن شدن دلایل و رسیدگی های دادگاه مربوطه از متوقف شدن اجرای رای داوری جلوگیری کنند.

[2]قانون 1379 دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی

[3] به غیر از موضوعات عنوان شده، یکی دیگر از موانعی که می تواند از سوی دادگاه محل اجرای رای داوری مطرح شود موضوع مصونیت دولتهاست؛ که این مصونیت به دو قسمت مصونیت قضایی و اجرایی قابل تقسیم است. از این جهت این مانع یک مانع انحصاری و خاص به حساب می آید. اما به دلیل اینکه رساله منحصرا به موانع تصریح شده در دو سند قانونی کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران پرداخته شده است از بررسی مصونیت دولتها بر حذر می شویم. برای به دست آوردن اطلاعاتی در این خصوص می توان به دو مقاله ی درج شده در قسمت منابع از دکتر حسین خزاعی مراجعه کرد. همچنین در خصوص این موضوع آقای ابراهیم گل، پایان نامه ای در دانشکده ی حقوق شهید بهشتی دفاع کرده اند.

[4]به طورمثال کشور اتریش

[5]فرانسه و سوئیس

[6]برای نمونه به رای صادره در دعوای شماره 4132 اتاق بازرگانی بین المللی که در مقاله ایو درن هم درج شده است، مراجعه کنید.

[7]Lex Mercatoria

[8]Escape Clause

[9]Safety Valve

[10]در خصوص امکان درج شرط داوری در قراردادها و اخذ مجوز از مجلس در زمان ارجاع اختلاف به داوری می توانید رجوع کنید به نیکبخت، دکتر حمیدرضا، کارگاه آموزشی داوری تجاری بین المللی، مجله ی تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 29-30، بهار- تابستان 1379، صص 243-244

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 11:26 ب.ظ
 
(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 11:23 ب.ظ

 

بند اول: جعل اسناد در دوران قبل از ظهور اسلام

در دوران قبل از ظهور اسلام نیز بتای بر شواهد تاریخی فراوان جعل به شیوه های مجتلفی حتی بر روی سنگ نوشته ها یا دیگر سطوحی که بشر امکان نگارش برایش فراهم بوده است وجود دارد.نگارنده به دلیل مبهم بودن این دوره تاریخی و منابعی که در این خصوص وجود دارد مترصد کاوش در خصوص جعل اسناد دولتی در زمان پس از ظهور دین مبین اسلام بوده ام.

 

بند دوم: جعل اسناد در دوران بعد از ظهور اسلام

در میان نصوص کتاب های آسمانی که از طریق انوار الهی برای هدایت بشیریت بر سر آدمیان نازل گردانیده شده است،در قرآن کریم وارد شده است که “کسانی که تغییر و تبدیلی در وصیت صحیح و شایسته بدهند گناه و نتیجتا عواقب و مجازات این تغییر و تبدیل بر کسانی است که آنرا تغییر داده اند”.1 همچنین در این کتاب مقدس وارد گردانیده است که دین یهود در مقام تحریف کلمات خدا از مواضعشان توصیف شده اند و این کار یا به تغییر مواضع الفاظ است با تقدیم و تاخیر و قلم بردن الحاق نمودن،….که در تحت عنوان اقسام جعل مورد شناخت میباشد.همچنین درجای دیگری از قرآن کریم وارد گردانیده شده است که وای بر کسانی که از پیش خود چیزی نوشته و خدای متعال نسبت دهند تا ارزش اندک و متاع اچیز دنیا را بخرند. وای بر آنها از آن نوشته ها و آنچه از آن کسب می کنند.3

[2]

 

 

 

گفتار دوم: بررسی تاریخچه جعل اسناد در حقوق جزائی ایران

جعل در مفهوم کلی عبارت است از عملیاتی که برای فریب دادن دیگری استعمال می شود.1جعل و تزویر در قانون مجازات تعریف نشده و ماده 23 را تنها میتوان بیان کننده مصادیقی از جرم مزبور دانست به نظر دکتر پیمانی جعل عبارتست ار قلب متقلبانه حقیقت در یک نوشته یا سند یا چیز دیگر به قصد احراز غیر به یکی از طرق مذکور در قانون دکتر شامبیاتی با پرهیز از تعریف جرم وجود ارکان مادی ، معنوی و رکن ضرری را درتحقق جرم ضروری عنوان می نماید .بر اساس ماده 523 از کتاب تعزیرات اسلامی:جعل و تزویرعبارتند از: ساختن نوشته یا سند ، ساختن مهر یا امضاء اشخاص رسمی یا غیررسمی ،خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا اسحاق یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تاخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشته ای به نوشته دیگرو… به قصد تقلب . با امعان نظر به تعریف قانونی فوق به نظر میرسد قانونگذار در لفظ مزبور را از نظر معنا به صورت مرکب مورد استفاده قرارداده است و بالنتیجه تک تک اعمال مجرمانه موضوع فصل پنجم تحت شمول عنوان واحد قرار دارند . لیکن با بررسی مفاد تعریف ، قرابت معنی و مشابهت مصادیق در مرحله تطبیق جرایم با مواد قانونی چه بسا بروز اشتباهاتی را موجب میگردد.جعل در فرهنگ لغات به معنای وضع کردن ، ساختن ، قراردادن و ساختن چیزی برخلاف حقیقت است و در قانون نیز این لفظ از معنای خود دور نیفتاده است . درفصل پنجم قانون مجازات اسلامی از ماده 524 الی 529 و در ماده 538 که کلمه جعل به تنهایی و بدون لفظتزویر بکار رفته کلمه جعل در همین معنای اخیر بکاررفته و هیچگاه دست بردن به متدن و تغییر و تبدیل و تحریف مدنظرنبوده است.لذا به نظرقانونگذار ایجاد و ساختن اشیاء و اسناد غیرحقیقی نظیرانواع حقیقی موجود و رایج شرط تحقق عمل جعل میباشد ولی ایجاد تغییر در متون احکام و اسناد حقیقی جعل تلقی نمیگردد .

[3]

 

 

 

 

 

 

برای نمونه: به موجب بند 5 ماده 525 برای جعل اسکناس رایج داخلی یا خارجی و… یا استفاده آنها عالماً ازیک تا ده سال حبس تعیین گردیده و درماده 526 برای اعمال فوق که به قصد اخلال در نظام اقتصادی و اجتماعی و بانک صورت گیرد چنانچه افساد و محاربه شناخته نشود 5 تا 20 سال حبس مقرر شده است . موضوع دو ماده فوق جعل اسکناس ، اسناد بانکی و…نظیرنوع حقیقی بوده بنابراین چنانچه کسی در نوع حقیقی و رایج این قبیل اسناد دست برده وتغییری بدهد فی المثل در تاریخ یا ارقام وجوه چکی را که توسط بانک تهیه و دراختیار وی قرار گرفته است تغییری ایجاد کند این اعمال مشمول احکام دو ماده فوق الاشاره نخواهد بود. مضافاً به اینکه دلیل طرح موضوع واحد در دو ماده و تعیین مجازاتهای متفاوت برای آنها این است که قانونگذاربرای عمل جعل با انگیزه استفاده شخصی مجازات ماده 525 را مقرر کرده است لیکن چنانچه همان اعمال با قصد اخلال در نظام اقتصادی ، اجتماعی و بانکی صورت پذیرد در صورت مفسد و محارب شناخته نشدن مجازات شدید ماده 526 را درنظرگرفته است و ماده 526 ازجهت اشاره به مفاسد و محارب ناظر به ماده 187 قانون مجازات اسلامی میباشد که ممکن است مرتکب اسناد مورد نظر را به منظور فراهم کردن امکانات مالی برای براندازی حکومت جعل کرده باشد که در آن صورت مجازات وی اعدام خواهد بود.و اما قانونگذار فقط درماده 532 کلمه تزویر را به تنهایی و بدون همراهی لفظ جعل استعمال کرده و مصادیقی را بصورت مثال برای آن آورده است .واژه تزویر در فرهنگ به معنی دروغ_ پردازی  مکرکردن و آراستن کلام با چیز دیگرآمده و معنای مراد شده درقانون مجازات اسلامی با معنای لغوی آن مطابقت دارد . با ملاحظه متن ماده 532 به شرح هر یک ازکارمندان و مسوولان دولتی که دراجرای وظیفه خود دراحکام وتقریرات و نوشته ها واسناد و سجلات و دفاتر و غیرآنها از نوشته ها و اوراق رسمی تزویرکند اعم از اینکه امضاء یا مهری را ساخته یا امضاء یا مهریا خطوط را تحریف کرده یا کلمه ای الحاق کند یا اسامی اشخاص راتغییردهد. مطلب قابل تامل در ماده مذکور استفاده ازمصادیق مشترک ساختن امضا یا مهر میباشد که قانونگذار ساختن آنها را هم جعل و هم تزویر دانسته است.

 

 

 

 

 

 

علت قرار دادن دو مصداق مزبور تحت عنوان دوجرم این است که چنانچه ساختن دو شی مزبور بالاستقلال موضوع جرم باشد ازمصادیق جعل محسوب خواهد گردید و در صورتی که مجرم امضاء یا مهررا برای استفاده از آنها روی اسناد حقیقی موجود ساخته و به کار برده باشد عمل وی تزویرتلقی خواهد شد. هر گونه تغییر و تبدیل و دست بردن و به طورکلی تحریف در احکام ، تقریرات و اسناد و غیرآنها در دایره شمول تزویر قرار دارد و با توجه به جمله (و غیر آنها) مذکور در ماده یاد شده شبه حصری بودن ، عناوین احصائی از بین میرود . شاخص برای قرار گرفتن مصادیق جرم در ماده 532 استفاده غیر استقلالی و جزئی ازآنها میباشد ، بنابراین چنانچه اعمال مذکور در ماده مورد بحث روی اوراق چکهای حقیقی چک هایی که بانکها دراختیاراشخاص قرارمیدهندصورت گرفته باشد به دلیل عدم ذکر کلمه چک در متن ماده مرقوم تحریف به عمل آمده روی چکهای اصیل را نمیتوان از دایر شمول حکم ماده مورد بحث خارج دانسته و به اعتبار ذکرکلمه چک جرم تحریف را با مقررات مواد 525 و 526 که موضوع آنها مختص جعل میباشد انطباق داد . قطع نظر از نصوص قانونی فوق الاشاره با منطق حقوقی نیز سازگار نیست که قانونگذار برای عمل واحد (تحریف ) مجازاتها متفاوت و مصداقی تعیین کند و چنانچه تحریف روی احکام و اسناد صورت گرفته باشد عمل را با ماده 532 که مجازات آن تا جزای نقدی کاهش می یابد انطباق داده و در صورتی که همان عمل روی چک انجام شده باشد بدون آنکه موجبات قانونی خاصی اقتضاء کند مجازات شدید ماده 526 را که در صورت مفسد و محارب بودن تا اعدام شدت دارد برآن بار کند.

1.این مجموعه قوانین توسط گروه فرانسوی مورگان در کاوش های باستان شاسی شوش در بین سال های 1899 و 1902 م کشف گردید و یکی از قدیمی ترین قوانین مدونی هستند که به دست بشریت رسیده و تحول و تکامل مقررات حقوقی به ویژه در مغرب زمین بناء بر اصولی بوده که بر اساس قوانین مذکور به دست ما رسیده است.با ارزش ترین منابع تاریخی حقوقی و مربوط به قریب چهار هزار سال قبل می باشد..

 

1.سوره مبارکه بقره، آیه شریفه 181.

2.سوره مبارکه نساء ،آیه شریفه 46.

3.سوره مبارکه بقره،آیه شریفه 79.

 

1.سالاری،م،1386ه.ش، جعل و تزویر،چاپ اول، انتشارات نشر میزان،تهران،ص:38.

دسته بندی : دسته‌بندی نشده

دیدگاهتان را بنویسید

واردشده به عنوان 92. بیرون رفتن؟

رفتن به نوارابزاربیرون رفتن

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 11:21 ب.ظ

انگیزه یا داعی یک پدیده فردی و درونی و روانی است که آن را علت غایی و مقصد و هدف نهایی نیز توصیف می­کنند. اصولاً، انگیزه یکی از مفاهیم روان­شناسی است و روان­شناس جهت درک و شناخت علت و علل رفتار و کردار موجودات زنده به بررسی و مطالعه منشأ و انگیزه رفتار آنها می­پردازد.

جرم­شناسی نیز علم جدیدی است که سعی دارد با بهره­گیری از علوم مختلف به بررسی و شناخت علل وقوع جرم بپردازد و با بهره­گیری از این شناخت و نتایج بدست آمده، برای ارائه راه­های اصلاح و تربیت و بازپذیری اجتماعی مجرمین و انجام تدابیر پیشگیرانه، اقدام نماید. جرم­شناسی با اینکه علم مستقلی است ولی مانند هر علم جدیدی با علوم مختلف دیگر ارتباط دارد؛ در واقع جرم­شناسی شاهراه یا چهارراه همه علوم است که محل تقاطع جمیع علوم است. جرم­شناسی با روش­های علمی که مبتنی بر مشاهده و تجربه هستند، در جهت شناخت علت و انگیزه ارتکاب جرم است و جرم­شناسی در راه نیل به این مقصود از روان­شناسی و نتایج تحقیقات و ابزار وسایل آن نیز بهره می­گیرد.

از سوی دیگر، به علت روابط متقابل میان جرم­شناسی و حقوق جزا و بهره­گیری حقوق جزا از داده­های جرم­شناسی و نتایج و تحقیقات آن، باعث شده است که انگیزه که اساساً یک مفهوم روان­شناختی و جرم­شناختی می­باشد، در حقوق جزا نیز به آن با الهام از اندیشه­های اصلاح و درمان و فردی کردن مجازات­ها توجه خاصی مبذول گردد، چرا که نیل به این هدف در گرو توجه به شخصیت بزهکار و انگیزه­های وی است.

در علوم جرم­یابی نیز انگیزه جرم یکی از وسایل کشف جرم خواهد بود زیرا هیچ گاه حادثه­ای شناخته نخواهد شد مگر آن که انگیزه کشف شده با شخصیت بزهکار مطابقت کند یا بتوان آن را به او نسبت داد.

 

 

گفتار اول ـ واژه­شناسی

برای آشنایی با مفهوم انگیزه و رابطه آن با قصد مجرمانه لازم است تعاریف این دو واژه و دیدگاه­های حقوقی را در این خصوص بررسی کنیم. در بیان مفاهیم انگیزه و قصد مجرمانه، حقوقدانان و دانشمندان اسلامی در کتب و آثار خود تعابیر گوناگونی را ارائه داده­اند که با اشاره به بعضی از آنها شاید بهتر بتوان ماهیت و ابعاد مختلف این پدیده را مورد بررسی قرار داد.

الف ـ انگیزه

آنچه مسلم است این است که همه افرادی که از عقل سلیم برخوردارند در همه رفتارهای خود اعم از این که رفتار، فعل یا ترک فعل باشد و اعم از اینکه آن فعل یا ترک فعل جرم محسوب شود یا نه، دارای انگیزه   می­باشند. ازلحاظ لغوی انگیزه عبارت است از «سبب، باعث، علت و آنچه که کسی را به کاری برانگیزد».[1]

دانشمندان علوم انسانی در مطالعه و بررسی عناصر و عوامل مؤثر در وقوع جرم بحث راجع به نقش انگیزه یا داعی را نیز مورد توجه قرار داده و به تعریف و توضیح آن پرداخته­اند. ولی در کتب و آثار آنان راجع به تعریف انگیزه یا داعی، اتفاق نظری وجود دارد.

برخی در تعریف انگیزه گفته­اند، انگیزه، داعی، غرض سبب یا محرک اراده، امری است روانی که آن را علت غایی یا هدف یا مقصد نهایی مورد نظر فاعل جرم می­دانند.[2]

این تعریف صرف­نظر از آنکه مفهوم انگیزه را تا حد علت بالا می­برد، از آن جهت که مقصد نهایی مورد نظر فاعل جرم را که در حقیقت نوعی تحقق نتیجه مجرمانه است که حصول آن شرط تحقق «قصد مجرمانه» فاعل جرم عمدی است، لذا پذیرفتن آن به عنوان تعریف جامع و مانع انگیزه، محتمل است و موجب اشتباه یا اختلاط مفهوم انگیزه با قصد مجرمانه می­شود.

به همین مناسبت بعضی نیز در تعریف انگیزه یا داعی گفته­اند: «انگیزه محرکی است دارای ماهیت ذهنی، لیکن در عین حال مرکب از احساس وتمایلاتی است که از قبل در خلق و خوی فرد وجود داشته است. اساس هر عمل آزادانه و ارادی را انگیزشی کم و بیش آگاهانه تشکیل می­دهد و در واقع این مجموعه انگیزه­ها همچون دلایلی هستند که انجام عمل را موجب می­شوند».[3]

از نظر صاحب ترمینولوژی حقوق نیز داعی یا غرض، فکری است که قبل از اقدام به یک عمل حقوقی یا یک کار، درذهن اقدام­کننده خطور نماید و فکر وصول به آن عمل محرک انسان نسبت به آن کار می­گردد. و از نظر حقوق جزا، هدفی که مجرم آن را به تصور وتصدیق در­آورد و سپس برای وصول آن دست به ارتکاب جرم می­زند، انگیزه جرم نامیده می­شود. بدیهی است که مفهوم انگیزه در امور کیفری مستقل و یا مغایر با مفهوم آن در امور مدنی و سایر امور زندگی نیست.[4]

با توجه به تعاریف یاد شده انگیزه یا داعی را می توان چنین تعریف کرد: «انگیزه، پدیده­ای است روانی ودرونی که به جهت فعل و انفعالات ناشی از تصور منفعت مادی یا معنوی در نزد فردی شکل گرفته و با آمیخته شدن با سایر عوامل و شرایط، موجب بوجود آمدن عمل مجرمانه خواهد شد».[5]

در خصوص انگیزه مجرمانه تعاریف متعدد دیگری نیز ارائه شده است، مانند «کوشش درونی و میل پنهانی که انسان را به سوی عمل خاصی هدایت می­کند.»[6] یا «مقصد نهایی که از طرف فاعل جرم تعقیب       می­شود.»[7] یا «علت غایی یا هدف یا مقصد نهایی مورد نظر فاعل جرم»[8] و... بدین ترتیب انگیزه که با نام­های داعی، غرض، غایت، سبب و محرک نیز از آن یاد می­شود، حالتی روانی و درونی است که قبل از اراده و قصد مجرمانه، محقق می­شود؛ یعنی قبل از این که مرتکب جرم قصد رسیدن به نتیجه جرم را بنماید هدفی از ارتکاب جرم در ذهن خود دارد که به این هدف، انگیزه یا داعی گفته می­شود و می­توان آن را پلان و نقشه ذهنی جرم دانست؛ مثلاً گناهکاری احتمال می­دهد شخصی که شاهد عمل مجرمانه وی بوده است عیله وی شهادت بدهد، بنابراین با این هدف که دلیل جرم را از بین ببرد تصمیم به کشتن شاهد می­گیرد. در اینجا هدف از بین بردن دلیل را که قبل از هرگونه اقدامی در ذهن مرتکب نقش بسته است انگیزه جرم قتل و قصد کشتن را سوءنیت گویند. همچنین هرگاه شخصی برای تأمین مخارج درمان فرزند خود تصمیم بگیرد دست به سرقت بزند در اینجا قصد تهیه پول برای تأمین هزینه درمان فرزند را انگیزه سرقت و قصد ربودن مال دیگری را سوءنیت این جرم می­نامند. انگیزه در جرم نخست، انگیزه پست و در جرم دوم، انگیزه شرافتمندانه است که اولی ممکن است عامل تشدید مجازات و دومی عامل تخفیف مجازات قرار گیرد.

ملاحظه می­شود که انگیزه و سوءنیت دو پدیده روانی متفاوت هستند که در طول یکدیگر قرار دارند. یعنی ابتدا انگیزه ارتکاب جرم در ذهن نقش می­بندد و او برای اینکه به انگیزه خود جامه عمل بپوشاند قصد ارتکاب جرم می­کند.

ب ـ اراده

قصد که مفهوم لغوی آن «اراده» است، به معنی خواستن، طلب­کردن، آهنگ و عزم است. از منظر حقوقی قصد در سه اصل آزادی، استقلال و حاکمیت کاربرد داردکه البته در خصوص اصل آزادی اراده در ارتکاب جرم نظریات مختلفی از جنبه­های مذهبی، فلسفی و حقوقی ارائه شده است که در این مختصر مجال پرداختن به آنها نیست.[9]

اراده ارتکاب فعل یک جزء از عنصر معنوی جرم است که در بوجود آوردن کلیه جرایم ضرورت دارد و هیچ جرمی بدون اراده ارتکاب فعل تحقق نمی­بابد. مبنای مسئولیت در حقوق جزا براساس «اراده آزاد» قرار دارد. عنصر «خواستن» در واقع به این معنی است که عمل ارادی باشد. اراده در واقع نماینده جهت حرکت میل انسان است بطرف معلوم و در امور کیفری اراده عبارت است از تمایل اراده یا اندیشه بطرف عمل مثبت یا منفی مجرمانه و به همین دلیل است که بحث مسئولیت و قابلیت اسناد به میان آمده و گفته­اند انسانی قابل مجازات است که دارای عقل و اراده و شناخت عمل ارتکابی به عنوان جرم باشد.[10]

ج ـ قصد مجرمانه

ساده­ترین تعریفی که از قصد مجرمانه شده عبارت است از معرفت فاعل به نامشروع بودن عمل ارتکابی و خواستن ارتکاب آن، یا به طور واضح، مجرم عالم و عارف به جرم بودن و غیر قانونی بودن عمل خود می­باشد و ارتکاب آن را اراده می­کند وآن را مرتکب می­شود.[11] در جرایم عمدی برای تحقق عنصر روانی وجود «قصد مجرمانه» یا «سوءنیت» ضرورت دارد. در حقوق جزا، قصد مجرمانه به میل و خواستن قطعی و منجز به انجام عمل یا ترک عمل که قانون آن را نهی کرده، تعریف شده است.[12]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

 

گفتار دوم ـ تفکیک انگیزه از سایر مفاهیم مشابه

گرچه عده­ای از حقوقدانان مفهوم سوءنیت یا اراده مجرمانه را مترادف با داعی یا انگیزه ارتکاب جرم دانسته­اند و استدلال کرده­اند که چون انگیزه شخص سبب این کشش اراده شده و با توجه به اینکه در تئوری انگیزه­ها در روان­شناسی ثابت می­شود که وسیله رسیدن به هدف نیز داخل انگیزه قرار می­گیرد در نتیجه سوءنیت وسیله رسیدن به انگیزه و هدف بوده و در واقع مسیری را می­پیماید که به ارتکاب جرم تمام می­شود، ولی مطمئناً باید قبول کرد که انگیزه جرم با قصد مجرمانه تفاوت دارد. در ادامه به تفکیک انگیزه از سایر مفاهیم مشابه خواهیم پرداخت.

الف ـ تفکیک انگیزه از قصد مجرمانه عام(سوءنیت عام)

سوءنیت عام به اراده خود­آگاه شخص در ارتکاب عمل مجرمانه اطلاق می­شود؛ به عبارت دیگر، می­توان گفت که شخص در انجام کارش عمد دارد (عمد در فعل).

سوءنیت عام عنصر اصلی تشکیل دهنده جرم است؛ برای آنکه جرم عمدی تحقق یابد، همیشه وجود آن لازم و ضروری است. ولی در برخی جرایم، علاوه بر سوءنیت عام، لازم است که سوءنیت خاص نیز وجود داشته باشد. همانگونه که قبلاً یاد آور شدیم برای ایجاد سوءنیت عام، اراده خودآگاهی که بوجود آورنده آن چیزی جز انگیزه یا داعی نیست، لازم و ضروری است.

ب ـ تفکیک انگیزه از قصد مجرمانه خاص (سوءنیت خاص)

در برخی از جرایم علاوه بر سوءنیت عام، سوءنیت خاص نیز لازم است؛ به این معنی که، علاوه بر قصد ارتکاب عمل مجرمانه، باید قصد دیگری هم که از طرف قانون برای تحقق جرم ضروری شناخته شده است، وجود داشته باشد. «برخی از حقوقدانان گاه انگیزه را با سوءنیت خاص مخلوط می­کنند، درحالی که قلمرو انگیزه به دلیل وسعت روانی واجتماعی آن گسترده­تر از سوءنیت خاص است. مقصود از سوءنیت خاص، قصد مشخصی است که در برخی از جرایم باید وجود داشته باشد و قانون خود در جرم اعلام شده وجود آن را مشخص کرده است؛ فاعل جرم در این شرایط وقتی مسئولیت دارد که اراده بر اخذ نتیجه مشخص از عمل خویش داشته و به عبارتی، آگاه به ایجاد آن نتیجه باشد؛ درحالی که در سوءنیت عام کافی است که فرد اراده بر عمل مخالف قانونی بنماید. با این توضیح می­توان مجدداً یاد آوری کرد که اگر چه در برخی موارد ممکن است سوءنیت خاص بر انگیزه منطبق شود اما قلمرو انگیزه بی­نهایت وسیع­تر از سوءنیت خاص است».[13]

تفاوت عمده ما بین قصد مجرمانه و انگیزه:[14]

1ـ قصد مجرمانه که حاکی از اراده ارتکاب فعل یا ترک فعلی که ناقض قانون جزا است در مورد خاص، همیشه یکسان و ثابت است ولی انگیزه در هر جرمی متنوع و متغییر است به عبارتی با مرتکبین جرم با انگیزه­های متفاوتی رو به رو هستیم.

2ـ قصد و عمد، متوجه نتیجه بلا­فاصله و فوری است که شخص مرتکب می­شود ولی انگیزه هدف بعدی و منظور نسبتاً بعید فاعل است.

ملاحظه می­شود که انگیزه و سوءنیت دو پدیده روانی متفاوت هستند که در طول یکدیگر قرار دارند؛ یعنی ابتدا انگیزه ارتکاب جرم در ذهن مجرم نقش می­بندد و او برای اینکه به انگیزه خود جامه عمل بپوشاند قصد ارتکاب جرم می­کند. بنابراین سوءنیت در هر جرمی یک چیز بیشتر نیست، اما انگیزه آن ممکن است متفاوت باشد و حتی ممکن است یک مرتکب در دفعات مختلف انگیزه­های مختلفی داشته باشد.

در هر حال انگیزه و سوءنیت به رغم تفاوت­هایی که دارند دارای شباهت­هایی نیز هستند که در ذیل به مهم­ترین آنها اشاره می­کنیم:[15]

1ـ همان­گونه که سوءنیت به تنهایی فرد را قابل تعقیب قرار نمی­دهد، صرف انگیزه مجرمانه نیز جرم محسوب نمی­شود، بلکه انگیزه باید صاحب خود را به حرکت واداشته و او را وادار به عمل نیز کرده باشد. البته اگر انگیزه مجرمانه منتهی به سوءنیت نشود قابل تعقیب نیست، هر چند اقدامات عملی هم صورت گرفته باشد.

2ـ انگیزه نیز همچون سوءنیت، عاملی معنوی است که در روان انسان نقش می­بندد و معمولاً برای تکوین قصد مجرمانه ابتدا، انگیزه و داعی بوجود می­آید؛ بدین صورت که ابتدا ارتکاب جرم به ذهن مرتکب خطور می­کند و سپس به سنجش نفع و ضرر آن می­پردازد و اگر نفع آن را برتر از زیانش دید از مرحله تردید بیرون آمده و تصمیم جدی به ارتکاب جرم می­گیرد که معمولاً مرحله اول، یعنی مرحله خطور ارتکاب جرم به ذهن و پدیدار شدن هدفی برای آن را انگیزه می­نامند؛ زیرا در این مرحله است که هدف ارتکاب جرم، ذهن مرتکب را به خود مشغول می­کند و مرحله آخر نیز که پس از یک دوره تفکر و سنجیدن سود و زیان محقق می­شود و عنصر مادی جرم به تبع آن محقق می­شود، سوءنیت یا قصد مجرمانه است.

3ـ نحوه اثبات انگیزه و سوءنیت یکسان است؛ زیرا هر دو پدیده روانی و درونی هستند. البته باید توجه داشت که اثبات سوءنیت در هر صورت ضروری است اما اثبات انگیزه تنها در مواردی ضرورت دارد که در مسئولیت یا مجازات تأثیرداشته باشد.

ج ـ تفکیک انگیزه از تحریک

در ماده 126 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، لفظ «تحریک» به عنوان نخستین مورد از طرق ارتکاب معاونت به طور مطلق، پایه مجرمیت معاون در جرم ذکر شده است. تحریک در لغت به معنی، برانگیختن، به حرکت درآوردن، و واداشتن آمده است و در اصطلاح حقوقی تحریک عبارت است از «توصیه و تشویق مجدانه و تزریق افکار مجرمانه برای مصمم کردن دیگری برای ارتکاب جرم معینی».[16]

تحریک ممکن است به دو شکل انجام گیرد، گاه شخص اراده و تصمیم ارتکاب جرم را در ذهن دیگری ایجاد می­کند و از این طریق فکر و اندیشه ارتکاب جرم را در دیگری بیدار می­کند؛ در اینجا فکر ارتکاب جرم در ذهن معاون وجود دارد ولی خود او از انگیزه کافی برای ارتکاب جرم برخوردار نیست، در نتیجه آن را به ذهن و فکر مرتکب اصلی منتقل می­کند و او را به ارتکاب جرم برمی­انگیزد و گاه شخصی را که متمایل به ارتکاب فعلی است به انجام فعل مورد نظر تشویق و ترغیب می­نماید، در اینجا برخلاف حالت قبل، فکر ارتکاب جرم به نحو متزلزلی در ذهن مرتکب اصلی وجود دارد اما برای ارتکاب جرم کافی نیست، لذا با ایجاد اطمینان خاطر با قول به مساعدت وی را به ارتکاب جرم مصمم می­سازد. بدیهی است در صورتی که مرتکب اصلی خود از قبل دارای انگیزه و اراده کافی برای ارتکاب جرم باشد در اینجا تحریک معنی و مصداق نخواهد داشت، در واقع، شکل اخیر با «ترغیب» به ارتکاب جرم منطبق است نه تحریک، زیرا درترغیب زمینه و هسته اولیه ارتکاب جرم در ذهن مرتکب اصلی موجود است و معاون آن را تقویت و تکمیل می­نماید.[17] در نتیجه می­توان گفت که تحریک به معنی ایجاد انگیزه در دیگری به منظور ارتکاب جرم است.

روان­شناسان بین دو مفهوم انگیزه و تحریک تفاوت­هایی را به شرح ذیل قائلند:[18]

1ـ انگیزه در اثر دخالت عوامل درونی بوجود می­آید اما تحریک معمولاً محصول عوامل بیرونی است.

2ـ عوامل ایجادکننده تحریک، مستقیماً قابل مطالعه­اند اما عوامل ایجاد کننده انگیزه قابل مطالعه مستقیم نیستند، بلکه باید از روی رفتار فرد به عوامل آن پی برد.

3ـ هر تحریکی معمولاً در اثر یک محرک معین بوجود می­آید اما یک انگیزش ممکن است انگیزه­­های مختلفی داشته باشد. برای مثال یک قتل می­تواند در نتیجه ترس، خشم، عشق و ... باشد.

4ـ یک انگیزش معین برخلاف یک تحریک معین، ممکن است به شیوه­های مختلفی نمایان شود، حتی امکان داردکه انگیزه­های اصلی رفتار فرد معلوم نشود.

مبحث دوم ـ آموزه­های کیفری انگیزه

بحث درباره انگیزه جرم موضوع بخشی از کتب حقوق جزا در اغلب مکاتب حقوقی دنیاست و حقوقدانان با نگرشی که از ماهیت و تعریف انگیزه و یافتن مصادیق آن از مواد قانونی داشته­اند، نظرات مختلفی را ابراز­کرده­اند. نفوذ و گسترش افکار فلسفی در قرن هجدهم، اصول حقوق جزای معمول در آن ایام موجب بروز انقلاب عظیمی گردید بدین ترتیب در سده هجدهم، عقاید جدیدی در حقوق به ظهور رسیدند؛  عرضه تفکرات دانشمندانی چون منتسکیو[19] با انتشار «روح القوانین»، بکاریا[20] با انتشار رساله «جرایم و مجازاتها»، بنتام[21]، رسی[22] و چند تن دیگر، مخالفت آشکار عمومی علیه قرون وسطی و در نهایت حرکت به سوی عدالت کیفری با اصل برابری و سودمندی و از همه مهم­تر برقراری اصل مهم «قانونی بودن جرایم و مجازاتها» گردید و عدالت جزایی معتدل­تری به جای مجازاتهای خشن و مبتنی بر انتقام­جویی گذشته، مطرح گردید.

این جریان فکری در همین نقطه پایان نیافت. به دنبال تحولات سریع اجتماعی و اقتصادی در اروپای جدید و متعاقب آن افزایش بزهکاری و نیز رشد سریع نرخ وحشتناک تکرار جرم، سبب گردید که به کلی مسیر گذشته حقوق جزا در جهت دیگری سوق داده شود و برخلاف حقوق جزای کلاسیک که تنها به جرم و اجرای مجازات توجه داشت، مکاتب جدید با طرح مسئله پیشگیری از وقوع جرم و توجه به شخصیت مجرم، باب   تازه­ای در مباحث جزایی گشودند، که پیش از آنکه به موضوع مجازات درباره جرایم ارتکابی و نحوه اجرای آن پرداخته شود، بایستی شخصیت مجرم و انگیزه­های وی در ارتکاب جرم دقیقاً مورد بررسی قرار گرفته و بر اساس آن ضمانت اجرای مقتضی و مناسب اعمال گردد.[23] در این مبحث به بررسی مختصری از نظریه­های مکاتب کیفری مختلف در مورد انگیزه­های ارتکاب جرم خواهیم پرداخت.

گفتار اول ـ انگیزه و آموزه­های مکتب کلاسیک

از عصر منتسکیو با انتشار «روح القوانین» در سال 1748 و بکاریا با انتشار رساله «جرایم و مجازاتها» در سال 1764، دوره ای آغاز می­شود که با نشر کتاب انقلابی لمبروزو[24] تحت عنوان «انسان بزهکار» در سال 1876 پایان می­یابد. در این دوره صد و بیست و چهار ساله، نویسندگان غالباً نقش مهمی را ایفاء کرده­اند؛ زیرا افکار آنان کم و بیش تا زمان حاضر ادامه یافته و قوانین ما را نیز تحت تأثیر قرار داده­اند. کلیه این دانشمندان را می­توان مکتب کلاسیک قلمداد کرد.[25]

از اعتقادات طرفداران این مکتب مسئله «اراده آزاد» است که در مقابل جبر قرار می­گیرد. از نظر این مکتب جامعه حق تنبیه فرد مجرم را داراست. چنین تنبیه و ضمانت اجرایی صرفاً مبتنی بر مجازات است؛ زیرا مجازات برای برقراری نظم اجتماعی، سودمند و ضروری است؛ لیکن جامعه تنها زمانی می­تواند مجازات کند که ضمانت اجرای کیفری مطابق با عدالتی باشد که کفاره و مکافات را توصیه می­کند. این اندیشه در جمله مشهور «تنبیه نه بیش از آنچه عدالت اقتضا می­کند و نه بیش از آن اندازه که سودمند است»، به خوبی خلاصه شده است.[26]

دانشمندان مکتب کلاسيک که در تعیین مسئولیت، بیشتر به عمل ارتکابی توجه دارند تا مرتکب، معتقدند که انگیزه نباید تأثیری در زوال مسئولیت داشته باشد. آنان معتقدند آن چه در تحقق جرم واجد اهمیت است، همان عمد و اراده مجرمانه است و وصف قانونی بودن جرایم به مجرد وجود عمد تحقق یافته است. هرگاه کسی با آگاهی و شعور عمل خلاف قانونی را انجام دهد، مسئول است، خواه این عمل را با انگیزه نیک انجام دهد یا انگیزه بد؛ زیرا آنچه برای جامعه اهمیت دارد همان حفظ نظم عمومی است و هر گاه کسی این نظم را بر هم زند صرف نظر از انگیزه، مسئول بوده، مستحق مجازات است و معتقدند که انگيزه نبايد تأثيري در زوال مسئوليت داشته باشد.[27] در آراء پیروان این مکتب که نگرشی عینی دارند ، عمد و انگیزه دو مقوله جدا از یکدیگرند، عمد ذاتاً نتیجه بلافصل فعل مرتکب است ولی انگیزه هدف غایی و بعید عمل وی می­باشد.[28] طرفداران این مکتب صرف وقوع قتل را برای مجازات کافی می­دانند، هر چند انگیزه فرد، ترحم، فقر و... باشد.

بدین ترتیب، در چنین مکتبی، معیارهای انسانی و اجتماعی عمل مجرمانه و شخصیت مجرم بدست فراموشی سپرده می­شوند و فقط عناصر تشکیل­دهنده بزه و شرایط قابل مجازات بودن آن به صورت تجریدی، مورد توجه قرار می­گیرد.

گفتار دوم ـ انگیزه و آموزه­های مکتب تحققی

در زمانی که نظام کلاسیک نقطه اوج تحول حقوق کیفری را تشکیل می­داد و به دنبال بکاریا نویسندگانی چون بنتام، رسی و چند تن دیگر با رعایت توازن و برابری بین عدالت و سودمندی به تهیه و تدوین حقوق کیفری معتدل پرداخته بودند، تحولات سریع اقتصادی و اجتماعی صنعتی موجب افزایش نرخ بیکاری و متعاقب آن سبب افزایش مستمر بزهکاری و نیز رشد شدید نرخ وحشتناک تکرار جرم گردید. همین عوامل، به هر حال تردید  و دودلی­هایی را نسبت به نظام کلاسیک بوجود آورد.

در چنین حال و هوایی در سده نوزدهم، گروه کوچکی از متفکران ایتالیایی شکل گرفتند و بر این باور بودند که باید نظام کلاسیک را از بین برد؛ زیرا تنها به این قیمت است که نمی­توان به طور مؤثر با جرم مبارزه کرد. این گروه، شامل لمبروزو، فری و گاروفالو است.

لمبروزو پزشک بود و در سال 1876 کتاب مشهور «انسان بزهکار» را به رشته تحریر درآورد، انتشار آن هیجان و واکنش­های بسیاری را برانگیخت. فری[29] استاد حقوق کیفری بود و کتاب «جامع شناسی جنایی» وی نیز در سال 1892، که الهام از کتاب قبلی او یعنی «افقهای جدید در آیین دادرسی کیفری» در سال 1885 بود، جنجالی به پا کرد. گاروفالو[30] قاضی دادگستری بود و کتاب «جرم شناسی» را در سال 1885 منتشر ساخت. این سه دانشمند مکتبی را که به سرعت تحققی (اثباتی) ایتالیایی نام گرفت را در سال 1880، تشکیل دادند.[31]

بر اساس مکتب تحققی، عمد اراده­ای مجرد و جدا از احساسات باطنی فرد تلقی نشده است، به اعتقاد پیروان این مکتب، عمد، اراده­ای است که تحت تأثیر انگیزه یا داعی بزهکار شکل می­گیرد،[32] به همین خاطر در احراز سوءنیت، انگیزه نیز باید مورد ارزیابی قرار گیرد و فقط در صورتی که انگیزه ضد اجتماعی تشخیص داده شود، عمل، قابل مجازات می­باشد.[33]طرفداران این مکتب برعکس مکتب کلاسیک نگرشی ذهنی دارند و معتقدند آنچه براي جامعه و نظم آن خطر دارد همان شخصيت مجرم است نه عمل ارتکابي، و چون انگيزه يکي از عوامل تعيين­کننده شخصيت است، لذا منطقاً نبايد در تحقق جرم از آن چشم پوشيد. به عبارت دیگر، دیدگاه مکتب تحققی این است که صرف قصد ارتکاب عملی ممنوع را نمی­توان برای تحقق عنصر معنوی جرم کافی دانست، بلکه باید به انگیزه مرتکب نیز توجه داشت؛ زیرا در پشت پرده قصد مجرمانه، انگیزه­ای نهفته است که شخص را وادار می­کند به سوی ارتکاب جرم حرکت کند و آنچه که در مجازات یا عدم مجازات مرتکب تأثیر دارد همین انگیزه می­باشد.[34]

«مکتب تحققی پیشنهاد می­نمود که به عناصر متشکله عمد یعنی، شعور، اراده و قصد، عنصر دیگری که همان انگیزه باشد نیز اضافه گردد. زیرا بنابر گفته انریکو فری، انگیزه رکنی از ارکان تشکیل دهنده بزه عمدی محسوب می­گردد.»[35]

البته این پیشنهاد مکتب تحققی، علی­الاصول مورد قبول مقننین قرار نگرفته است؛ زیرا قبول این فرضیه موجب خواهد شد که اعمال خلاف قانون و اوصاف مجرمانه جرایم منوط به اهداف و انگیزه­های باطنی شخص مجرم باشد و جنبه اجتماعی و مفید بودن حقوق جزا فدای جنبه اخلاقی عدالت گردد؛ زیرا وقتی قانون عملی را جرم تلقی نمود و حقی را مورد حمایت قرار داد و حتی برای متجاوز به این حق مجازاتی هم تعیین کرد، هدفش حمایت از آن حق بوده است. حال اگر کسی بر­خلاف قانون رفتار نمود و این حق قانونی را مورد تعدی قرار داد، باید به خاطر همین تعدی و صرف­نظر از انگیزه و هدف غایی وی مورد مجازات قرار گیرد. به همین علت هم اکثریت قریب به اتفاق مقننین از جمله مقنن ما، تحقق جرایم عمدی را منوط به وجود عمد و اراده مجرمانه دانسته اند.[36]

پزشکی که بیمار خود را در رنج و عذاب می­بیند و بیمار به او التماس می­کند که خلاصش کند و پزشک یقین دارد که بیمار تا چند روز دیگر بیشتر زنده نمی­ماند، بنابراین از روی حس انسان ­دوستی و خیرخواهی به حیات بیمار خاتمه می­دهد و او را از عذاب دردناکی رها می­سازد، آیا عمل این پزشک برای جامعه خطرناک است و همچون قاتل عمدی باید او را قصاص کرد و آیا این شخص از نظر میزان مسئولیت مانند شخصی است که با انگیزه­های پست مادی روی دیگری اسلحه می­کشد و او را به قتل می­رساند؟

مکتب کلاسیک به این پرسش، پاسخ مثبت می­دهد و هر دو مجرم را دارای مسئولیت کیفری می­داند، زیرا قتل عمد، قتل عمد است و قانونگذار هر دو را به یک اندازه ممنوع کرده است. بنابراین مرتکب، در هر دو صورت با علم و آگاهی دست به چنین اقدامی می­زند و می­داند که عمل ارتکابی او از نظر قانون، حرام و ممنوع است. اما مکتب تحققی میان این دو قاتل، تفاوت می­نهد و قاتل اول را فقط از نظر عنصر مادی قاتل می­داند، اما از نظر عنصر معنوی، این شخص قاتل نیست؛ زیرا سوءنیت صرف، قصد قتل نیست، بلکه باید دید قصد قتل با چه منظور و انگیزه­ای صورت گرفته است. اگر قاتل، انگیزه خیر­خواهانه و اجتماعی داشته باشد نباید او را به مجازات قتل عمد محکوم کرد؛ زیرا وی مجرم خطرناکی نیست که عمل او نظم جامعه را بر هم ریخته باشد و جامعه نیز تأکیدی ندارد که چنین شخصی را مجازات نماید.

قوانین موضوعه هیچ یک از این دو نظریه را به صورت مطلق نپذیرفته است. طبیعی است که این دو مجرم از نظر میزان مسئولیت یکسان نیستند، اما تفاوت آنها در حدی نیست که یکی را به کلی از مسئولیت مبرا کند، بلکه دادگاه باید مجازات یکی را تخفیف و مجازات دیگری را تشدید نماید. البته نظر شخص مجرم نیز در این زمینه قابل اتباع نیست و گرنه هر مجرمی ممکن است چنین ادعایی بنماید. پس برای احصای مواردی که انگیزه، مؤثر در مسئولیت است باید به قانون مراجعه کرد و دادگاهها نیز فقط در حدود کشف انگیزه اختیار دارند.[37]

[1]. عمید، حسن، فرهنگ عمید، ج 1، چ 22، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1362، ص 204.

[2]. ولئوته، وئن، حقوق جزا و جرم­شناسی به زبان فرانسه، به نقل از ولیدی، صالح، «تأثیر قصد مجرمانه و انگیزه ارتکاب در مسائل کیفری»، مجله میان­رشته ای، ش 43، 1363، ص 49،قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[3]. بیرو، آلن، فرهنگ علوم اجتماعی، ترجمه باقر ساروخانی، تهران، انتشارات کیهان، 1366،  ص 234.

[4]. جعفری­لنگرودی، جعفر، ترمینولوژی حقوق، چ 1، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1363، صص 282 و 489 و 490.

[5]. ولیدی، محمد­صالح، «تأثیر قصد مجرمانه و انگیزه ارتکاب در مسائل کیفری»، مجله میان­رشته ای، ش 43، 1363، ص40، قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[6]. محسنی، مرتضی، حقوق جزای عمومی، ج 1، چ 1، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1375، ص 213.

[7]. علی­آبادی، عبدالحسین، حقوق جنایی، ج 1، چ 1، تهران، انتشارات فردوسی، 1367، ص60.

[8]. کی­نیا، مهدی، مبانی جرم­شناسی، ج 1، چ 3، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1376، ص80.

[9]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، ج 1، چ 22، تهران، نشر میزان، 1388، ص 237.

[10]. همان، ص 237.

[11]. نوری، رضا، «انگیزه ارتکاب جرم و اراده مجرمانه»، مهنامه قضایی، ش 144، 1356، ص 62،  قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[12]. نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، چ 2، تهران، انتشارات کانون وکلای دادگستری، 1375، ص 188.

[13]. همان، ص 195.

[14].نوری، رضا، «انگیزه ارتکاب جرم»، مهنامه قضایی، ش 93، 1352، ص 128،  قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[15]. زراعت، عباس، «انگیزه و تأثیر آن در مسئولیت کیفری- قسمت اول»، مجله دادرسی، ش 46، 1383، ص 25،  قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[16]. صالح ولیدی، محمد، حقوق جزای عمومی، ج 3، چ 2، تهران، نشر داد، 1373، ص 369.

[17]. مرادی، حسن، شرکت و معاونت در جرم، چ 1، تهران، نشر میزان، 1373، صص 137 و 138.

.[18]رائوس، اسپنسر، روان­شناسی عمومی، ترجمه حمزه گنجی، ج 1، تهران، نشر ویرایش، 1375، صص 257  و  258.

2.Montesquieu (1689_ 1755)

3.Becarria (1738_1794)

4.Bentham (1748_1832)

5.Rossi (1907_1848)

[23]. پرادل، ژان، تاریخ اندیشه­های کیفری، ترجمه علی­حسین نجفی­ابرند­آبادی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1373، صص 55 و 89.

2.Lombroso (1835_1990)

[25]. همان، ص 55.

[26]. لاژرژ، کرستین، سیاست جنایی، ترجمه علی­حسین نجفی­ابرند­آبادی، چ 1، تهران، انتشارات یلدا، 1375، ص 35.

[27]. محسنی، مرتضی، دوره حقوق جزای عمومی، ج 2، چ 3، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1375، ص 215.

[28]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، همان، ص 240.

2.Ferri (1856_1929)

1.Garofalo (1851_1934)

[31]. پرادل، ژان، تاریخ اندیشه­های کیفری، ترجمه علی­حسین نجفی­ابرند­آبادی، صص 90 و 91.

[32]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، همان، ص240.

[33]. صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، ج 2، چ 2، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1372، ص 312.

[34]. زراعت، عباس، «انگیزه و تأثیر آن در مسئولیت کیفری- قست دوم»، مجله دادرسی، ش 47، 1383، ص 27، قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[35]. فری، انریکو، عمد و خطا و آثار آن در حقوق جزایی، ترجمه محمد­علی کتابی به نقل از صحابی، منصور، تأثیر انگیزه در حقوق کیفری ایران، پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم­شناسی، دانشگاه شهید­بهشتی تهران، 1378، ص 39.

[36]. محسنی، مرتضی، دوره حقوق جزای عمومی به نقل از صحابی، منصور، تأثیر انگیزه در حقوق کیفری ایران، پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم­شناسی، دانشگاه شهید­بهشتی تهران، 1378، ص 39.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

 
(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 11:10 ب.ظ

درست است که انگیزه جزء ارکان تشکیل ­دهنده جرم نیست و اصل بر آن است که تأثیری در مسئولیت مرتکب نداشته باشد، اما نمی­توان به کلی آن را فاقد تأثیر دانست.[1]

تشخیص انگیزه واقعی مشکل است ولی غیر­ممکن نیست و می­توان با طبقه­بندی علل موجبه اعمال انسانی و تأثیر هر یک از آنها در مجرمیت یا مسئولیت اجتماعی و استفاده از قواعد مفید با راهنمایی آمار به انگیزه واقعی برسیم، یعنی انگیزه را تشکیل­دهنده عنصر روانی که از عناصر سه­گانه متشکله جرایم است تلقی کنیم نه قصد و نیت را.

همان­طور که قبلاً اشاره شد، اصولاً انگیزه تأثیری در تحقق جرم ندارد و وجود قصد و نیت به عنوان عنصر معنوی جرم، بدون تأثیر انگیزه در آن، برای تحقق جرم کافی است، اما با این همه عدم تأثیر انگیزه در جرم مطلق نیست. در مواردی حتی با تحقق ارکان سه­گانه جرم، انگیزه باعث زوال وصف مجرمانه می­شود. از نظر عده­ای که فلسفه عدم مجازات، در عوامل موجهه جرم را، منافع اجتماعی یا اجتماعی نبودن انگیزه می­دانند، نه زائل شدن عنصر معنوی، انگیزه نقش اساسی در مشروعیت عمل دارد.[2] بنابراین طبق این نظر در حالت ضرورت، حکم قانون،  امر آمر قانونی و دفاع مشروع، انگیزه مثبت مجرم، موجب زوال مسئولیت کیفری جرم  می­شود.

جرایم متعددی نیز وجود دارد که سوءنیت خاص یا انگیزه یکی از ارکان تشکیل­دهنده جرم بوده و یا میزان مجازاتهای مقرر بر حسب انگیزه، پیش­بینی شده است، در این گونه موارد عنصر مادی جرم عبارت است از سوءنیت بعلاوه انگیزه خاص.[3]

در مواردی نیز تأثیر انگیزه در تحقق جرم به میزانی است که احتمال جرم بودن عمل را به کلی منتفی  می­سازد، مثلاً طبق حکم شماره 230-27/1/37 دیوان عالی کشور: «مستنبط از قانون منع کشت خشخاش و جلوگیری از استعمال مواد افیونی به منظور تکیف و در حقیقت منع از اعتیاد به آن است و استعمال مواد مزبور به طور مطلق جرم شناخته نشده، از این رو کسی که به قصد خود­کشی تریاک استعمال کند مجرم محسوب     نمی­شود».[4]

گفتار اول ـ انگیزه به عنوان عنصر تشکیل­دهنده جرم

جرم به عنوان یک واقعه، با تجمیع و تحقق سه رکن مادی، معنوی و قانونی، متولد می­شود و همان ­طور که پیش­تر گفته شد «انگیزه» از ارکان سازنده جرم به شمار نمی­رود؛ بنابراین هر رفتاری که به موجب قانون جرم تلقی شده است با هر انگیزه­ای که ارتکاب یابد، جرم محسوب می­شود، لیکن قانونگذار در مواقع استثنایی انگیزه را در تحقق جرم و ماهیت عمل مجرمانه مؤثر می­داند و بدین ترتیب قانون مجازات اسلامی و سایر قوانین کیفری در مواردی وجود انگیزه خاص را مؤثر در نوع جرم دانسته­اند و به عبارت دیگر، در این موارد وجود انگیزه خاصی از عناصر تشکیل­دهنده یک جرم محسوب می­شود.

الف ـ قتل عمدی به اعتقاد مهدورالدم بودن

قتل نیز مانند سایر جرایم ممکن است با انگیزه­های مختلفی همچون انتقام، بدست آوردن مال، از بین بردن رقیب و امحای دلیل صورت گیرد و اصولاً انگیزه در تحقق قتل عمدی مؤثر نیست، چون حیات انسانی ولو قابل سلب باشد، به افراد جامعه ارتباط ندارد. در جامعه منظم سلب حیات فقط در اختیار دستگاه قضایی است و اجازه سلب حیات را به هیچ وجه نمی­توان به مردم داد، با وجود این در سیستم حقوقی ما انگیزه در تحقق جرم قتل مؤثر است(قتل به اعتقاد مهدورالدم بودن)

قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 مقرر     می­داشت: « در صورتی که شخص کسی را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد که مجنی­علیه مورد قصاص و یا مهدورالدم نبوده است قتل به منزله شبه عمد است و اگر ادعای خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه از او ساقط است».

با توجه به این تبصره سه حالت قابل پیش­بینی و محتمل است:[5]

ـ حالت اول: اینکه در لحظه ارتکاب قتل اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول وجود داشته است و بعداً نیز اثبات گردد که مقتول فی­الواقع مهدورالدم بوده است که در این حالت نه دیه دارد و نه قصاص و هر دو منتفی است.

ـ حالت دوم: این است که مرتکب در لحظه ارتکاب قتل، اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول داشته ولی مسئله قصاص منتفی است ولی باید دیه پرداخت شود و قتل نیز به منزله خطا شبه عمد است.

ـ حالت سوم: این است که مرتکب در لحظه ارتکاب قتل، اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول نداشته ولی بعداً کاشف به عمل آید که مقتول مهدورالدم بوده است. در این حالت هم به دلیل عدم حرمت خون مقتول و فی­الواقع عدم محقون الدم بودن مقتول که از شرایط قتل عمدی و در نتیجه قصاص محسوب می­گردد؛ با توجه به ماده 226 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و به دلیل عدم وجود شرایط قصاص و وجود مانعی در اجرای آن مسئله قصاص منتفی خواهد بود و دیه هم بر عهده قاتل نیست ولی به لحاظ ارتکاب این عمل و اخلال در نظم جامعه و سبقت بر دستگاه قضایی کشور قابل تعزیر خواهد بود.

حاکم کشور با وجود این تبصره،[6] در واقع، با قوانینی که حق اجازه به قتل رساندن عده­ای از افراد جامعه را بوسیله دیگران مطرح می­سازد، روبرو هستند که موجب بروز مشکلات عدیده­ای در محاکم می­شوند. چراکه مقنن با آوردن کلمه «اعتقاد» در واقع مهدورالدم بودن یا نبودن مقتول را به عقیده و اعتقاد مرتکب محول نموده است که این امر ممکن است موجب تضییع خون بسیاری گردد؛ چون همین­که مرتکب متوجه شود که با توسل به ماده 219 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370، در خصوص به قتل رساندن فردی که مرتکب قتل گردیده و یکی از اقوام و بستگان او را به قتل رسانده، به دلیل اینکه وی از اولیای­دم محسوب نمی­شود، نمی­تواند از قصاص بگریزد، لذا فوراً ادعا می­کند که به اعتقاد و عقیده او مقتول مهدورالدم محسوب می­گردید و او نیز با این اعتقاد اقدام به قتلش نموده است. و از سوی دیگر چون مسئله اعتقاد یک امر درونی است و در نتیجه اثبات آن مشکل است و تنها اوضاع و احوال بیرونی ارتکاب جرم و وضعیت و سوابق مقتول و اموری از این قبیل می­تواند این شبهه و نه یقین را، برای قاضی بوجود آورد که ادعای اعتقاد به مهدوریت مقتول مطابق واقع بوده است، هر چند     فی­الواقع، مقتول نسبت به مرتکب، مهدورالدم به حساب نمی­آمده است که در این موارد نیز طبق تبصره 2 ماده 295 مرتکب، قابل قصاص نیست و تنها دیه پرداخت می­کند به لحاظ اینکه قتل به منزله خطا شبه عمد خواهد بود و تنها، دادگاه می­تواند مرتکب را به مجازات تعزیری محکوم کند.

اکنون با تغییر قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و تصویب قانون مجازات اسلامی جدید تبصره 2 ماده 295 همچنان که بیان شد به دلیل مشکلاتی که در اجرای این ماده وجود داشت، حذف شده است. البته ما در قانون مجازات جدید ماده 303 را داریم که مقرر می­دارد: «هر گاه مرتکب، مدعی باشد که مجنی علیه، حسب مورد در نفس یا عضو، مشمول ماده ( 302)[7] این قانون است یا وی با چنین اعتقادی، مرتکب جنایت بر او شده است این ادعا باید طبق موازین در دادگاه ثابت شود و دادگاه موظف است نخست به ادعای مذکور رسیدگی کند. اگر ثابت نشود که مجنی­علیه مشمول ماده (302) است و نیز ثابت نشود که مرتکب بر اساس چنین اعتقادی، مرتکب جنایت شده است مرتکب به قصاص محکوم می­شود ولی اگر ثابت شود که به اشتباه با چنین اعتقادی، دست به جنایت زده و مجنی­علیه نیز موضوع ماده (302) نباشد مرتکب علاوه بر پرداخت دیه به مجازات مقرر در کتاب پنجم تعزیرات محکوم می­شود» که چندان تفاوتی با تبصره 2 ماده 295 ندارد. بنابراین می­توان گفت تبصره 2 ماده 295 با اندک تغییری در قانون مجازات اسلامی جدید همچنان ابراز وجود می­نماید.

ب ـ جرم آدم­ربایی

جرم آدم­ربایی،  از جمله جرایمی است که از گذشته وجود داشته و امروزه  نیز با انگیزه­های مختلف و دلایل متفاوت صورت می­گیرد. شاید بتوان گفت بعد از جرم قتل عمدی ، مهم­ترین جرم علیه اشخاص جرم آدم­ربایی است . این جرم  یکی از جرایمی است که بر علیه اشخاص و آزادی آنان صورت می­گیرد، به عبارت دیگر این جرم آزادی تن را مورد تعرض قرار داده و علاوه بر اینكه آزادی تن اشخاص را سلب می­كند ، در اغلب اوقات صدمات بدنی (ضرب و جرح و قتل) و صدمات حیثیتی (ریختن آبرو، شرف و هتك ناموس) بر پیكر افراد وارد می­كند كه غیر­قابل جبران می­باشند و غالباً با نوعی عنف و تهدید و اجبار یا حیله و نیرنگ با انگیزه­های سوء همراه هستند.[8]

علی­الاصول مقنن انگیزه را به عنوان یكی از اجزاء تشكیل دهنده عنصر روانی جرایم بشمار نمی آورد و داشتن انگیزه شرافتمندانه در جرایم تعزیری از جهات مخففه محسوب می شود، با وجود این قانونگذار ایران در ماده 621 قانون  تعزیرات، انگیزه را در تحقق این جرم مؤثر می­داند، به عبارت دیگر، انگیزه­های مصرح در ماده مذکور در جرم آدم­ربایی از عناصر تشکیل­دهنده این جرم می­باشد. هر چند مقنن در ماده 621  واژه قصد را بكار برده است ولی این واژه دلالت بر سوءنیت خاص ندارد بلکه دلالت بر انگیزه می­کند؛ فرد آدم ­ربا باید عمد در ربودن فرد داشته باشد و با توجه به اینكه نتیجه جرم آدم­ربایی از عمل مرتكب منفك نیست، بنابراین سوءنیت خاص در سوءنیت عام مرتكب مستتر است و كسی كه قصد ربودن كسی را دارد در ضمن قصد سلب آزادی او را نیز دارد.

«هر کس به قصد مطالبه وجه یا مال یا به قصد انتقام یا به هر منظور دیگر به عنف یا تهدید یا حیله یا به هر نحو دیگر شخصاً یا توسط دیگری شخصی را برباید یا مخفی کند، به حبس از پنج تا پانزده سال تمام محکوم خواهد شد...».

همچنین در «طرح قانونی مربوط به تشدید مجازات رانندگان متخلف» مصوب 5 دیماه 1335، انگیزه قتل یا سرقت اموال یا هتک ناموس در ربودن اشخاص از جانب رانندگان از عناصر تشکیل دهنده این جرم است.

«هر راننده­ای اعم از آن که شغل او رانندگی باشد یا نباشد شخصاً و یا با شرکت دیگری به قصد قتل یا سرقت اموال یا هتک ناموس مرتکب ربودن شخصی یا اشخاصی که در آن وسیله نقلیه است، بشود در صورت وقوع قتل محکوم به اعدام است و دادرسان حق ندارند مجازات را حتی یک درجه تخفیف دهند و در صورت وقوع سرقت و یا هتک ناموس به عنف به حبس دائم و در صورت شروع به قتل یا شروع به سرقت و یا شروع به هتک ناموس به عنف به حبس جنایی درجه یک از پنج تا پانزده سال مجازات خواهد شد».

ج ـ جرم نشر اکاذیب

قانون تعزیرات در ماده 698، انگیزه «اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی» را یکی از ارکان اصلی تشکیل دهنده این جرم دانسته است.

«هر کس به قصد اضرار یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی به وسیله نامه یا شکواییه یا مراسلات یا عرایض یا گزارش یا توزیع هرگونه اوراق چاپی یا خطی با امضاء یا بدون امضاء اکاذیبی را اظهار نماید یا با همان مقاصد اعمالی را بر خلاف حقیقت رأساً یا به عنوان نقل­قول به شخص حقیقی یا حقوقی یا مقامات رسمی تصریحاً یا تلویحاً نسبت دهد اعم از اینکه از طریق مزبور به نحوی از انحاء ضرر مادی یا معنوی به غیر وارد شود یا نه، علاوه بر اعاده حیثیت در صورت امکان، باید به حبس از دو ماه تا دو سال و یا شلاق تا (74) ضربه محکوم شود». این ماده جرم نشر اکاذیب را علاوه بر علم مرتکب به کذب بودن اظهارات، به انگیزه یا داعی مجرم یعنی اضرار به غیر نیز توجه خاص کرده و آن را شرط تحقق جرم دانسته است؛ بنابراین اگر اظهار کذب یا اسناد اعمالی بر خلاف واقع، مقرون به انگیزه مذکور نباشد در حدود این ماده قابل مجازات نیست.[9]

د ـ افترای عملی

ماده 699 قانون تعزیرات مقرر می­دارد:«هرکس عالماً عامداً به قصد متهم نمودن دیگری آلات و ادوات جرم یا اشیایی را که یافت شدن آن در تصرف یک نفر موجب اتهام او گردد، بدون اطلاع آن شخص در منزل یا محل کسب یا جیب یا اشیایی که متعلق به اوست بگذارد یا مخفی کند یا به نحوی متعلق به او قلمداد نماید و در اثر این عمل شخص مزبور تعقیب گردد، پس از صدور قرار منع تعقیب و یا اعلام برائت قطعی آن شخص، مرتکب از شش ماه تا 3 سال و یا تا (74) ضربه شلاق محکوم می­شود».

قانونگذار در این ماده انگیزه «متهم نمودن دیگری» را از عناصر اصلی تشکیل­دهنده جرم افترای عملی دانسته است. اگر چنانچه این انگیزه وجود نداشته باشد، برای مثال اگر کسی بدون این انگیزه خاص و بدون آنکه خواسته باشد، دیگری را متهم نماید، اشیاء و ادوات حاصله از جرم را در منزل دیگری بگذارد، چنانچه انگیزه متهم نمودن دیگری را نداشته باشد، تحت عنوان جرم افتراء، قابل تعقیب نمی­باشد.

همچنین در ماده 26 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب3 آبان 1367، مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز انگیزه متهم نمودن دیگری از عناصر متشکله جرم افترای عملی است.

«هر کس به قصد متهم نمودن دیگری مواد مخدر و آلات و ادوات استعمال آن را در محلی قرار دهد به حداکثر مجازات همان جرم محکوم خواهد شد».

[1]. زراعت، عباس، «انگیزه و تأثیر آن در مسئولیت مدنی»، مجله حقوق، دادرسی، ش 48، 1383، ص 15، قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com

[2]. افراسیابی، محمد­اسماعیل، حقوق جزای عمومی، ج 1، چ 2، تهران، انتشارات فرودسی، 1376، ص 312.

[3]. همان، ص 311.

[4]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، همان، ص241.

 .[5]راهنمازاده، ابراهیم، قتل عمدی به اعتقاد مهدورالدم بودن، پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم­شناسی، تهران، دانشگاه شهید­بهشتی، 1369، ص 141.

[6]. تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی مصوب 7 آذر 1370.

[7]. ماده 302ـ در صورتی که مجنی علیه دارای یکی از حالات زیر باشد، مرتکب به قصاص و پرداخت دیه، محکوم نمی­شود:

الف ـ مرتکب جرم حدی که مستوجب سلب حیات است.

ب ـ مرتکب جرم حدی که مستوجب قطع عضو است. مشروط بر اینکه جنایت وارد شده، بیش از مجازات حدی او نباشد، در غیر­این صورت، مقدار اضافه بر حد، حسب مورد، دارای قصاص و یا دیه و تعزیر است.

پ ـ مستحق قصاص نفس یا عضو، فقط نسبت به صاحب حق قصاص و به مقدار آن قصاص نمی­شود.

ت ـ متجاوز و کسی که تجاوز او قریب­الوقوع است و در دفاع مشروع به شرح مقرر در ماده (156) این قانون جنایتی بر او وارد شود.

ث ـ زانی و زانیه در حال زنا نسبت به شوهر زانیه در غیر موارد اکراه و اضطرار به شرحی که در قانون مقرر است.

[8]. صحابی، منصور، تأثیر انگیزه در حقوق کیفری ایران، همان، ص 70

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 11:8 ب.ظ

ماده 18 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر می­دارد: «هرگاه محرز شود که شخصی با انگیزه و قصد معتاد کردن دیگری باعث اعتیاد وی به مواد مخدر در ماده 8 شده است برای بار اول به پنج تا ده سال و برای بار دوم به ده تا بیست سال حبس و در صورت تکرار به اعدام محکوم خواهد شد». در این ماده قانونگذار، مجرد فراهم کردن مواد مخدر را برای تصرف دیگری کافی نمی­داند، بلکه تصریح می­کند که مقصود فاعل از این عمل باید معتاد کردن مصرف کننده به مواد مخدر باشد، تا بتوان او را بر حسب مورد به یکی از مجازاتهای مقرر در ماده محکوم کرد.[1]

گفتار دوم ـ انگیزه به عنوان عامل موجهه

عنصر قانونی یکی از عناصر تشکیل­دهنده جرم است که جرم بدون آن محقق نخواهد شد. گاهی قانونگذار به علت وجود شرایط و کیفیات عینی، ارتکاب عملی را که در شرایط عادی از نظر قانون مجازات، جرم است بوسیله برقراری متن دیگری، موجه و مشروع اعلام می­کند؛ به عبارت دیگر، قانونگذار با زایل کردن عنصر قانونی به عمل مرتکب مشروعیت می­دهد و آنها را موجه و غیر­قابل مجازات می­شناسد. عللی را که موجب بوجود آمدن این حالت می­شود، «علل موجهه جرم» می­نامند.

در علل موجهه جرم با وجودی که عناصر تشکیل­دهنده جرم تحقق می­یابد ولی وجود «انگیزه شرافتمندانه» باعث می­شود که وصف مجرمانه عمل زایل گردد؛ چرا که انگیزه­ها در این موارد ضد­اجتماعی محسوب نمی­شوند. اگرچه ظاهراً اجازه صریح یا ضمنی قانونگذار، علت موجه شدن این اعمال مجرمانه است ولی خود قانونگذار نیز در وضع این اجازه، انگیزه­های باطنی مرتکب جرم را مورد توجه قرار داده است. بدیهی است مراد مقنن نیز چیزی جز احترام به انگیزه نیک اشخاص نیست؛ چرا که قانونگذاران، نمایندگان افکار عمومی جامعه خود هستند و اصولاً بایستی و حتی­الامکان، ارزش­های عالی مورد احترام جامعه خود را مراعات نمایند تا این ارزش­های عالی حفظ و تقویت شوند. علل موجهه عبارت اند از: دفاع مشروع، حکم قانون و امر آمر قانونی، اضطرار و رضایت مجنی علیه.

الف ـ به عنوان دفاع مشروع

حق دفاع در مقابل تجاوز به جان، آزادی، عرض و ناموس از حقوق طبیعی هر انسان است، به عبارت دیگر، دفاع مشروع عبارت است از دفع حمله و تجاوز غیرقانونی که نسبت به جان، مال، ناموس یا آزادی تن خود یا دیگری از ناحیه متجاوز صورت می­گیرد. تحقق شرایط دفاع مشروع موجب سلب مسئولیت کیفری و مدنی مدافع خواهد شد. ماده 156 قانون مجازات اسلامی،دفاع‏ مشروع را به‏عنوان یکی از علل موجهه جرم‏ بیان کرده است و مواد 625 تا629  ‏قانون تعزیرات نیز احکام دفاع مشروع را بیان‏ کرده‏اند.

ماده156 مقرر می‏دارد: «هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال‏ یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب­الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می­شود، در صورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی­شود:

الف ـ رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد.

ب ـ دفاع مستند به قرائن معقول یا خوف عقلایی باشد.

پ ـ خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد.

ت ـ توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود.»

در مورد مبنای حقوقی دفاع‏ مشروع از سوی علما و حقوقدانان نظریات گوناگونی ابراز شده است، گروهی‏ اعمال حق طبیعی را مبنای دفاع مشروع‏ می‏دانند.گروهی دفاع مشروع را مبتنی‏ بر اجبار و برخی دیگر آن را بر نظریه اجرای‏ عدالت مبتنی ساخته‏اند و عده‏ای هم دفاع‏ مشروع را یک وظیفه اجتماعی می‏دانند. اما آنچه که در اینجا قابل تأمل است این‏که‏ هریک از این مبانی را که بپذیریم باید بدین‏ نکته اعتراف کنیم که دفاع‏کننده برای دفاع‏ از خود انگیزه‏ای دارد و آن، دفاع از جان یا مال یا آزادی است که انگیزه شرافتمندانه‏ای‏ است؛ زیرا هیچ‏کس چنین شخصی را مذمت‏ نمی‏کند. پس مبنای حقوقی دفاع مشروع در حقیقت به عامل انگیزه برمی‏گردد؛ یعنی‏ مرتکب با انگیزه اجرای عدالت یا اعمال حق‏ طبیعی یا وظیفه اجتماعی، اقدام به دفاع از خود کرده است.[2]

در حقوق جزای ایران، دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم است زیرا با اجتماع شرایطی، عملی که در شرایط عادی جرم است در مقام دفاع از نفس، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری قابل تعقیب و مجازات نیست.[3]

بنابراین، دفاع مشروع را می‏توان یکی از مصادیق انگیزه دانست که‏ قانونگذار آن را استثنائاً از علل سلب‏ مسئولیت دانسته است.[4]

ب ـ به عنوان ضرورت

ماده 152 قانون مجازات اسلامی، ضرورت و اضطرار را جزء علل موجهه جرم قرار داده است و مقرر  می­دارد: «هر کس هنگام بروز خطر شدید فعلی یا قریب­الوقوع از قبیل آتش­سوزی، سیل، طوفان، زلزله یا بیماری به­منظور حفظ نفس یا مال خود و دیگری مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می­شود قابل مجازات نیست مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکند و رفتار ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب و برای دفع آن ضرورت داشته باشد». در مورد مبنای حقوقی ضرورت اختلاف­نظر وجود دارد، گروهی آن را بر پایه عامل ذهنی قرار داده اند؛ زیرا شخص مضطر را در حالت اضطرار و ضرورت فاقد اراده کامل می­دانند. بنابراین، چنین شخصی نمی­تواند در حالت ارتکاب جرم دارای قصد مجرمانه باشد. گروهی دیگر آن را بر اساس نظریه عینی تفسیر و توجیه کرده­اند؛ یعنی صرفاً اجازه قانون است که انجام چنین عملی را مباح می­سازد. طبیعی است شخص مضطر در حالت اضطرار، اراده خود را به کلی از دست نمی­دهد تا عنصر معنوی را کاملاً منتفی بدانیم، و از سوی دیگر، اجازه قانون باید مبنای منطقی داشته باشد و شاید بتوان این مبنا را در انگیزه مرتکب جستجو کرد. با این توضیح که شخص مضطر با انگیزه جلوگیری از خطر بزرگ­تر دست به ارتکاب جرم می­زند و چون این انگیزه پست نمی­باشد، بنابراین قانونگذار آن را در مسئولیت مرتکب، مؤثر دانسته است. [5]

مواد مختلفی از قانون مجازات اسلامی، مصادیق اضطرار و ضرورت را به صورت خاص بیان کرده است، مانند ماده 591 قانون تعزیرات آورده است: «هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد می­گردد». و تبصره ماده 592 قانون تعزیرات نیز در این خصوص چنین حکمی مقرر کرده است: «در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آن را گزارش دهد یا شکایت نماید، از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می­گردد».

نکته قابل توجه این است که چیزی که در این حالت موجب بروزو ارتکاب جرم شده حالت ضرورت است و نه واکنش­های مجرمانه نفع­پرستی و یا عوامل جرم­زای دیگر، به عبارت دیگر، انگیزه­هایی که باعث ارتکاب اعمال ممنوعه می­شوند، انگیزه­هایی شریف و نیکو هستند، انگیزه حفظ جان یا مال خود یا دیگری. قانونگذار نیز با آگاهی و درک این انگیزه­های شرافتمندانه و به منظور احترام گذاردن به ارزش­های اخلاقی مورد احترام جامعه و حمایت از آن و نیز با آگاهی از این که مرتکب جرم اصولاً قصد مخالفت با قوانین موضوعه را نداشته است و حالتی مبنی بر خطرناکی نیز در او وجود ندارد، او را از مسئولیت مبری می­نماید.

ج ـ به عنوان رضایت بزه­دیده

قاعده کلی در مورد تأثیر بزه­دیده این است که رضایت بزه­دیده نمی­تواند یکی از علل موجهه جرم محسوب شود و موجب سلب کیفری مرتکب جرم نیست. با وجود این در موارد استثنایی، رضایت بزه­دیده    می­تواند باعث عدم مسئولیت کیفری برخی از مرتکبین جرایم گردد. برخی از جرایم با وجود رضایت بزه­دیده ممکن است عنوان مجرمانه را از دست بدهند. بدین ترتیب، در این جرایم، رضایت یکی از عناصر تشکیل­دهنده جرم را از بین می­برد؛ برای مثال، وقتی که بزه­دیده خود رضایت به توقیف خود می­دهد، دیگر مسأله توقیف غیر­قانونی وجود ندارد. گاهی نیز بی­آنکه خدشه­ای به یکی از عناصر تشکیل­دهنده جرم وارد گردد، رضایت بزه­دیده، موجب عدم مجازات مباشر می­گردد. در این جا رضایت بزه­دیده یک علل موجهه است که ریشه این توجیه را در اجازه ضمنی قانون بایستی جستجو کرد.[6]

بندهای ث و ج ماده 158 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، در مقام بیان تأثیر این نوع رضایت­هاست.

«علاوه بر موارد مذکور در مواد قبل، ارتکاب رفتاری که طبق قانون جرم محسوب می­­شود، در موارد زیر قابل مجازات نیست:

الف ـ ...

ب ـ ...

پ ـ ...

ت ـ ...

ث ـ عملیات ورزشی و حوادث ناشی از آن، مشروط بر اینکه سبب حوادث، نقض مقررات مربوط به آن ورزش نباشد و این مقررات هم مغایر موازین شرعی نباشد.

ج ـ هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی وی و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام می­شود. در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نیست».

یکی از موارد قابل توجه و تعمق در باب تأثیر رضایت بزه­دیده، قتل ناشی از ترحم (مرگ شیرین) است. اگر چه این عمل از نظر عاطفی و انسانی مورد توجیه واقع می­شود ولی هنوز از نظر قانونی پذیرفته نیست، هر چند برخی از کشور­ها با رعایت کیفیات مخففه در این مورد برخورد می­کنند.[7]

سوالی که در اینجا مطرح می­شود این است که آیا قتل ناشی از ترحم با ماده 365 قانون مجازات اسلامی، قابل انطباق است؟ مثلاً، اگر پزشکی به منظور پایان دادن به درد و رنج­های فرد مبتلا به بیماری غیر­قابل علاجی، با درخواست و رضایت بیمار، اقدام به تزریق داروی کشنده نموده، وی را به قتل برساند، آیا می­تواند به ماده 365  قانون مجازات اسلامی استناد کند؟

اصولاً در مسائل عمومی، اشخاص نمی­توانند چیزی را اجازه دهند یا ممنوع نمایند، تنها شارع و مقنن است که می­تواند امری را مجاز یا ممنوع سازد. بنابراین نفس قتل همیشه ممنوع است ولی آنچه در این ماده مطرح است اسقاط حق خصوصی توسط بزه­دیده است ولی دادگاه می­تواند وقتی اقدام مرتکب موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و یا بیم تجری مرتکب یا دیگران رود، مبادرت به حبس تعزیری نماید.

هر چند که در خصوص ماده 365، اختلاف­نظر­ها و بحث فراوانی وجود دارد و هر چند نیز از نظر اصول کلی در حقوق جزا، پایه و اساس توافق و رضایت به ارتکاب جرم، امری باطل و نامشروع است و رویه عملی دادگاه­ها نیز بر این است که این نوع رضایت را مؤثر نمی­دانند. ولی بایستی توجه داشت که از نظر قانونی برای مرتکبین این نوع قتل، دستاویز قانونی وجود دارد و می­توانند به ماده 365 استناد نمایند.

البته، بهتر است، در این مورد، رویه قضایی بتواند در یک تحول رو به جلو، با پذیرفتن و موجه شناختن رضایت مجنی­علیه، حق قصاص را بر طبق ماده 365 ساقط کرده، سپس از باب مجازات تعزیری، این نوع مجرمان را به حبس تعزیری با اعمال کیفیات مخففه به دلیل وجود انگیزه شرافتمندانه، محکوم نماید.

در خاتمه باید یاد­آور شویم که در باب تأثیر رضایت بزه­دیده به عنوان علل موجهه جرم، صرف­نظر از مجوز قانونی، آنچه که باعث اجازه قانونگذار در این نوع از جرایم می­شود در غالب موارد، اقدام مرتکب ناشی از انگیزه­های شرافتمندانه است، انگیزه­هایی مانند ترحم، انسان­دوستی و ...

د ـ به عنوان حکم قانون و امر آمر قانونی

به موجب بند الف و ب ماده 158 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 یکی از اعمالی که برای آنها مجازات مقرر نشده و جرم محسوب نمی­شود، مربوط به وقتی است که «ارتکاب عمل به امر آمر قانونی بوده و خلاف شرع هم نباشد». همین حکم و امر آمر قانونی است که رفتار ضابطین دادگستری را در مورد جلب اشخاص با وجود حکم جلب و به همان نحو، فعل مأمور اجرای حکم اعدام را موجه، قانونی و مشروع می­سازد.

امر آمر قانونی ممکن است موافق یا مخالف قانون باشد. اگر امر و دستور موافق و مطابق با قانون باشد با اجرای آن مأمور از امتیاز قانونی «علل موجهه» استفاده می­کند ولی در صورتی که امر آمر قانونی مخالف قانون بود، اجرای دستور خلاف قانون آمر، واجد آثار و عواقبی برای مأمور است. ماده 159 قانون مجازات اسلامی در این مورد تصریح می­کند:

«هرگاه به امر غیر­قانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مأمور به مجازات مقرر در قانون محکوم می­شوند لکن مأموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل ­قبول و به تصور اینکه قانونی است، اجرا کرده باشد، مجازات نمی­شود و در دیه و ضمان تابع مقررات مربوطه است».

البته باید توجه داشت، لزوماً «امر آمر قانونی» علت موجهه نیست بلکه «امر قانونی آمر قانونی» از علل موجهه است.

در مواردی مشاهده می­کنیم که پلیس با گستردن دام و تهیه تمهیداتی می­خواهد، جرایمی را کشف کند؛ برای مثال، سبب تحریض و تحریک مجرم به ارتکاب جرم می­گردد، در این موارد، اگرچه طبق قانون مجازات اسلامی، تحریض و تحریک­کننده قابل مجازات هستند،[8]  ولی به دلیل انگیزه شرافتمندانه مجرم که همانا اجرای قانون و مبارزه با تبهکاران است، از مسئولیت کیفری معاف هستند. در اینجا کار پلیس و مأموران انتظامی مبتنی بر حکم قانونگذار نیست. اگرچه توسل به حیله و دام از سوی پلیس خلاف حقوق فردی است ولی در حقوق ایران نه تنها این رویه نکوهش نمی­شود بلکه بطور جدی نیز مورد ترغیب و تشویق واقع می­­­شود و همین امر سبب سوء­استفاده­های گوناگون بعضی افراد گردیده است.

مبحث دوم ـ تأثیر انگیزه در تعیین مجازات

جامعه برای تنظیم روابط اجتماعی میان مردم و حفظ اساسی­ترین ارزش­های حاکم بر روابط آنها ناچار است علیه بزهکاری و هنجار­شکنی از خود واکنش نشان دهد. از دیر باز «مجازات» واکنش طبیعی جامعه در مقابل تخطی افراد از هنجار­های گروه­های اجتماعی بوده است. واکنش اجتماعی علیه بزهکاری در هر عصر و زمانی جنبه­های قانونی خاصی به خود می­گیرد. در جوامع ابتدایی هدف اصلی از تحمیل مجازات به مجرم، ارضاء انتقام و قصاصی بود که در نهاد افراد و اجتماع وجود داشت؛ به عبارت دیگر، تاریخ بنیادهای حقوق جزا با اندیشه انتقام شروع می شود و بعد به تعدیل نسبی می­رسد و امروزه به تعدیل کلی در جهت محدودیت انتقام و گسترش تحولات به سوی نفع اجتماعی پیش می­رود. حقوق جزای عصر ما اگرچه از اندیشه­های انتقام، عدالت و تسکین و تشفی مجنی­علیه تأثیر دارد ولی هدف واقعی­ آن از اجرای مجازات، اصلاح و تربیت اخلاقی بزهکار و آگاهانیدن مجرم به عمل مجرمانه­­ای است که مرتکب شده است و از سوی دیگر، نابودی حس ناسازگاری و عصیانی است که در نهاد او بوجود آمده است، زیرا بدین طریق اصلاح و بازسازی اجتماعی در نهاد او شکل می­گیرد.

متداول­ترین روشی که امروزه در اکثر کشورها برای مبارزه با مجرمین معمول است، سیستم اجرای مجازات درباره آنهاست که بر حسب شدت و ضعف عمل ارتکابی درباره بزهکاران اعمال می­شود ولی متأسفانه تجربه نشان داده است که مجازات در مبارزه با مجرمین با شکست مواجه شده و کیفر، نقش اساسی خود را در دفاع از جامعه از دست داده است؛ چون اجرای مقررات خشک جزایی درباره مجرم بدون توجه به عللی که او را وادار به نقض مقررات اجتماعی کرده، بی­فایده بوده تنها نتیجه­ای که بر این اقدام مترتب است، مقاوم کردن بزهکار در مقابل انواع کیفرهاست؛ شاید علت این باشد که مجازات تنها نفع جامعه را در نظر دارد و به منافع فردی که در مظان اتهام است یا مرتکب جرمی شده، کمتر توجه می­کند.

قدرت عمومی هنگامی می­تواند به مبارزه قاطع علیه بزهکاری مبادرت کند که پیش از آن حدود بزهکاری را تعیین کند. آنگاه وظیفه دارد با برگزیدن شیوه­های متناسب ریشه­کنی فعالیت­های بزهکارانه، این مبارزه را هدایت کند. امروزه عقیده بر این است که دولت و دستگاه کیفری نباید صرفاً حالت سرکوبگر داشته باشد. زیرا روش­های منحصراً سرکوبگرانه به تنهایی ممکن نیست این مبارزه را پیروزمندانه به پایان برساند و لازم است این روش­ها با سایر تدابیر همراه گردد. یکی از اثرات بد مجازات­های کورکورانه و معمول، نابودی حس اعتماد به نفس، از بین بردن شئون و اعتبار انسانی، ایجاد کینه نسبت به قانون جامعه و متزلزل ساختن حکومت، پرورش خشونت و انتقام، بی­اعتنایی و بی­تفاوتی نسبت به همه چیز است. زمانی که با عوامل سازنده جرم مبارزه نشود و فقط تدوین و اجرای آنها مورد نظر باشد، اگر به فرض محال پذیرفته شود که مردم از ترس مجازات دست به ارتکاب جرم نخواهند زد ولی نمی­توان این حقیقت را انکار کرد که به علت تراکم عوامل و شرایط ناراحت کننده و عقده­های سرکوب شده، خشونت­ها و ناراحتی­ها به صور مختلف دیگر تظاهر پیدا می­کند تا ارضاء خاطر فرد را ایجاد کند. بوسیله مجازات کردن نفرت جامعه نسبت به فرد بزهکار نشان داده می­شود، محقق است که این نفرت اقسام کینه­ها و عقده­ها را در نهاد او ایجاد می­کند و باعث می­شود که متقابلاً او هم نسبت به جامعه نفرت خود را به صور مختلف نشان دهد.

امروزه مهم­ترین وظیفه دولت­ها در زمینه مسائل کیفری، اصلاح و تربیت و بازپذیری اجتماعی مجرمین است. برای رسیدن به این مقصود نیز ابتدا باید علل ارتکاب جرم معلوم و مشخص گردد و به طور نسبی شخصیت حقیقی و واقعی مجرمین شناخته شود تا بر مبنای این حقایق و واقعیت­ها، واکنش اجتماعی مناسب اعم از مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی درباره مجرم تجویز گردد. بی­تردید، کشف انگیزه ارتکاب جرم می­تواند اهمیت فوق­العاده­ای در شناخت نسبی شخصیت مجرمین داشته باشد. از سوی دیگر، انگیزه می­تواند عامل مهمی برای ایجاد تناسب بین جرم و مجازات باشد، کسی که انگیزه­اش طمع و مال اندوزی است، بهتر است بوسیله کیفر مالی مورد مجازات قرار گیرد. همین طور انگیزه می­تواند در مرحله اجرای مجازات زندان شاخص مهمی در نحوه بکارگیری و اجرای کارآمدتر مجازات زندان به منظور اصلاح و درمان بزهکاران باشد. برای مثال، تفکیک زندانیان عادی و سیاسی از یکدیگر، از نمونه­های بارز نقش انگیزه در اجرای مجازات است.

از آنجایی که در جوامع انسانی هیچ­گاه نمی­توان دو فردی را یافت که از لحاظ روانی و شخصیتی کاملاً با هم انطباق داشته باشند و هر فردی دارای شخصیت کاملاً مستقلی است، چرا که هر فردی دارای خصوصیات زیستی و روانی مخصوص به خود است. پذیرش این تفاوت­های فردی به معنای پذیرش این مطلب است که با همه مجرمین با استناد مواد یک قانون و مجازات مقرر در آن، یکسان برخورد نکنیم؛ چرا که اگر هدف قانونگذار اصلاح و درمان و بازپذیری اجتماعی مجرمان باشد لازم است که به تناسب شخصیت افراد از پاسخ­ها و ضمانت اجرای مناسبی استفاده گردد تا زمینه اصلاح و درمان آنان فراهم گردد. با توجه به همین ملاحظات است که قاضی کیفری باید با توجه به اختیاراتی که دارد بکوشد تا ضمانت اجراها را با حالات و نیازهای مجرم متناسب سازد؛ و به عبارت دیگر مجازاتها را فردی کند.

از سوی دیگر،توجه به قاعده شخصی بودن کیفر، بیشتر توجه به انگیزه را نشان می­دهد، بدان لحاظ که در صورت دانستن انگیزه مجرم، قاضی در موقع تعیین مجازات بهتر خواهد توانست شدت و ضعف مجازات را تعیین نماید. قانونگذاران با توجه به همین ملاحظات خواسته­اند تا با استفاده از یک سیاست اصولی و منطقی، انگیزه را در تعیین نوع و میزان و کمیت و کیفیت اجرای مجازاتها، مؤثر قلمداد کنند و با توجه به همین انگیزه خواسته­اند که مجازات را با شخصیت واقعی و حقیقی مجرمان متناسب سازند، حتی بعضی از کشورها به سیستم «مجازات­های موازی» متوسل شده­اند. در این سیستم، نوع مجازات­های تحمیلی برحسب انگیزه مرتکب جرم فرق می­کند، اگر داعی و انگیزه ارتکاب جرم شرافتمندانه باشد، مجازات تحمیلی، شرافتمندانه خواهد بود (مثل حبس تأدیبی یا تکدیری) ولی اگر داعی پست و زننده باشد، مجازات تحمیلی نیز رسوا کننده و فضیحت ­انگیز خواهد بود.[9]

اصل فردی کردن مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی به عنوان اصلی نوین در حقوق کیفری، محصول توجه مکاتب کیفری و سپس قانونگذاران به شخصیت مجرم می­باشد. به موجب این اصل مجازات بایستی با شخصیت و خصوصیات فرد مجرم منطبق باشد و شرایط ارتکاب جرم نیز در نظر گرفته شود؛ به عبارت دیگر، لازمه اصل فردی کردن مجازات­ها و اقدامات تأمینی در گرو شناسایی حقیقی و واقعی مجرمین و همین­طور شرایط ارتکاب جرم است و انسان که مرکز ثقل حقوق کیفری است، شناسایی او در حال حاضر از اصول غیر قابل اغماض حقوق کیفری است.

جنبش دفاع اجتماعی نوین نیز با بیان این حقیقت که بدون تحقیق و بررسی علل بزهکاری و واکنش­های فردی بزهکاران، نمی­توان به اصلاح و تربیت مجرمان نائل گردید و برقراری عدالت در گرو شناسایی جرم و مجرم قرار دارد، تشکیل پرونده­ای به نام «پرونده شخصیت» را در جهت شناخت همه جانبه و دقیق فرد و پی­بردن به علت بزهکاری او می­توان پیشنهاد نمود.

البته باید توجه داشت که در حقوق جزا، دانشمندان مکتب تحققی ایتالیایی، اولین کسانی بودند که پیشنهاد کردند بزهکاران تحت معاینات پزشکی و روانی قرار گیرند تا معلوم گردد تا چه حد تحت تأثیر این عوامل به سوی بزهکاری کشانده شده­اند؛ زیرا این دانشمندان عقیده داشتند که بزه و بزهکاری نتیجه یک سلسله کشمکش و عوارض جسمی و روانی و اجتماعی است.[10]

بنابراین در کنار تشکیل «پرونده کیفری» که شرط لازم برای اجرای عدالت قضایی می­باشد و منعکس کننده کیفیت ارتکاب جرم است، تشکیل «پرونده شخصیت» که مبین خصوصیات جسمی و روانی مرتکب است، لازم و ضروری می­آید و بدون وجود یکی از این دو عدالت قضایی برقرار نخواهد شد. در این صورت چنانچه اصل فردی­­کردن مجازاتها را برای اصلاح و بازسازی فرد ضروری بدانیم، ناگزیر هستیم که اسناد و مدارک مربوط به سازمان شخصیتی افراد را در اختیار دادگاه قرار دهیم.

البته امروزه فردی­کردن مجازات­ها فقط در مرحله دادرسی و در مرحله تعیین مجازات کفایت نمی­کند، چراکه امروز، زندان محلی برای بازسازی فرد به منظور بازگرداندن شخص به جامعه است. با این توضیح زندان و زندانی از شرایط جدیدی باید برخوردار باشند و این شرایط به اقتضای تحولات و تغییرات روحی و اخلاقی افراد باید باشد. به همین جهت توجه به شخصیت منحصر به طول دادرسی نیست و این موضوع ادامه پیدا می­کند و در دوره اجرای مجازات­ها نیز پرونده شخصیت مفتوح است و در این رابطه کلیه کشورهایی که لزوم تشکیل پرونده شخصیت را در قوانین خود پیش­بینی کرده­اند در اجرای مجازات­ها نیز از توجه به شخصیت مجرم و ادامه پرونده شخصیت غافل نمانده­اند. در آیین­نامه قانونی و مقررات اجرایی سازمان زندان­ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور به این مهم توجه شده است، در ماده 77 آیین­نامه آمده است: «زندانیان حسب سابقه، سن، جنسیت، نوع جرم، مدت مجازات، وضع جسمانی و روانی و چگونگی شخصیت و استعداد طبق مواد مندرج در آیین­نامه حسب تشخیص شورای طبقه­بندی به یکی از قسمت­های زندان یا مؤسسات تأمینی و تربیتی اعزام می­گردند».[11]

بدین ترتیب می­بینیم که در مرحله اجرای مجازات، تشکیل پرونده شخصیت مورد قبول مقنن قرار گرفته است و همین پرونده شخصیت معیار و کارنامه­ای خواهد بود جهت برخورداری مجرمین از آزادی مشروط و برخورداری از مزایای دیگر.

طبق ماده 14 ق.م.ا مصوب 1392، مجازاتهای مقرر در این قانون چهار قسم است:

الف ـ حد

ب ـ قصاص

ج ـ دیه

د ـ تعزیر

در مجازات­های حد، قصاص، و دیه از آنجایی که نوع و میزان مجازات­ها از طرف قانونگذار و شارع تعیین شده است و مجازات­ها در آن معین و مشخص است و شارع اختیار قاضی را در مجازاتهای حد و قصاص به نحوی نموده است که نمی­تواند هیچ­گونه اعتباری را بر انگیزه قائل شود و قاضی حق کم و زیاد کردن آن را ندارد؛ برای مثال، در مورد قتل ناشی از ترحم یا «مرگ شیرین» انگیزه مجرم تأثیری در مجازات قصاص ندارد ولی عدالت و انصاف ایجاب می­کند که در این نوع از جرایم کمی قائل به تخفیف شویم ولی به جهت ثابت و غیرمتغیر بودن نوع و میزان مجازات، تخفیف در آن ممکن نیست و به این جهت نمی­توانیم از تخفیف در مجازات قصاص صحبت کنیم؛ ولی در صورتی که اولیای دم از قاتل گذشت نمایند و یا قاتل به هر علت دیگری قصاص نشود و بر طبق ماده 381  قانون مجازات اسلامی، شرایط اجرای مجازات تعزیری جمع گردد، در اینجا قاضی می­تواند با توجه به ماده 38  قانون مجازات اسلامی، با لحاظ انگیزه شرافتمندانه، مجازات تعزیری او را تخفیف یا تبدیل و بالعکس قاتل دارای انگیزه پست را به حداکثر مجازات محکوم نماید.

بنابراین، قانون مجازات اسلامی، انگیزه را فقط در جرایم تعزیری مورد توجه قرار داده است و بر طبق ماده 38  قانون مجازات اسلامی، این نوع مجازات را قابل تخفیف و تبدیل می­داند؛ بنابراین، انگیزه از جهت عملی در مجازات­های تعزیری مؤثر است و در غیر این مجازات­ها اثری ندارد.

علت تأثیر انگیزه در مجازات­های تعزیری این است که میزان مجازات­های تعزیری معین و مشخص نیست و قاضی در تعیین نوع و میزان مجازات­ها اختیارات وسیعی دارد و قاضی با توجه به این انگیزه­ها می­تواند میزان مجازات را تخفیف یا تبدیل به نوع دیگری از مجازات­ها نماید. قاضی می­تواند از بین بالاترین و پایین­ترین حد، مجازات مناسب را تعیین کند و در بیشتر حالت­ها، حق اختیار یکی از دو مجازات را داراست و او مطابق  آنچه که جرم را مستحق آن بداند، مجازات را اختیار و مقدار آن را تعیین می­کند. در تعیین مجازات، اوضاع و احوال جرم و مجرم و انگیزه­هایی که وی را به ارتکاب جرم واداشته است را در نظر می­گیرد و در صورتی که مجرم را مستحق تخفیف بداند در مجازات تخفیف و اگر وی را مستحق تشدید شناخت ، مجازات او را تشدید نماید.[12]

[1]. همان، صص240 و 241.

[2]. زراعت، عباس، «انگیزه وتأثیر آن در مسئولیت مدنی»، همان، ص 19.

[3]. گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای عمومی، ج 2، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی، 1372، ص 18.

[4]. زراعت، عباس، «انگیزه و تأثیر آن در مسئولیت مدنی»، همان، ص 19.

[5]. همان، ص 18.

[6]. نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، همان، ص 306

[7]. همان، ص 311 و همچنین بنگرید به: پیکا، ژرژ، جرم­شناسی، ترجمه علی­حسین نجفی­ابرند­آبادی، تهران، انتشارات دانشگاه شهید­بهشتی، 1370، ص 13.

[8]. بند الف ماده126 قانون مجازات اسلامی مصوب 1 اردیبهشت 1392.

[9]. علی­آبادی، عبدالحسین، حقوق جنایی، همان، صص 60 و 61.

[10]. سلامتی، بهروز، پرونده شخصیت، پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم­شناسی، تهران دانشگاه شهید­بهشتی، 1374، ص8.

[11]. ماده 77 آیین­نامه قانونی و مقررات اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب 7  بهمن 1372.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 11:5 ب.ظ

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 11:3 ب.ظ

مجازات ها بیشتر به صورت جریمه ی نقدی و مجازات مالی، ضبط و مصادره ی اموال پیش بینی می شود. علت مالی بودن مجازات ها نیز این است که معمولاً مرتکبان این جرایم به دنبال سود و درآمد اقتصادی اند. مثلاً در جرایم تعزیرات حکومتی ارقام جریمه به 20 میلیارد تومان می رسد. البته در کنار آن محرومیت از حقوق اجتماعی هم وجود دارد. مثل تعطیلی موقت، محرومیت از شرکت در مناقصه و …

مبحث 3

ماهیت جرایم اقتصادی و تعریف آن

جرم شناسی اقتصادی یعنی « مطالعه ی علل ارتکاب جرایم اقتصادی و مطالعه ی شخصیت مرتکب جرم اقتصادی.» و به تفصیل یعنی جرم شناسی تطهیر و ... که به مطالعه ی یک جرم اقتصادی به طور خاص و علل ارتکاب آن می پردازیم.1

جرائم اقتصادی که قدمتی به درازای تاریخ بشر دارد، همواره به عنوان یکی از مهمترین عوامل مختل کننده امنیت اقتصادی و برهم زننده آسایش عمومی جامعه به شمار می‏آید. از همین رو برای مبارزه با آن عمدتا از سیاست سرکوبگرانه استفاده شده است؛ اما مطالعات انجام گرفته و تجربیات به دست آمده، نشان داده است که اتخاذ این نوع سیاست به تنهایی کارآمدی لازم را ندارد، بلکه بایستی در کنار آن از سیاست پیشگیرانه نیز استفاده شود.

  1. بانك مركزي مجله علمي – تخصصي روند شماره هاي 37 اسفندماه 1381 تهران ص 10

از آنجایی که تعالیم روح بخش اسلام عنایت ویژه‏ی به سیاست پیشگیرانه دارد، برای جلوگیری از وقوع جرائم اقتصادی، راهکارهای تربیتی متعددی را ارائه نموده است که اتخاذ این گونه راهبردها نقش مهمی در پیشگیری از وقوع اینگونه جرائم خواهد داشت. بدون تردید انسان به تنهایی توان برآوردن تمام نیازها و رفع همه مایحتاج خویش را ندارد؛ چرا که فرصت و توانایی او محدود اما خواسته‏ها و نیازمندهای او بی‏شمار است، وجود همین نیازهای متعدد و نیز عوامل دیگر موجب شده است که انسان به زندگی مدنی و اجتماعی روی بیاورد.

حقوق جزای اختصاصی که خود یکی از شعب حقوق جزا به شمار می‏آید، به دلیل تنوع و گستردگی دامنه جرایم، به بخش‏های مختلف تقسیم بندی شده است که یکی از مهمترین زیرشاخه‏های آن، جرایم علیه اموال و مالکیت می‏باشد وجه مشترک اینگونه جرایم آن است که همه آنها مشتمل بر نقض حقوق مالکانه اشخاص می‏باشند.با توجه به مطلب فوق، می‏توان گفت که منظور از جرائم اقتصادی عبارت است از آن دسته جرائمی که به نوعی به پایمال نمودن حقوق مالی اشخاص منتهی می‏شوند که اهم این جرایم عبارتند از کلاهبرداری، خیانت در امانت، سرقت، اختلاس، خودداری از پرداخت بدهی و...

شاید به جرئت بتوان ادعا نمود که با آغاز پیدایش مفهوم مالکیت در جوامع بشری، بشر با پدیده‏‏های مجرمانه‏ی سرقت، خیانت در امانت، کلاهبرداری و... رو به رو شد که وجود اینگونه ناهنجاری‏ها و چالش‏ها، او را بر آن داشت تا تدابیر و اقداماتی را برای حفاظت و حراست از اموالش اتخاذ نماید که در همین راستا «سیاست کیفری (و سرکوبگرانه) برای سال‏های طولانی در همه کشورها به عنوان ابزاری برای مبارزه با جرم اعمال می‏گردید اما امروزه با توجه به تحولات شگرفی که در جوامع پدید آمده است «اِعمال سیاست پیشگیری بسیار عاقلانه‏تر و متناسب‏تر از اعمال سیاست کیفری می‏باشد و به همین دلیل در سیاست جنایی نوین، گرایش «پیشگیری» در کنار گرایش سرکوبگرانه قرار دارد.

مکاتب الهی و به خصوص مکتب اسلام توجه ویژه‏ی به تدابیر پیشگیرانه دارند و اصولا در یک نگاه کلی تمام تکالیف و برنامه‏های دینی از طریق اصلاح رفتار و کردار و ترمیم نارسایی‏ها و کج‏روی‏ها زمینه را برای ریزش رذائل و رویش فضائل فراهم می‏کند که این امر به طور مستقیم و یا غیر مستقیم تاثیر شگرفی در پیشگیری از وقوع پدیده‏های مجرمانه و به خصوص بزهکاری‏های اقتصادی، برجای می‏گذارد.

اما به طور خاص، تدابیر تربیتی پیشگیرانه از جرائم اقتصادی را می‏توان به طور پراکنده در لابلای کتب روایی که به اهمیت حق الناس و لزوم رعایت و محترم شمردن آن پرداخته‏اند، نظیر کتاب بحار الانوار، «باب عقاب من اکل اموال الناس ظلما»، و نیز «باب المطل فی الدین»، جستجو نمود. همچنین این بحث را می‏توان با جستجو نمودن عبارات «حق المؤمن» و «عقاب من حبس حق المؤمن» در منابع و متون روایی جستجو نمود. همچنین رگه‏های این بحث، در آن دسته از کتب حقوقی که به مباحث جرم شناسی پرداخته‏اند، مشاهده می‏شود.

اما با این حال نگارنده به کتابی که به طور مستقل به بررسی راهکارهای تربیتی پیشگیری از جرائم اقتصادی پرداخته باشد، برنخورده است. بدون شک جای مباحثی از این دست در میان مباحث فقهی و حقوقی خالی است و اهمیت این بحث می‏طلبد که صاحب نظران و دانشمندان این حوزه، با تبیین دستاوردها و تدبیرات پیشگیرانه اسلامی، بیش از پیش مردم را با حقایق و معارف اسلام آشنا نمایند و زمینه را برای فراگیر شدن امنیت اقتصادی و عدالت اجتماعی هموار سازند.

در طول تاریخ بر طرف نمودن نیازهای زندگی از قبیل خوراک، پوشاک و مسکن یکی از مهمترین دغدغه های بشر بوده است که برطرف نمودن اصولی و صحیح این نیازها تنها از طریق کار و فعالیت اقتصادی سالم امکان پذیر می‏باشد. در این میان برخی از افراد خودخواه و سودجو برای رفع مایحتاج زندگی‏شان به جای استفاده صحیح از استعدادها و توانایی‏های خدادی‏شان، به کارهای نامشروعی چون سرقت، کلاهبرداری، اختلاس و... روی می‏آورند تا از طریق مصادره و غصب اموال دیگران و برهم زدن نظم اقتصادی جامعه، خودشان را به آسایش و آرامش برسانند.

برای مبارزه با این گونه ناهنجاری‏ها و معضلات، اتخاذ سیاست‏های کیفری و به مجازات رساندن مجرمین یکی از مهمترین دستورکارهای دولت‏ها در طول تاریخ بوده است اما امروزه تجربه نشان داده است که تنها اعمال مجازات‏های سرکوبگرانه برای مبارزه با جرم و به خصوص جرائم اقتصادی کارساز نیست بلکه اعمال جرائمی چون حبس و زندان به جای ایجاد تنبّه و بازدارندگی، زایشگاه جرم را به دنبال داشته است به گونه‏ای که افراد در طول مدت حبس، با جدیدترین و به روز ترین شگردهای خلافکارانه آشنا می‏شوند و هنگام آزادی با کوله باری از آموخته های مجرمانه، زندان را ترک می‏کنند.

با مراجعه به متون دینی روشن می‏شود که تعالیم روح بخش اسلام ضمن اینکه در راستای مبارزه با جرم، سیاست‏های کیفری از قبیل قصاص، دیات، تعزیرات و... را ارائه نموده است اما با این حال به سیاست پیشگیری نیز عنایت ویژه‏ای دارد و اصولا تمام احکام و دستورالعمل‏های دینی جنبه پیشگیری از جرم را دارند چرا که در صدد هستند با تقویت اعتقاد خدا باوری، کج‏روی‏ها و انحرافات را اصلاح نموده و فرد را آنگونه تربیت نماید که حتی در خلوت‏ترین مکان‏ها که هیچ نظارتی در آنجا صورت نمی‏گیرد، مرتکب جرم نشود.

با وجود اینکه دستیابی به رفاه و تمکن مالی به منظور رفع نیازمندی‏ها و دستیابی به آسایش و آرامش، یک امر پسندیده و ضرورت انکارناپذیر است اما اگر ترمزهای کنترل کننده برای این روند وجود نداشته باشد ممكن است دچار آفت حرص و طمع شده و آسایش و آرامش را در ثروت اندوزی بی‏حد و حصر جستجو ‏کند غافل از اینکه این روند نه تنها او را به آرامش نمی‏رساند بلکه اضطراب، بی‏قراری، ناخرسندی از وضعیت موجود و حرص ولع شدید برای جمع‏آوری ثروت بیشتر، هرگونه آرامش و قرار را از او می‏رباید، مجموعه‏ی این فشارهای روانی او را به ثروت اندوزی از طرق نامشروع از قبیل احتکار، اختلاس، کلاهبرداری، سرقت و رشوه سوق می‏دهد.

از جمله مهمترین خطرهایی که جامعة جهانی را در آستانة هزارة سوم به طور جدّی تهدید می کند، “جرایم سازمان یافته اقتصادی” است. این عنوان در علم جرم شناسی شامل فعالیتهای مجرمانه شدید اقتصادی توسط گروههای مجرمانه ای می شود که با داشتن تشکیلات منسجم و پیچیده و با ویژگیهای خاص برای کسب منافع مالی یا قدرت اقتصادی مرتکب جرم می شوند، هرچند در علم حقوق پیچیدگی و ویژگیهای خاص گروه چندان مورد نظر قانونگذار نیست. جرایم سازمان یافته  اقتصادی اگر چه از سالیان دور وجود داشته است، لکن جهانی شدن اقتصاد و وابستگی اقتصادی کشورهای دنیا به همدیگر، توسعة صنایع مربوط به ارتباطات و حمل و نقل بین المللی و تبدیل شدن دنیا به “دهکده ای جهانی” موجب گردیده است تا جرم سازمان یافته جنبه ای فراملّی نیز به خود گیرد و قلمرو خود را بر عرصة بین المللی بگستراند. از حیث پیشینه، این جرم ابتدا در جرم شناسی و جامعه شناسی جنایی مورد بحث قرار گرفته است و پس از تبیین تهدیدها و آثار مخرّب آن بر جامعه، بعضی از دولتها آن را به تدریج وارد حقوق داخلی خود کرده اند. به علاوه معاهدات منطقه ای و بین المللی دو یا چند جانبه مختلفی نیز برای مقابله با مظاهر این جرم به امضا دولتهای مختلف رسیده است. به سبب اهمیت مبارزه با جرایم سازمان یافته، کنوانسیون مبارزه با جرایم سازمان یافته فراملّی ملل متحد برای مبارزة همه جانبة بین المللی با مظاهر این جرم و هماهنگ سازی قوانین داخلی مربوط، در نوامبر سال ۲۰۰۰ در مجمع عمومی سازمان ملل متحد در قالب قطعنامه ای به تصویب اعضا رسید و از ۱۵ دسامبر این سال طی کنفرانسی در پالرمو ایتالیا برای امضاء مفتوح گشت. با توجه به اینکه افغانستان نیز یکی از کشورهای درگیر مبارزه با جرابم سازمان یافته به ویژه در ارتباط با قاچاق مواد مخدر توسط باندهای قاچاق داخلی و بین المللی است، جا داردقوه مقننه برای پیشگیری، کنترل و سرکوب مظاهر آن با توجه به مفاد کنوانسیون فوق الذکر تدابیر قانونی مناسبی را پیش بینی کند .

پولشویی جرمی سازمان یافته و فراملی است که نظام مالی جهان امروز بالاخص کشورهای در حال توسعه را که به شکلی گسترده تر با آن مواجهند دچار بحران کرده و سازمان های بین المللی و منطقه ای را وادار به ارائه راهکارهای متعدد برای مبارزه و تحدید آن می کند. پولشویی جرمی سازمان یافته و فراملی است که نظام مالی جهان امروز بالاخص کشورهای در حال توسعه را که به شکلی گسترده تر با آن مواجهند دچار بحران کرده و سازمان های بین المللی و منطقه ای را وادار به ارائه راهکارهای متعدد برای مبارزه و تحدید آن می کند.

درآمدهای حاصل از فعالیت های نامشروع و مجرمانه، پول آلوده نام دارند که اگر در حیطه مواد مخدر و فحشا باشد «پول کثیف»، چنانچه ناشی از قاچاق و فرار مالیاتی باشد «پول سیاه» و هر گاه منشاء درآمد رشوه و فساد مالی باشد «پول خاکستری» نامیده می شود. از آنجا که اکثریت قریب به اتفاق جرایم با هدف کسب منابع مالی رخ می دهند پول های آلوده به دلیل قابل دسترس بودن منشاء آن از سوی مامورین امنیتی و پلیس، قابلیت ورود به چرخه اقتصادی را ندارد. لذا رهبران جرایم سازمان یافته طی مراحلی اقدام به پنهان کردن یا تغییر ظاهر منشاء مجرمانه و غیرقانونی فعالیت های خود با هدف سهولت در بهره برداری هر چه بیشتر از آن برای اقدامات مجرمانه آتی می کنند، این فرآیند پولشویی نامیده شده است و نتیجه آن قانونی جلوه گر شدن منشاء درآمد و پاکیزه شناخته شدن پول آلوده است.

مراحل تحقق پولشویی عبارتند از:

۱ مرحله جای گذاری یا مکان یابی و استقرار که عبارت است از تزریق پول آلوده به سیستم مالی رسمی و تبدیل وجوه نقد به ابزارهای پولی مانند چک مسافرتی، حواله های پولی و… یعنی وجوه کلان از طریق سپرده گذاری در موسسات مالی رسمی و غیررسمی یا ارسال پول به خارج از مرز با خرید کالاهای ارزشمند به وجوه خرد تبدیل می شود.

۲ مرحله پنهان سازی یا لایه چینی:که عبارت است از جداسازی پول آلوده از منشاء خود به منظور مخفی کردن رد، جلوگیری از تعقیب و امکان بازگرداندن مجدد آن به چرخه جرم بدون امکان یافتن محل جغرافیایی و منشاء آن. یکی از روش های این کار انتقال موجودی از حساب های اولیه به سایر حساب ها در همان موسسه یا موسسات دیگر است.

۳ مرحله ادغام و یکپارچه سازی و بازگرداندن : که عبارت از ایجاد پوشش ظاهری مشروع در قالب ایجاد موسسه های اقتصادی یا خریدهای کلان و بازگرداندن دوباره منابع اولیه به فعالیت در موارد غیرقانونی است.پولشویی در چهار قالب قابل شکل گیری است:

الف پولشویی درونی، بدین مفهوم که پول آلوده در یک کشور حاصل می شود و پولشویی نیز در همان جا شکل می گیرد. ب پولشویی صادرشونده که پول آلوده در یک کشور به دست می آید ولی پولشویی در خارج از کشور محقق می شود. ج پولشویی واردشونده که پول آلوده در سایر نقاط جهان حاصل می شود لیکن پولشویی در داخل کشور شکل می گیرد. پولشویی بیرونی که پول آلوده از سایر کشورها حاصل و پولشویی نیز در خارج از کشور محقق می شود.پولشویی علاوه بر تاثیرات نامطلوب ر ابعاد اجتماعی و اخلاقی جامعه، آثار و تبعات منفی بسیار گسترده ای بر اقتصاد کشورها دارد چرا که به مثابه پلی، اقتصاد رسمی و قانون کشور را به اقتصاد غیررسمی و زیرزمینی متصل می کند و باعث تخریب بازار مالی، از طریق ورود نامعقول حجم بالای نقدینگی و متعاقبا خروج نابهنگام و ناگهانی همین حجم پول به منظور انجام یک معامله مجرمانه می شود. نتیجه این امر تخریب بخش خصوصی از طریق سلب اعتماد صاحبان منابع مالی مشروع، کاهش سرمایه گذاری، تاثیر منفی بر نرخ ارز و نهایتا به هم ریختگی بخش اقتصاد خارجی و عدم تعادل بخش های اقتصاد داخلی است.همچنان که گفتیم پولشویی جرمی سازمان یافته است.

ویژگی اینگونه جرایم حداقل سه نفر بودن اعضای آن، استمرار عملیات مجرمانه در طول زمان و جلب منفعت مالی به عنوان هدف اصلی است. فراملی بودن، دیگر ویژگی پولشویی است که ارتباط فیمابین کشورها به صورت گسترده را اجتناب ناپذیر می کند. این هر دو خصیصه امکان مبارزه با آن و تعقیب مجرمین را برای دولت ها بسیار سخت و بعضا ناممکن ساخته و تلاش های سازمان های بین المللی و منطقه ای در تحدید این امر موفقیت چندانی نداشته اند.

سازمان ملل متحد طی کنوانسیون ۱۹۸۸ وین دولت های عضو را ملزم به جرم شناختن پولشویی و تعیین مجازات متناسب با قوانین داخلی کشورها برای پولشویان کرد. در سال ۱۹۸۹ هفت کشور عمده صنعتی جهان G۷ آمریکا، کانادا، ژاپن، انگلیس، فرانسه، ایتالیا و آلمان با حاد دانستن پدیده پولشویی سازمان نیروی واکنش سریع عملیات مالی تشکیل دادند و چهل راهکار مشخص برای ممانعت از عملیات پولشویی پیشنهاد کردند که به امضای تمامی اعضا رسید. عضویت در سازمان موصوف برای تمامی کشورها مجاز است. کنوانسیون پالرمو مصوب ۲۰۰۰ نیز مبارزه جدی با پولشویی را مورد تاکید قرار داده است.به عقیده صاحب نظران در کشورهایی که در قبال پولشویی سکوت کیفری اختیار کرده اند، ارتشا در جامعه رواج دارد و فرهنگ و نظام اداری نسبت به این جرم ناآگاه و غیرحساس است.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 11:1 ب.ظ

این معیارها را در دو دسته ی معیارهای غیرمستقیم و معیارهای مستقیم مورد بررسی قرار می دهیم.

گفتار 1 معیارهای غیرمستقیم

الف- معیار جغرافیایی: بر اساس این معیار بزهکاری اقتصادی یک پدیده ی شهری است و بر اساس میزان توسعه یافتگی شهرها میزان این جرایم نیز متفاوت است.

ب- معیار حرفه ای: جرم اقتصادی در ارتباط با فعالیت حرفه ای قانونی و مشروع فرد رخ می دهد مثلاً به کار گماردن افراد زیر 15 سال در کارخانه ها.

ج- معیار ارزیابی مجرم از عمل مجرمانه: بر اساس این معیار مرتکبین جرایم اقتصادی عمل ارتکابی خود را حاکی از زرنگی و مهارت می دانند. در نتیجه، احساس مجرمیت نمی کنند. مثلاً فردی مذهبی خمس و زکات می پردازد. ولی مالیات نمی پردازد و اظهارنامه ی خلاف واقع ارائه می دهد که جامعه آنها را مجرم نمی داند.

د- معیار وسایل ارتکاب جرم اقتصادی: در جرم شناسی وسایل ارتکاب جرم به دو دسته تقسیم می شود. 1- جرایم حیله آمیز و متقلبانه. 2- جرایم توام با خشونت. جرایم اقتصادی از نوع اول هستند که مبتنی بر سوء استفاده از نبوغ، توانایی فکری و استعداد می باشند. که این امر سبب تنوع در وسایل ارتکاب جرم و موجب تنوع در شیوه های ارتکاب آن می شود. در نتیجه وسایل ارتکاب جرم غالباً مجمل و نامحسوس هستند. و یا میزان تاثیر وسیله ی ارتکاب جرم مشخص نیست. مثلاً در جرم کلاهبرداری رایانه و ...

ه- معیار نُرم یا قاعده ی نقض شده: منظور از نُرم قاعده یا هنجار حقوقی است که بیانگر مصلحت یا ارزش الزام آوری است که که با محتوی و پیام هنجار مرتبط است. مثلاً مالکیت و احترام به مال دیگری یک نرم است. که بیانگر ارزش الزام آور مالکیت خصوصی است. که آثار اجتماعی و حقوقی به دنبال دارد. البته بیان کرده اند که این معیار نمی تواند جرایم اقتصادی را از جرایم عمومی تفکیک کند.1

  1. 1. جفره ، منوچهر ، مقاله نقش دو گانه سیاست های بازرگانی خارجی و واکنش های اجتماعی قانونی در برابر پدیده قاچاق ، مجله سیاسی – اقتصادی ، شماره 232-231 ص 11

گفتار 2 معیارهای مستقیم

الف- قوانین: عمده ترین منابع قانونی عبارتند از: 1) ماده ی 14قانون اجرای اصل 49: « هر گونه نقل و انتقال اموال اصل 49 به منظور فرار از مقررات این قانون، پس از اثبات باطل و بلااثر است. انتقال گیرنده در صورت مطلع بودن و انتقال دهنده به مجازات کلاهبرداری محکوم خواهند شد.» این همان جرم پولشویی است که برای آن عنوان تعیین نشده است.

2) در بند 3 ماده ی 2 آیین نامه دادسرا و دادگاه های انقلاب مصوب 1358 نیز رسیدگی به جرایم اقتصادی بزرگ را در صلاحیت دادگاه انقلاب قرار داده است.

3) قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب 1315 که به موجب ماده ی 1 این قانون تحصیل وجه به اقتضای اعتبار جهت اعمال نفوذ نزد مامرین را جرم انگاری نموده است.

در برخی قوانین قالب کیفیت مشدد افساد فی الارض برای جرایم اقتصادی به کار برده شده است. از جمله ماده ی 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و ماده ی 1 قانون مبارزه با اخلالگران در نظام اقتصادی مصوب 1369.

4) ماده ی 188 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور کیفری از جهت تعیین شیوه ی رسیدگی به جرایم اقتصادی و استفاده از قاعده ی تشهیر به منظور تنویر افکار عمومی.

این نکته قابل توجه است که در اکثر کشورهای دنیا عنوان مستقلی برای جرایم اقتصادی وجود ندارد.ب- آموزه ها: از آنجا که در حقوق ایران معیاری برای جرایم اقتصادی ارائه نشده حقوقدانان در این زمینه گامهایی برداشته اند.ج- اسناد بین المللی: دو سند بین المللی در رابطه با جرایم اقتصادی وجود دارد.

1) کنوانسیون پالرمو ( مصوب 2000) این کنوانسیون فقط به تعریف جرایم می پردازد و در خصوص جرایم اقتصادی معیاری به دست نمی دهد.

ویژگی های جرم شناسی این کنوانسیون: 1- در ماده ی 9 کنوانسیون موانع اخلاقی شخصی و فردی را به عنوان پیشگیری غیرکیفری موثر در ارتکاب جرم می داند.2- در ماده ی 3 پیشگیری غیرکیفری فنی مدنظر قرار گرفته شده است که با تقویت افراد در معرض بزه دیدگی امکان ارتکاب جرم را از بین می برد. همچنین به بازپروری محکومین اشاره شده است. 3- در ماده 23 پیشگیری از پرداخت هزینه توسط مجرمین را مطرح می کند.4- ماده 24 و 25 از بزه دیدگان جرایم سازمان یافته حمایت می کند.

2) کنوانسیون مبارزه با فساد مریدا ( مصوب 2003) این کنوانسیون به طور مستقیم به جرایم اقتصادی پرداخته است از جمله: کسب ثروتهای نامشروع ( ماده 20)، پرداخت رشوه به مقامات عمومی کشوری ( ماده 15)، اختلاس اموال در بخش خصوصی ( ماده 22)، تطهیر عواید ناشی از جرم ( ماده 23) و ...

این کنوانسیون علاوه بر طرح اقدامات و تدابیر بازدارنده در برخی موارد جرم انگاری نموده و پیشنهاداتی به دولتهای عضو ارائه داده است.

-   تدابیر بازدارنده: از طریق اعمال سیاست ها و روشهای پیشگیری در فساد مالی از فراهم شدن زمینه برای سوء استفاده مجرمین جلوگیری می کند.( پیشگیری غیرکیفری) ماده ی 5 کنوانسیون تدابیر پیشگیری از فساد را مطرح می کند. و در ماده 6 تشکیل نهادهایی برای مبارزه با فساد و امکان اجرای تدابیر مذکور را بوجود آورده است. در ماده ی 7 نیز تاکید شده که افراد واجد صلاحیت اخلاقی و توانایی علمی و عملی لازم برای این منظور انتخاب شوند. همچنین در این کنوانسیون از طریق توسل به نظام ضمانت اجراها ( ماده ی12) امکان مشارکت عمومی در اعلام جرم ( ماده ی 13) و اصلاح و بازپروری بزهکاران ( ماده ی 20) صورت می گیرد. ( پیشگیری کیفری)1

-   جرم انگاری: در این کنوانسیون به هر ماده یک عنوان کیفری و ضمانت اجراهای اداری و انظباطی و صنفی ...اختصاص داده شده است در واقع تعریف جرم ارائه شده و مجازات را به حاکمیت ها واگذار کرده است.2

 

 

 

 

 

 

  1. بانك مركزي مجله علمي تخصصي روند شمارههاي 37 اسفندماه 1381 تهران ص 13
  2. سازمان مديريت و برنامه ريزي كشور " قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادي ،اجتماعي ....جمهوري اسلامي ايران (1384-1388) ص 32

فصل 3  حمايت كيفري از نظام اقتصادي كشور آمريكا

 

در اغاز این فصل بنا دارم ابتدا در خصوص وضعیت اقتصادی آمریکا توضاحاتی ارائه نمایم و سپس سخن در خصوص حمایت کیفری از نظام اقتصادی آغاز نمایم. اقتصاد ايالات متحده آمريکا به دليل بالا بودن حجم صادرات، واردات، سرمايه گذاري مستقيم خارجي، مبادلات بازرگاني، همواره به عنوان موتور محرک اقتصاد جهاني معرفي مي شود. ثابت بودن نرخ رشد توليد ناخالص داخلي، پايين بودن نرخ بيکاري و بالا بودن سطح تحقيقات و تداوم سرمايه گذاري داخلي و خارجي از مهمترين ويژيگيهاي اقتصادي ايالات متحده آمريکا در چند سال اخير بوده است. در کنار آن بدهي داخلي و خارجي، افزايش هزينه هاي تامين اجتماعي و افزايش روزافزون قيمت نفت از مهمترين نگراني هاي اقتصادي آمريکاست.

نظام اقتصادي ايالات متحده آمريکا تا حد بسياري در رابطه با پيشنه تاريخي آن کشور شکل گرفته است. بر اساس تقسيم بندي تاريخي، اقتصاد آمريکا در سده هاي هفدهم و هيجدهم با محوريت کشاورزي، در سده نوزدهم و نخستين نيمه سده بيستم با محوريت صنعت و از نيمه دوم سده بيستم با محوريت صنعت و خدمات بوده است1.

مهمترين بحران اقتصادي تاريخ معاصر آمريکا مربوط به دهه 1930 مي شود که با افت شديد بازار بورس در سال 1929 شروع شد. رکود روبه افزايش در اين دوران منجر به ورشکستگي بسياري از شرکت ها و کارخانه ها و به تبع آن بيکاري ميليونها نفر در آمريکا شد. علت اصلي بوجود آمدن اين بحران، عدم هماهنگي ميزان توليدات آمريکا و تقاضاي جهاني براي محصولات آمريکا بود. با روي کارآمدن فرانکلين روزولت و اجراي « طرح نوين » وي که شامل اصلاح سيستم بانکي، تزريق پول به جامعه، و اصلاح سيستم کشاورزي مي شد، وضعيت اقتصادي امريکا تا حدي بهبود يافت.

پس از جنگ جهاني دوم، سياست اقتصادي همه رئيس جمهورهاي آمريکا، ايجاد شغلهاي جديد، کاهش تورم، کاهش بدهي هاي دولت، افزايش صادرات، افزايش سرمايه گذاري، موازنه هزينه ها و درآمدها و موازنه مثبت در بازرگاني خارجي بوده است. اين اقدامات در دوران کارتر و کلينتون با جديت بيشتري همراه بوده است. در ابتداي قرن 21 و پس از دومين انقلاب صنعتي با محوريت فن آوري اطلاعاتي، آمريکا از توليد بسياري از کالاها صرف نظر کرده و بخش بزرگي از سرمايه گذاري دولتي و خصوصي خود را متوجه عرصه هاي نوين اقتصادي نموده است.

  1. Senturia, J.J.’ Corruption Political’, Encyclopedia of Social Sciences Vol. IV, Pp. 448-452, 1931p 19

سياست اقتصادي حکومت آمريکا توسط وزارت خزانه داري، شوراي مشاورين اقتصادي، اداره مديريت و بودجه و وزارت بازرگاني تدوين مي گردد. در بعد داخلي، هدف سياستهاي اقتصادي حکومت آمريکا، حفظ و ارتقا نرخ رشد اقتصادي سالانه و بهبود شاخصهاي مهم اقتصادي است. در بعد خارجي، الويت حکومت آمريکا، حفظ برتري اقتصادي اين کشور در صحنه جهاني است. آمريکا يکي از پيشرفته ترين کشورها از نظر توليدات کشاورزي و دامپروري در جهان است. امروزه 6 دهم درصد از نيروي کار آمريکا در بخش کشاورزي و دامپروري مشغول به کار مي باشند و اين بخش توليد کننده 9 دهم درصد از توليد ناخالص داخلي در ايالات متحده آمريکا است. 49 درصد از کل درآمد بخش کشاورزي از فروش فرآورده هاي کشاورزي و 51 درصد از فروش فرآورده هاي دامي بدست می آيد. اين کشور دومين توليد کننده گندم و اولين توليد کننده پنبه، توتون، ميوه، گوشت و پنير در جهان است.

پيشرفت صنعت در آمريکا از سالهاي پس از جنگ داخلي با سرعتي سرسام آور آغاز شد. به طوريکه در سال 1914 ايالات متحده آمريکا با توليد 455 ميليون تن زغال سنگ بسيار جلوتر از انگلستان بوده و در آن سال به بزرگترين توليد کننده نفت و مصرف کننده مس تبديل گشت. اين روند رشد و در کنار آن نابودي اقتصاد ژاپن، آلمان، انگلستان و فرانسه در دوره جنگ جهاني دوم، آمريکا را به يکه تاز ميدان صنعت جهان تبديل کرد. صنايع آمريکا در دهه 1990 با سياستهاي مالي، پولي و اقتصادي کلينتون رشد بي سابقه اي نمودند. ميزان توليدات صنعتي ظرف سه ماه نخست سال 2000 از رشدي معادل 2.4 درصد نسبت به زمان مشابه سال 1999 برخوردار بوده است.

آمريکا با پشت سر گذاشتن دومين انقلاب صنعتي با محوريت فن آوري اطلاعات در دهه هاي 1980 و 1990 بخش اصلي سرمايه گذاري خود را در زمينه تکنولوژي ديجيتال، الکترونيک و ارتباطاتي متمرکز کرد.  مهمتريت توليدات صنعتي آمريکا را فولاد، موتور وسايل نقليه، نفت خام، و تجهيزات هوافضا و ارتباطاتي تشکيل مي دهد. هماکنون ايالات متحده آمريکا به لحاظ توليد نفت در رتبه سوم و به لحاظ توليد گاز در رتبه دوم جهان قرار دارد. براساس آمارهاي موجود در سال 2007 بخش صنعت با 24 درصد نيروي کار، 20.6 درصد توليد ناخالص داخلي آمريکا را در اختيار داشته است.

نقش خدمات در اقتصاد آمريکا پس از جنگ جهاني دوم بطور مستمر در حال افزايش بوده است. امروزه زمينه هاي جديدي چون اطلاع رساني، داده پردازي، برنامه ريزي رايانه، گردشگري و ... به ليست خدمات اين کشور اضافه شده است.  در سال 2007 بخش خدمات، 75 درصد نيروي کار آمريکا را در اختيار داشته است. سهم خدمات در توليد ناخالص داخلي آمريکا، 78.5 درصد آن بوده است. کشوري با ظرفيت هاي ايالات متحده آمريکا سهم بزرگي در بازرگاني بين المللي و اقتصاد سياسي بين المللي دارد. حجم کل مبادلات بازرگاني آمريکا با جهان در سال 2007 برابر 3060 ميليارد دلار بوده است. از اين ميان 39 درصد سهم صادرات و 61 درصد سهم واردات بوده است.

ايالات متحده آمريکا به لحاظ صادرات در رتبه سوم و به لحاظ واردات در رتبه اول جهان قرار دارد. مهمترين مشتريان صادرات ابالات متحده آمريکا را کانادا (22 درصد)، مکزيک (12 درصد)، چين (10 درصد)، ژاپن (6 درصد)، آلمان (5 درصد) و انگلستان (5 درصد) تشکيل مي دهند. مهمترين کالاهاي صادراتي آمريکا عبارتند از کالاهاي سرمايه اي ( ترانزيستورها، هواپيما، قسمتهاي موتور وسايل نقليه، کامپيوتر و تجهيزات ارتباطي ) که 49 درصد از صادرات را تشکيل مي دهد و در رده هاي بعدي مواد و تجهيزات صنعتي بالاخص مواد شيميايي با 27 درصد و کالاهاي مصرفي با حدود 15 درصد قرار دارند.

واردات آمريکا نيز بيشتر از کشورهاي چين (19 درصد)، کانادا (16 درصد)، مکزيک (11 درصد)، ژاپن (8 درصد)، آلمان (5 درصد) صورت مي پذيرد. مهمترين کالاهاي وارداتي آمريکا عبارتند از مواد و تجهيزات صنعتي با 33 درصد که 8 درصد آن مربوط به واردات روغن مازوت است. در رده هاي بعدي کالاهاي مصرفي با 32 درصد و کالاهاي سرمايه اي با 30 درصد قرار دارند.

ايالات متحده آمريکا با 13800 ميليارد دلار توليد ناخالص داخلي در سال 2007 ، 25 درصد توليد ناخالص جهاني را به خود اختصاص داده بود. رشد واقعي توليد ناخالص داخلي آمريکا در سال جاري ميلادي 8 دهم درصد و براي سال 2009 حدود 1.4 درصد پيش بيني مي شود. سرانه توليد ناخالص داخلي اين کشور با 46 هزار دلار در سال 2007 در رتبه دهم قرار دارد.

در سال 1999 درآمد ملي آمريکا برابر 9680 ميليارد دلار بوده و درآمد ملي سرانه آمريکا رقمي در حدود 32 هزار دلار بوده است. بودجه دولت فدرال آمريکا از طريق کسب ماليات تامين مي گردد. بودجه سال 2007 ايالات متحده آمريکا، 2568 ميليارد دلار و هزينه هاي دولت 2731 ميليارد دلار بوده که نشان از وجود تراز بازرگاني منفي در اقتصاد اين کشور دارد.

تحولات بین المللی در فاصله خاتمه جنگ سرد و ۱۱ سپتامبر باعث شده است مقامات و سیاست گذاران ایالات متحده خود را در فضایی متلاطم و دوران گذاری ببینند كه طی آن نظام جهانی جدیدی مستقر شده و معادلات دنیای نوین را بر پایه اصول جدید خود تنظیم خواهد كرد. بر همین اساس مقامات وزارت امور خارجه آمریكا و به ویژه كاندولیزا رایس به صراحت و به دفعات بر لزوم اتخاذ یك " دیپلماسی سیال"در قالب به كار بردن طیف جامعی از تمامی ابزارهای دیپلماتیك به نحوی كه تامین كننده منافع ایالات متحده باشد تاكید كرده اند. بنا به اظهارات مقامات آمریكایی، "دیپلماسی اقتصادی" بخش لاینفك و اساسی این "دیپلماسی سیال" است.

شناخت و پیش بینی پیامدهای دیپلماسی اقتصادی آمریكا برای امنیت و منافع ملی جمهوری اسلامی ایران حائز اهمیت ویژه ای است. در همین ارتباط موضوع همكاری نزدیك با سازمان های بین المللی و كشورهای استراتژیكی چون روسیه، چین، هند و اتحادیه اروپا و همچنین امنیت اقتصادی -امنیت انرژی به عنوان اولویت ها و دغدغه های اصلی دیپلماسی اقتصادی آمریكا، تاثیرات زیادی بر روابط و پیوندهای ایران با كشورهای روسیه، چین و هند دارد؛ به نحوی كه توجه به روابط كلان ایالات متحده با این كشورها در حوزه هایی نظیر امنیت اقتصاد بین الملل و امنیت انرژی جهانی، می تواند حد نهایی اتكای ایران بر روابط خود با كشورهای مذكور را تعیین كرده و از این طریق ضریب احتمال بروز اشتباه در محاسبات سیاست خارجی جمهوری اسلامی ایران را كاهش دهد.

اولویت ها و دغدغه های دیپلماسی اقتصادی آمریكا به صورت ذیل قابل طبقه بندی است:

  • همكاری نزدیك با كشورهای استراتژیك
  • تامین امنیت اقتصادی - امنیت انرژی
  • حمایت از گسترش بازارهای آزاد
  • حمایت از شركت های آمریكایی در سراسر جهان
  • تقویت رشد و توسعه اقتصادی

ایالات متحده در چارچوب دیپلماسی اقتصادی خود و به منظور تحقق گذار جهان به سوی نظام بازار آزاد از تحول اقتصادی در كشورهایی نظیر عراق، افغانستان، اوكراین، اندونزی، لبنان و هائیتی حمایت خواهد كرد. این كشور همچنین از تحولات سیاسی و اقتصادی آسیای مركزی، خاورمیانه و بالكان در مسیر پیش گفته، حمایت كامل به عمل خواهد آورد. آمریكا خواهان آن است كه این مناطق و كشورها، دوران مناقشه و بی ثباتی را پشت سرگذاشته و الگوهای سیاسی و اقتصادی قبلی را به نفع الگوی بازارِ مدنظر ایالات متحده كنار بگذارند. بنا به اظهارات مقامات وزارت خارجه آمریكا، دیپلماسی اقتصادی این كشور، مشوق سیاست هایی است كه نظام بازار و فرهنگ ملازم با آن را در سطح تمامی بخش های جامعه بگستراند.

در این رابطه، تاكید و حمایت بیشتری از كشورهایی كه روابط ویژه اقتصادی با ایالات متحده دارند، به عمل خواهد آمد. برای مثال ایالات متحده برای اطمینان از اینكه چین به عنوان یك " شریك مسئول" در نظام بین الملل كنونی به گونه ای هماهنگ با ایالات متحده عمل كند با رهبران این كشور همكاری تنگاتنگی خواهد داشت. همچنین ایالات متحده به طور مشخص اهمیت فزاینده هند و روسیه را به عنوان شركای اقتصادی و استراتژیك مد نظر دارد. اتحادیه اروپا نیز به عنوان بزرگترین حوزه اقتصادی جهان جایگاه ویژه ای در دیپلماسی اقتصادی آمریكا خواهد داشت.

بر این اساس ایالات متحده، چین، هند، روسیه و اتحادیه اروپا پیوندهای استراتژیك اقتصادی خود با یكدیگر را با هدف ساماندهی نظام اقتصاد بین الملل تعمیق و گسترش خواهند داد. در سطح كلان، چین، هند و روسیه الزامات نظام بازار آزاد را پذیرفته و برای ادغام در این نظام با هدف كسب منافع بیشتر و كاهش زیان های ناشی از آن، پیوندهای استراتژیك خود با ایالات متحده را بیش از پیش تقویت خواهند كرد تا توسط ایالات متحده و در وهله بعد اتحادیه اروپا به عنوان شركای مسئول پذیرفته شوند. با توجه به پیوندهای استراتژیك میان آمریكا و سه كشور مذكور، اصل حاكم بر روابط میان آنها به جای "همكاری یا رقابت"، "همكاری و رقابت" خواهد بود و بر این اساس، آنچه میان این شركا روی می دهد رقابت است، نه مناقشه و تعارض استراتژیك. البته این به معنای هماهنگی و یكسانی مواضع این كشورها با ایالات متحده در همه زمینه ها نیست؛ روسیه، چین، هند و اتحادیه اروپا به ویژه در روابط سیاسی دو جانبه با آمریكا بر حسب منافع ملی كشور خود، اختلاف نظرهایی با دیدگاه های ایالات متحده دارند ولی در عین حال در چارچوب نظام سرمایه داری جهانی، در سطح مسائل كلان جهانی همگی به صورت هماهنگ با هم عمل می كنند. با در نظر گرفتن این پیوندهای كلان در چارچوب نظام جهانی سرمایه داری، چین، هند و روسیه روابط خود با سایر كشورها از جمله ایران را در قالب غیراستراتژیك در رده های بعدی اولویت قرار داده اند و از آن به صورت تاكتیكی برای ارتقای موقعیت چانه زنی خود در روابط استراتژیك شان با ایالات متحده استفاده خواهند كرد.

یكی از مهمترین حوزه های امنیت اقتصادی، مسئله تامین امنیت انرژی است كه در اجلاس اخیر سران G۸ در سن پطرزبورگ نیز در راس دستور كار و برنامه های این اجلاس قرار داشت. در همین رابطه، تامین امنیت انرژی از محورهای اساسی دیپلماسی اقتصادی ایالات متحده است. هدف اصلی آمریكا در این زمینه اطمینان از عرضه انرژی به گونه ای است كه ضامن حمایت از رشد اقتصادی این كشور و اقتصاد جهانی باشد. بر این اساس، ایالات متحده بهترین راه حصول به امنیت انرژی را ارتقای یك بازار آزاد، باز و شفاف سرمایه گذاری و تجارت انرژی می داند. در بعد داخلی، تصویب قانون سیاست انرژی ۲۰۰۵ گامی برای تقویت امنیت انرژی از طریق گسترش سرمایه گذاری در زیر ساخت های انرژی، صرفه جویی، افزایش كارآمدی و تحقیق در زمینه تكنولوژی ها نو بوده است.

نكته قابل توجه در این رابطه، اهمیت مجدد روابط ایالات متحده با چین و هند به عنوان مصرف كنندگانی است كه در دهه های آینده سهم عمده ای در افزایش تقاضای جهانی انرژی خواهند داشت. روابط با روسیه نیز به عنوان یك تامین كننده بزرگ انرژی در همین چارچوب مطرح است. این كشورها برای تامین امنیت انرژی خود و جهان و تضمین شكوفایی اقتصاد داخلی و بین المللی ناگزیر از همكاری استراتژیك با یكدیگر هستند. مصرف انرژی چین و هند با سرعت فزاینده ای در سال های آینده افزایش خواهد یافت. این در حالی است كه آمریكایی ها مدعی هستند بخش اعظم هزینه های تامین امنیت انرژی جهانی توسط ایالات متحده پرداخت می شود. آنها معتقدند چین و هند در این رابطه "سواری مجانی" می گیرند. ایالات متحده بیش از گذشته این كشورها را وادار به مشاركت فعالانه در نظام امنیت انرژی جهان به عنوان بخشی از نظام اقتصاد بین الملل خواهد كرد.

به علاوه با توجه به مو قعیت (بالقوه) ممتاز روسیه از حیث تولید نفت و گاز، ایالات متحده كه نسبت به توان ایفای نقش عربستان به عنوان عامل ثبات بازار جهانی انرژی و بروز بی ثباتی در این كشور و منطقه خاورمیانه نگران است، مایل به افزایش سرمایه گذاری و تولید نفت و گاز روسیه می باشد. پیوندهای استراتژیك این كشورها در چارچوب اقتصاد جهانی ایجاب خواهد كرد كه روسیه برای استفاده از سرمایه گذاری های غربی و مزایای بازار آزاد، به صورت یك تامین كننده مسئول و قابل اطمینان در بازار انرژی عمل كند. روس ها نیز به این نقش دلبستگی زیادی دارند و به شدت به سرمایه و بازار غرب در حوزه انرژی و اقتصاد ملی خود نیازمند هستند. با توجه به پیوندهای چند وجهی استراتژیك این كشورها با ایالات متحده، روابطشان در چارچوب نظام بازار بیش از پیش تقویت خواهد شد. تامین امنیت انرژی و اقتصاد جهانی نیازمند هماهنگی این قدرت های بزرگ است و به نظر می رسد تمامی این بازیگران در پذیرش اصول چنین نظامی با یكدیگر اشتراك نظر كلی داشته باشند.

بر اساس ملاحظات دیپلماسی اقتصادی آمریكا، صرفاً رژیم های تجارت و سرمایه گذاری آزاد هستند كه می توانند رشد اقتصادی پایدار را تقویت كنند. بر همین اساس جورج بوش، ایده آل "جهان بدون یارانه و بدون تعرفه گمركی" را در اجلاس مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سپتامبر ۲۰۰۴ مطرح كرده است. به وضوح هماهنگی كاملی میان این اهداف و اولویت های ایالات متحده در خصوص روابط نزدیك با كشورهای استراتژیك و امنیت اقتصادی دیده می شود.

در چارچوب دیپلماسی اقتصادی آمریكا، سازمان جهانی تجارت بهترین محمل برای توسعه تجارت جهانی و رشد اقتصادی كشورهای در حال توسعه است. از دید ایالات متحده، گشایش و گسترش بازارها به ویژه در بخش كشاورزی از اصول اساسی تحقق بازارهای آزاد محسوب می شود. به اعتقاد مقامات آمریكایی یك حركت اساسی رو به جلو در حیطه آزادسازی بازارهای كشاورزی توسط اروپایی ها می تواند زمینه را برای كشورهای پیشرو و در حال توسعه نظیر هند و برزیل جهت كاهش متقابل تعرفه های محصولات صنعتی و گشایش های جدید در بازار خدمات مهیا كند.

دیپلماسی اقتصادی ایالات متحده در كنار تاكید بر توافقنامه های چند جانبه در قالب سازمان جهانی تجارت، برنامه تجاری فعالی را در چارچوب موافقتنامه های منطقه ای، زیر منطقه ای و دو جانبه دنبال می كند. این قبیل موافقتنامه ها محملی برای تقویت رژیم های شفافیت، حاكمیت قوانین و مقررات و تجارت آزاد هستند. توافقنامه تجاری آمریكا- شیلی نمونه ای از این دست است. در همین راستا ایالات متحده از تحقق كامل موافقتنامه تجارت آزاد آمریكای مركزی حمایت می كند.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 10:59 ب.ظ

بزهکار اقتصادی از عقده ی حقارت رنج می برد و همین امر عامل محرک و انگیزه اصلی او برای کسب قدرت بشمار می رود. او عقده ی خود را با خرید کالاهای اشرافی نشان می دهد مثلاً استفاده از خودرو های آخرین سیستم. ولی، در عین حال باید توجه داشت که مجرم اقتصادی از چنان قدرت و توانایی فکری برخوردار است که آن دسته علایم بیرونی قدرت را که حساس برانگیز است مخفی می نماید. مثلاً به منظور عدم پرداخت مالیات اموال آنها را به پول نقد تبدیل یا به شخص دیگری در خارج منتقل می کند.1

ایراد این نظریه این است که فرد مجرم را جدای از محیط و موقعیت یا وضعیتی که در آن عمل می کند قضاوت و تحلیل می کند. مثلاً کارمندی که اراده ی ارتکاب جرم دارد ولی کنترل های قانونی و اداری مانع این امر می شود.

بزهکاران اقتصادی وسایل قانونی را، به منظور دست یابی به بالاترین نماد موفقیت دور می زنند. در واقع بین اهداف سطح بالای بزهکاران اقتصادی و وسایل قانونی دست یابی به اهداف شکاف قابل توجهی وجود دارد. درست مثل کسی که می خواهد در مسابقات وزنه برداری مقام نخست را کسب کند ولی به دلیل عدم تمرین به دوپینگ متوسل می شود. خلاقیت بزهکار اقتصادی به واسطه ی شکاف بین هدف های مادی و وسایل و امکانات قانونی ایجاد می گردد. که فرد را در یک حالت خلاء هنجاری و عدم احساس پایبندی قرار می دهد. هر چقدر این شکاف بیشتر باشد بی اعتنایی به هنجارها و دور زدن قانون بیشتر می شود.

مرتن بزهکاری را ناشی از وضعیتی می داند که جامعه به وجود آورده است وی معتقد است که جامعه باید از طریق تبلیغات در این اهداف تجدیدنظر نماید و امکان دستیابی را برای همه فراهم نماید.

این نظریه مختص جوامع دارای اقتصاد غیردولتی است. زیرا، در کشورهای دارای اقتصاد دولتی خود دولت فروشنده و تاجر بزرگ محسوب می شود.

 

 

 

  1. 1. قديري اصلي ، باقر ، سيرانديشه اقتصادي انتشارات دانشگاه تهران چاپ نهم 1376 ص126

گفتار 2 نظریه های مربوط به محیط اقتصادی

هر چه فعالیت های اقتصادی بیشتر و متنوع تر باشد زمینه های کسب سود و در عین حال ارتکاب جرم نیز بیشتر است.( نظریه های گایس و نظم اجتماعی و فردی مری دلماس مارتی)

دلایل ارتکاب جرم از دیدگاه این نظریه:1- استفاده ی ناخواسته ی قدرت های بزرگ از شرکتها و صاحبان سرمایه. در واقع نیاز قدرت های بزرگ به پول توسط محیط اقتصادی بزرگ تامین می شود.2- به خاطر ارتباط فعالان اقتصادی با حاکمیت با جرایم آنها با اغماض برخورد می شود.3- محیط اقتصادی محیطی شفاف نیست در نتیجه فعالیت آنها تحریک برانگیز نیست و تقبیح عمومی را به دنبال ندارد.4- رسیدگی به این جرایم به اهل فن واگذار که این امر سبب تضعیف نمود بیرونی کنترل این جرایم می شود. و ...

گفتار 3 نظریه های چند عاملی

این نظریه جرم را نتیجه ی تعامل عوامل مختلف می داند.

الف- نظریه ی فونتان: وی انگیزه را دلیل ارتکاب جرم توسط مجرمین اقتصادی معرفی می کند و در انگیزه سه عامل را موثر می داند: 1- عوامل روانی و فردی مثل عدم پختگی اقتصادی یا گذشته ی ناموفق و ... 2- عوامل اجتماعی: قضاوت دیگران، محیط پیرامون که بخشی از شخصیت افراد را تشکیل می دهد و فرد تلاش می کند از هر طریق ممکن ثروت اندوزی کند. 3- عوامل مادی: جنون کسب پول و مادیات چنان است که عقلانیت آنها را متوقف می کند در نتیجه دست به ارتکاب جرم میزند.

ب- نظریه ی کوراکیس: وی جرایم اقتصادی را ناشی از سه عامل تاریخی، محیطی و فردی می داند. او عامل تاریخی را در سه فرایند افزایش جمعیت، توسعه ی شهرها و توسعه ی صنعت و فن آوری که مسوولیت اشخاص حقوقی را نشانه می رود بیان می دارد.برای عامل محیطی دو رکن  جامعه در مفهوم کلان که افراد را به مصرف هر چه بیشتر ترغیب می کند و فن آوری نوین که به ابزاری برای جرایم اقتصادی تبدیل شده است  بیان می دارد. در واقع این دو عامل ارزش های جدیدی ایجاد کرده اند.

عامل سوم شخصیت بزهکار یعنی زرنگی  وهوش مرتکبین این جرایم است که او را به سمت سوء استفاده به موقع از سادگی بزه دیدگان سوق می دهد.

ج- نظریه ی بائر: این نظریه بر واکنش اجتماعی نسبت به جرایم تکیه دارد و ضمانت اجراهای جرایم اقتصادی را مورد بررسی قرار می دهد. که این عوامل عبارتند از: 1- ضعف مبارزه با جرم اقتصادی یا سبک بودن ضمانت اجراهای این جرایم. 2- ارتباط محافل سیاسی با محافل قدرت و سیاست،آنها در تدوین لوایح اثرگذارند و با خدماتی که به محافل قدرت می کنند. توقعاتی از این مسوولین دارند.3- موقعیت اجتماعی بزهکاران که موقعیت اعتماد ساز است. و می تواند جرم زا باشد. 4- فن آوری که باعث سهولت ارتکاب این جرایم توسط افراد صاحب فن شده است. 5- جهانی شدن که از دو بعد قابل بررسی است. اول آنکه جهانی شدن اقتصاد در قالب شرکت های چند ملیتی متبلور شده است. و با ورود این شرکت ها به کشورهای ارزش های اقتصادی را به دنبال دارد. دوم جهانی شدن معنوی که از طریق اسناد بین المللی صورت می پذیرد. جهانی شدن اقتصاد زمینه ی سوء استفاده های بین المللی فراهم می شود.1

گفتار 4 نظریه های مرتبط با محیط اجتماعی

نقش نظام اقتصادی و سیاسی بر جرایم اقتصادی. 1- تاثیر شرایط اقتصادی بر بزهکاری اقتصادی: در کشورهای سرمایه داری مالکیت خصوصی محترم و اعمال علیه آن جرم محسوب می شود. در این کشورها با مجرمین یقه سفید روبرو هستیم. اما در کشورهای سوسیالیستی مالکیت عمومی و اشتراکی در چنین نظام هایی سبب می شود که شهروندان درکی از مفهوم دارا شدن نداشته باشند. بنابراین، جرم یقه سفیدی موضوعیت ندارد. و آنچه هست فساد دولتی است.در کشورهای سرمایه داری در دوران رشد و شکوفایی اقتصادی امکان افزایش بزهکاری حرفه ای بالا است. بر خلاف دوران رکود اقتصادی که بزهکاری حرفه ای کاهش می یابد. و جرایمی که ریشه ی آنها غالباً اقتصادی است. چون سرقت، خیانت در امانت و کلاهبرداری و ... رو به افزایش است.

2- تاثیر شرایط سیاسی بر بزهکاری اقتصادی: نوسانات بزهکاری تا اندازه ی زیادی تحت تاثیر اقدامات قوه ی مقننه است. زیرا، با یک جهت گیری اقتصادی توسط آن ارزش های جدیدی به وجود می آورد. که نقض آنها جرم انگاری می شود. و بر تعداد مجرمین می افزاید. برعکس چنانچه یک سلسله جرایم را نادیده بگیرد نرخ بزهکاری پایین می آید.

در مورد واکنش های حقوقی باید گفت ماهیت جرایم اقتصادی طوری است که به قوانین شکلی بعد خاصی داده است. اگر چه هنوز در خصوص تعریف این جرایم و مصادیق آن جامعیتی وجود ندارد. ولی با تلاش حقوقدانان یک جمع بندی کلی در این زمینه وجود دارد. که آن را ذیل حقوق کیفری اقتصادی مطرح و تعریف می نمایند.

در وادی پیشگیری در خصوص جرایم اقتصادی تدابیر خاص وجود دارد. جرم شناسی اقتصادی یک جرم شناسی اختصاصی است یعنی مطالعه ی یک جرم خاص و علل ارتکاب آن. در خصوص مجرمین اقتصادی روش های خاص در مورد اصلاح و جامعه پذیری آنها وجود دارد. به همین ترتیب در اسناد بین المللی مربوط به جرایم اقتصادی شاهد اختصاص مواد خاص به این جرایم از ابعاد و جنبه هایی همچون پیشگیری از جرم و اصلاح و بازپروری مجرمین هستیم.

  1. Senturia, J.J.’ Corruption Political’, Encyclopedia of Social Sciences Vol. IV, Pp. 448-452, 1931p 17

بزهکاران اقتصادی از نظر سازگار بودن با جامعه، فردی عادی و همنوا و همگام با مقررات جامعه است. و از خلاء هنجارهای حاکم بر محیط و بستر کاری خود برای ارتکاب جرم استفاده می کنند. یقه سفیدها با وجود داشتن امکانات فراوان و توفیق اجتماعی زیاده خواهند و از آنجا که وسایل قانونی را در اختیار ندارند متوسل به وسایل و روش های غیر قانونی می شوند. برای پیشگیری و مبارزه با جرایم اقتصادی باید خلاء موجود را رفع کرد. و جامعه را برای ممانعت از ایجاد بستر مناسب برا ارتکاب این جرایم آماده کرد.

 

مبحث 2 نهادهای سیاست گذار در حمایت کیفری و امنیت اقتصادی آمریكا

از آنجا كه شناسایی نهادهای تصمیم گیرنده در عرصه های مختلف سیاستگذاری ملی می تواند به درك و دریافت روشن تر از خاستگاه ها و اهداف سیاست های ملی كشورها بینجامد مطلب ذیل با هدف ترسیم تصویری كلی از نقش و كاركرد نهادها و سازمان های دخیل در تدوین دیپلماسی اقتصادی و سیاست های تجاری ایالات متحده تهیه و ارائه شده است:

1- كمیته هماهنگی توسعه تجارت

این كمیته در واقع یك تیم صادراتی دولت فدرال آمریكاست؛ یك گروه اجرایی بین سازمانی به ریاست وزیر بازرگانی ایالات متحده كه موظف به تفكر و طراحی استراتژیك درخصوص جایگاه رقابتی جهانی آمریكا است. این كمیته بر اساس نقش هدایتی خود در توسعه صادرات و خدمات مالی _ تجاری، برخی اصول استراتژی ملی صادرات ایالات متحده را به شرح ذیل تعیین و ارائه كرده است:

الف)كاهش كمك های مخل امر تجارت به میزان ۵ میلیارد دلار در سال

ب)آزاد سازی قابل توجه كنترل های صادراتی درخصوص محصولات با تكنولوژی پیشرفته از طریق همكاری نزدیك با " دفتر امنیت صنعتی" با هدف رها ساختن ۴۲ میلیارد دلار صادرات از قید الزامات مجوزی.

ج)ایجاد و پیشبرد فرآیندی برای هماهنگی برنامه های صادراتی بین "اداره تجارت خرد" و بانك ExIm با هدف افزایش ۴۵ درصدی وام های صادراتی اعطایی این نهادها.

د) ارائه یك بودجه توسعه تجارت شفاف و در عین حال مبتنی بر صرفه جویی. بررسی ها نشان می دهد این سازمان با صرف هزینه ۳ میلیارد دلار، به میزان ۶۸ میلیارد دلار به صادرات ایالات متحده كمك كرده است.

۲- وزارت بازرگانی

وزارت بازرگانی ایالات متحده مسئول ایجاد شغل، رشد اقتصادی، توسعه پایدار و بهبود استانداردهای زندگی برای تمام آمریكایی ها از طریق كار و مشاركت با فعالان اقتصادی، دانشگاه ها، اجتماعات و كارگران است. وزارت بازرگانی سیاست های ذیل را در دستور كار خود دارد:

الف) ایجاد و ارتقای توان رقابتی ایالات متحده در بازار جهانی از طریق تقویت زیرساخت های اقتصاد ملی

ب) حفظ موقعیت رقابتی آمریكا از طریق تمركز بر علوم و تكنولوژی های پیشرفته غیر قابل رقابت اطلاعات محور

ج) فراهم ساختن و اعمال یك مدیریت موثر و رو به پیش درخصوص منابع و دارایی های ملی برای تضمین فرصت های پایدار اقتصادی آمریكا.

3- شورای مشاوران اقتصادی

وظیفه این شورا ارائه مشاوره مستقیم به رئیس جمهور و اعضای ارشد هیئت حاكمه آمریكا است. همچنین این شورا می كوشد از طریق یك فرآیند بین سازمانی، درك و تصوری عمومی از مسائل اقتصادی ایجاد و آن را ارتقا ببخشد و از این طریق سیاست های اقتصادی را ارزیابی نموده و توصیه هایی برای تصمیم گیری رئیس جمهور ارائه نماید. شورا از طریق جمع آوری و تدوین اطلاعات اقتصادی آمریكا، رئیس جمهور را در تدوین و ارائه گزارش سالانه اقتصادی این كشور یاری می كند. به علاوه شورای مشاوران، سیاست های اقتصاد ملی برای تقویت و بهبود رقابت آزاد و پرهیز از نوسانات اقتصادی و یا كاهش اثرات آن بر حفظ اشتغال، تولید و قدرت خرید را طراحی و در قالب مطالعات، گزارش ها و توصیه ها، در اختیار رئیس جمهور قرار می دهد.
۴- وزارت دفاع

وزارت دفاع درچارچوب برنامه های منظمی نسبت به صادرات محصولات نظامی و استراتژیك بر اساس "قواعد بین المللی ترافیك تسلیحات" اقدام می كند.

5- وزارت انرژی

وزارت انرژی ایالات متحده یك آژانس قدرتمند با نقش رهبری علوم و تكنولوژی به گونه ای است كه تحقیقاتش از امنیت انرژی و به طریق اولی از امنیت ملی، كیفیت محیط زیست و زندگی بهتر برای شهروندان آمریكایی حمایت كند.

6-شورای ملی اقتصاد

وظایف این شورا عبارتند از:

الف) هماهنگی فرآیند سیاستگذاری ملی با توجه به مسائل اقتصادی داخلی و بین المللی

ب)هماهنگ كردن مشاوره های سیاست اقتصادی به رئیس جمهور

ج) اطمینان از همخوانی تصمیمات و برنامه های سیاست اقتصادی با اهداف اعلامی رئیس جمهور و همچنین اطمینان از تعقیب و اجرای موثر این اهداف
د) نظارت بر اجرای دستور العمل سیاست اقتصادی رئیس جمهور

7- دفتر مدیریت و بودجه

وظیفه اصلی این نهاد كمك به رئیس جمهور در آماده كردن بودجه فدرال و نظارت بر دستگاه های اجرایی است. دفتر مدیریت و بودجه ضمن كمك به رئیس جمهور در فرموله كردن هزینه طرح ها، موثر و كارآمد بودن برنامه ها و سیاست ها را ارزیابی می كند و همچنین اطمینان حاصل می كند كه برنامه های اجرایی و عملكرد هر سازمان با بودجه و سیاست های رئیس جمهور همخوانی داشته باشد.

8- آژانس سرمایه گذاری خصوصی ماورائ بحار

این آژانس دولتی به تمامی فعالان اقتصادی ایالات متحده در تمامی سطوح برای سرمایه گذاری و رقابت در ۱۴۰ بازار در حال ظهور در سراسر جهان كمك می كند. این كمك ها در راستای منافع استراتژیك و اقتصادی آمریكا اعطا می شوند. هزینه كمك های این آژانس بر عهده شركت یا موسسه دریافت كننده كمك است و از این نظر هزینه ای بر مالیات دهندگان ایالات متحده تحمیل نمی شود. ذخایر آژانس در حال حاضر بیش از ۷/۳ میلیارد دلار است.

9- اداره بازرگانی خرد ایالات متحده

این اداره در سال ۱۹۵۳ با هدف ارائه كمك های مالی، تكنیكی و مدیریتی به فعالان اقتصادی آمریكا جهت آغاز، راه اندازی و توسعه فعالیت اقتصادی شان ایجاد شده است و انواع وام های تجاری، حوادث غیر مترقبه و .... را به ارزش ۴۵ میلیارد دلار اعطا نموده است. این اداره بزرگترین حامی مالی فعالیت های اقتصادی خرد در ایالات متحده است و سال گذشته به بیش از یك میلیون فعالیت اقتصادی خرد كمك های مدیریتی و تكنیكی اعطا كرده است.
۱۰- آژانس توسعه و تجارت ایالات متحده

وظیفه این آژانس كمك به ایجاد شغل برای آمریكایی ها از طریق یاری رساندن به شركت های آمریكایی برای تعقیب و كسب فرصت های اقتصادی ماورا بحار است. این آژانس از طریق فراهم كردن زمینه مطالعات امكان سنجی، بازدیدهای اقتصادی، بورس های آموزش تخصصی، كارگاه های آموزشی اقتصادی و انواع كمك های تكنیكی به فعالان اقتصادی آمریكا یاری می رساند تا برای كسب امتیاز پروژه های زیربنایی و صنعتی در كشورهای در حال توسعه با درآمد متوسط رقابت كنند.

11- وزارت خزانه داری

این وزارت خانه وظایفی نظیر كمك و تقویت یك اقتصاد شكوفا و باثبات در آمریكا و سایر اقتصادهای جهان، مدیریت مالی دولت و حفاظت از نظام مالی ایالات متحده را بر عهده دارد.

12-آژانس توسعه بین المللی ایالات متحده

یك آژانس دولتی است كه برنامه های كمك های بشردوستانه و اقتصادی خارجی ایالات متحده را طراحی و اجرا می كند. سابقه این آژانس به طرح مارشال در دوره پس از جنگ جهانی دوم باز می گردد.

13- دفتر نمایندگی تجاری ایالات متحده

این دفتر مسئول توسعه و هماهنگی تجارت بین الملل ایالات متحده، سیاست سرمایه گذاری خارجی و رهبری یا هدایت مذاكرت در این حوزه ها با سایر كشورها است. نماینده تجاری ایالات متحده عضو كابینه و مشاور، مذاكره كننده و سخنگوی اصلی رئیس جمهور در تجارت و سرمایه گذاری است. نمایندگی از طریق یك ساختار بین سازمانی، سیاست تجاری را هماهنگ نموده، اختلافات تجاری بین سازمانی را حل كرده و مسائل تجاری را برای تصمیم گیری رئیس جمهور سازماندهی می كند.

زیان ها و کاهش ارزش دفتری دارایی ها هم اکنون ۳۳۵میلیارد دلار است و بسیاری از بهترین کسب و کار های آنها از بین رفته است. در اقتصادهای توسعه یافته، تقریبا همه بانک ها با بادهای مخالف اقتصادی و قانون گذاری روبه رو هستند که درآمد و اشتغال را کاهش خواهند داد، اما بزرگ ترین خطری که سرمایه غرب با آن روبه رو است، کاهش قدرت کسب درآمد نیست بلکه از دست دادن ایمان به چگونگی کارکرد آن است.
دو انتقاد در مورد این صنعت وجود دارد، یکی بر پایه انصاف و دیگر بر پایه بهره وری در مورد اولی گفته می شود به جای آنکه سرمایه به جیب مشتریان، سهامداران یا اقتصاد برود، برای ثروتمند کردن بانکداران دست به کار می شود. برخی در مورد شیوه محاسبه پاداش ها نگرانند، دیگران در مورد خطر اخلاقی، بانکداران شرط بندی های حساب نشده خواهند کرد، زیرا می دانند توسط مالیات دهندگان از ورشکستگی نجات پیدا می کنند. همچون بانک بیراسترنز یا نورترن راک.

پرسش عمیق تر این است که آیا شیوه مبنی بر بازار برای تامین سرمایه کارآمد است یا خیر. برخی از مقامات چینی ادعا می کنند نظام غربی با این بحران آشکار مواجه شده است.رییس جمهوری آلمان گفت: «دیو» بازارهای مالی «باید به جای خود برگردد»: مسوولان بانک ها موجب «ویرانی گسترده دارایی ها» شده اند. منتقدان بدون دستاویز نیستند. اشتباه در تامین اعتبار در مورد بازار وام مسکن ساب پرایم نشان دهنده تخصیص خردمندانه سرمایه نیست. تصویر مبهم نظام بانکی و پیچیدگی محصولاتی که با دارایی پیشتیبانی می شوند، تردید در مورد شیوه کار بازار را افزایش داده است.

مراقب باشید. شتاب برای کنترل عاقلانه نیست: گواه این مطلب قانونی است که دولت در پی رسوایی شرکت ها در اوایل این دهه تصویب کرد. شتاب کنونی خطرناک است، زیرا تعداد اندکی از حقایق را با تعداد بسیاری از افسانه های اغواکننده درهم می آمیزد. حقایق، شیوه هایی را بررسی می کند که در آن سرمایه می تواند کمی کارآمدتر یا عادلانه تر شود، اما تنها با کنار گذاشتن این افسانه که تامین سرمایه تا حدی بخشی از نقص و کمال آن است، می توان این تغییرات را به وجود آورد. حباب ها، فراوانی و خسارت بخشی از بسته مالی غرب است و هنوز ارزش آن را دارد. 1

برخی تغییرات مطلوب و اجتناب ناپذیر است. اغلب این تغییرات توسط خود بازار ایجاد خواهد شد. به خصوص اگر غرق در شفافیت باشد. هم اکنون کسب و کار وام مسکن آمریکا دگرگون شده است. صدها وام دهنده نامنظم بر فرض آنکه قیمت خانه سقوط نخواهد کرد، ناپدید شده اند. تقاضا برای محصولات امنیتی پیچیده کاهش یافته است و پیچیده ترین آنها هرگز برنخواهند گشت. ایمن ترین پیش بینی در زمینه بانک داری این است که بحران بعدی در بازار وام مسکن آمریکا ریشه نخواهد داشت.

  1. Senturia, J.J.’ Corruption Political’, Encyclopedia of Social Sciences Vol. IV, Pp. 448-452, 1931p21

همچنان که گزارش ویژه در مورد بانکداری بین المللی دلایل اصلی ساختاری مشکل را روشن کرد، قضاوت نادرست جمعی از خطر، جست و جوی پرشور برای محصول و ناکامی نظارت بسیار عمیق ریشه دوانده اند. در تاریخ تامین سرمایه این مسائل بارها و بارها ظاهر می شوند. کارشناسان امور مالی به درستی برای خطر کردن پاداش می گیرند. تمایل برای ایجاد آسودگی خاطر و بی احتیاطی همچون دیگر زمینه های زندگی با بازارهای مالی عجین شده اند. چون بانکداران پول دریافت می کنند نمی توانند از رونق بازار اعتبار خارج بمانند وباید به جنب و جوش خود ادامه دهند. قانون گذاران فاقد آگاهی و قدرت کافی برای کنار آمدن با برنامه ماهرانه بعدی بانک ها هستند.

این مثل یک کیفرخواست است، یعنی تا زمانی که جایگزین هایی برای آن در نظر گرفته نشود، تکرار می شود. نظام تامین سرمایه غرب به گفته چرچیل بدترین روش تقسیم سرمایه است، اما آشکارا بهتر از اسراف و کژکاری در چین است که در آن سرمایه به جیب افراد بانفوذ می رود، اما از نظام مالی که غرب در گذشته داشته نیز بهتر است. به لطف نوآوری های حیرت انگیز چند دهه گذشته، اقتباس از آنها به شرکت ها و سرمایه گذاران کمک می کند خطر را محدود کنند (بسیاری از تولیدکنندگان چینی برای هر روشی که تاثیر تغییرات نرخ ارز را ملایم تر کند، شاکر خواهند بود). ایجاد امنیت دسترسی به سرمایه را برای وام گیرندگان و دسترسی به دارایی ها را برای سرمایه گذاران افزایش می دهد این کار می تواند سرمایه هر چیزی را از نیروگاه های آب گرفته تا استودیوهای فیلم سازی تامین کند. این اهرم شرکت های کم تحرک تری را در دسترس سرمایه گذاران مصمم قرار می دهد و خانه های بیشتری را در دسترس مصرف کنندگان فقیرتر.

درست است که کارشناسان امور مالی سود زیادی کرده اند و دستمزدهای کلانی دریافت کرده اند (حقوق در بانک های سرمایه گذاری آمریکا تقریبا ده برابر میانگین ملی بوده است)، اما ترکیدن حباب اعتبار آن را کاهش خواهد داد و به رغم همه این مصیبت ها نشانه هایی از بهبودپذیری سرمایه وجود دارد. در چند ماه گذشته بانک های آمریکا خواستار اطمینان کافی از سوی سرمایه گذاران برای ۲۰۰میلیارد دلار سرمایه جدید شدند. بانک های بیراسترنز و نورتون راک دچار مصیبت شدند، اما مصیبتی نادر. زیرا زیان کلی بسیار وسیع و گسترده بود. این بار سرمایه گذاری دولتی گسترده در زمینه صنعت وجود نداشت. پس از ۲۰سال رشد، نقص های سرمایه مدرن بسیار آشکار هستند، اما نباید قدرت آن را فراموش کرد.

هرچند در گذشته ی نه چندان دور، توان نظامی و سیاسی هر کشور نقش مهم ترین مؤلفه ی امنیت ملی آن کشور را ایفا می نمود، اما با پایان جنگ سرد و تغییر اولویت های امنیتی در جهان، این بُعد اقتصادی مقوله ی امنیت بود که در رأس مؤلفه های امنیت ملی قرار گرفت و روزبه روز تأثیر آن بر دیگر حوزه های امنیت ملی، از جمله توان نظامی، ثبات سیاسی و انسجام اجتماعی در کشورها افزایش یافت.

بحران های سیاسی متأثر از حوزه ی اقتصاد در جنوب شرق آسیا، بحران های اقتصادی و اجتماعی کشورهای اقتصادی جهان از سال 2008 میلادی و استفاده ی ابزاری غرب از تحریم اقتصادی و بهره بردن از این مؤلفه به عنوان سلاحی بُرنده علیه کشورهایی از قبیل کره ی شمالی، عراق و لیبی در سال های اخیر، همه و همه نشان دهنده ی تأثیر روزافزون این بُعد از مقوله ی امنیت در معادلات و مناسبات بین المللی است و بی شک توجه مضاعف به همین نکته است که امروزه در اولویت قرار دادن استفاده از ابزارهای اقتصادی، از قبیل تحریم، جاسوسی و بحران آفرینی اقتصادی از سوی کشورهای جهان برای مواجهه با سیاست ها و مخاصمات طرف مقابل، به روشی متداول و معمول بدل گشته است که آخرین نمونه ی آن را می توان در تحولات اخیر کشور اوکراین و مناقشات سیاسی فی مابین کشورهای غربی و روسیه در موضوع شبه جزیره ی کریمه مشاهده نمود.

در سال های اخیر، با بهانه قرار دادن پرونده ی هسته ای ایران و ارجاع آن به شورای امنیت سازمان ملل متحد، این فشارها به جنگی تمام عیار در عرصه ی اقتصادی بدل گشت و هم افزایی این تهدیدات با ناکارآمدی ساختارها و سیاست های اقتصادی داخلی افزایش بی رویه ی نرخ تورم، بیکاری، تبعیض در جامعه و به تبع آن، افزایش نارضایتی عمومی را رقم زد.

با رصد و پایش دقیق تحولات سیاسی و اجتماعی متأثر از حوزه ی اقتصاد در سال های اخیر، علاوه بر درک اهمیت این موضوع، می توان به فلسفه ی تغییر نگرش اتاق های فکر وابسته به نهادها و سیاست گذاران امنیتی در بسیاری از کشورهای جهان پی برد. نگرشی که روزبه روز از منتهاالیه طیف فعالیت های سلبی در بُعد امنیت ملی فاصله گرفته و به سمت بازسازی و بازمهندسی ساختارها و سیاست های امنیت ملی با در اولویت قرار دادن بُعد اقتصادی حرکت می کند. به عبارت دیگر، آغاز حرکتی هوشمند در جهت تلاشی همه جانبه برای دستیابی به وضعیتی باثبات از شرایط و ساختار فعلی با تأکید مضاعف بر ترسیم افقی معلوم و روشن از آینده، که در آن فرد، جامعه، سازمان و دولت احساس رهایی از خطر کرده و به طور بهینه بتوانند به تولید، توزیع و مصرف ثروت بپردازند، به گونه ای که خانوارها و بنگاه ها به عنوان مهم ترین نهادهای اقتصاد و بازار، قادر به بروز رفتار بهینه ی اقتصادی در محیطی رقابتی، سالم و با میزان دسترسی یکسان به اطلاعات باشند.

آنچه اهمیت پرداختن به چنین موضوعاتی را برای ما دوچندان می سازد، درک موقعیت حساس و پیچیده ی کنونی کشور در مواجهه با تهدیدات بالقوه و بالفعل اقتصادی است. تهدیداتی که با پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی آغاز و با پایان یافتن جنگ تحمیلی و ناکامی دشمنان در عرصه ی نبرد سخت علیه این انقلاب تشدید گردید؛ تا جایی که در سال های اخیر، با بهانه قرار دادن پرونده ی هسته ای ایران و ارجاع آن به شورای امنیت سازمان ملل متحد، این فشارها به جنگی تمام عیار در عرصه ی اقتصادی بدل گشت و هم افزایی این تهدیدات با ناکارآمدی ساختارها و سیاست های اقتصادی داخلی افزایش بی رویه ی نرخ تورم، بیکاری، تبعیض در جامعه و به تبع آن، افزایش نارضایتی عمومی را رقم زد.

اگرچه با درک این ضرورت از سوی مسئولین نظام، موضوع اقتصاد در سال های اخیر در رأس مسائل امنیت ملی قرار گرفته است؛ اما علی رغم تلاش های انجام شده از سوی دستگاه های ذی ربط، چنانچه باید و شاید در عرصه ی عمل با نگاهی جامع و سیستمی به این مهم پرداخته نشده است.

با توجه به فرمان اخیر مقام معظم رهبری مبنی بر ابلاغ سیاست های کلی اقتصاد مقاومتی در راستای درون زا نمودن سیستم اقتصادی کشور و مواجهه ی کارآمد در برابر جنگ اقتصادی دشمن، مرور تجربیات کشورهای غربی، از جمله ایالات متحده ی آمریکا، می تواند از دو منظر برای اندیشمندان این حوزه مهم باشد. بُعد نخست دشمن شناسی و کسب معرفت نسبت به چگونگی برنامه ریزی حریف در حوزه ی اقتصاد برای تقویت پایه های امنیت ملی خود و عدم وابستگی به دیگر کشورها و بُعد دوم آن استفاده ی بهینه از تجربیات کشوری دیگر در مقاوم نمودن اقتصاد ملی نسبت به تکانه های جهانی خواهد بود.

در گزارش حاضر، به عنوان مرور تجربه ی کشور آمریکا، به خوبی موضوع اهمیت تغییر نگرش مسئولان امنیت ملی این کشور به مقوله ی اقتصاد تبیین شده است که می تواند به عنوان درسی مناسب برای وضعیت کنونی ساختار امنیتی ایران قرار گیرد: «حفظ توانمندی اقتصادی کشور با پررنگ نمودن نقش مردم در اقتصاد، تدوین برنامه های بلندمدت و پرداختن به راهبردهای کلان اقتصادی، تأمین امنیت انرژی به عنوان ستون خیمه ی امنیت اقتصادی برای ایالات متحده، اهمیت بهره وری در بخش انرژی، توجه به نیروی کار خوب آموزش دیده به عنوان مؤلفه ی حیاتی اقتصاد در سال های آتی برای تأمین امنیت اقتصادی در بازارهای رقابت جهانی و همچنین حفظ جایگاه نوآوری و ابتکار به عنوان عنصر حیاتی پیشگامی در جهان»، مجموعه ی مباحث این گزارش را رقم می زند که چینش این موضوعات در کنار یکدیگر می تواند تصویری جامع و سیستمی را برای پرداختن به موضوع اقتصاد درون زا به نمایش گذارد. در ادامه با توجه به مؤکدات پیشین، بخش هایی از گزارش مذکور را مرور خواهیم کرد:

در تاریخ 24 تا 25 آگوست2010، دانشگاه دفاع ملی ایالات متحده کنفرانسی را با عنوان «امنیت اقتصادی؛ بُعد مغفول مانده ی امنیت ملی» برگزار نمود. این کنفرانس به شاخص اقتصادی امنیت ملی می پرداخت. مفهومی به نام اقتصاد که برای سا ل های متوالی پدیده ای بدیهی و خودبه خودی به حساب آمده و رابطه اش با امنیت ملی غالباً مغفول مانده و بد فهمیده شده است، اما باید دانست که نیرومندی آن، شالوده ی امنیت ملی هر کشوری را تثبیت نموده و تشکیل می دهد. طی دو روز، سخنرانان و شرکت کنندگان در قالب شش کارگاه مباحثه ای، پیچیدگی و غنای این موضوع را بررسی کردند و عناصر عمده ی آن را، که به صورت سیستماتیک به صورتی تعاملی (کنش و واکنش) عمل می کنند، برشمردند و در نهایت، جنبه ها و اجزای اقتصادی امنیت ملی را تعریف کردند.

ارائه ی تعریفی جدید از امنیت ملی با توجه ویژه به بُعد اقتصادی پدیده ی امنیت و طراحی سؤالاتی اساسی در این کنفرانس، که علاوه بر به تصویر کشیدن وضعیت وخیم اوضاع اقتصادی ایالات متحده، چگونگی نگاه کارشناسان حوزه ی اقتصادی این کشور را به بهبود وضعیت پیش رو ترسیم می کند. این چارچوب، برای کشف اصل موضوع و مسئله ی محوری به کار می آید؛ چراکه طبق گفته ی آلبرت انیشتین، «نمی توان با همان شیوه ی اندیشیدنی که مسائل را آفریده، کمر به حل آن ها بست.» به همین ترتیب، مجموعه ی پاسخ های خطی که روزگاری به کار حل مسائل آسان می آمد، کارایی چندانی در سیستم های پیچیده ی جهانی ندارند.

این کنفرانس به منظور ایجاد و توسعه ی استراتژی کلانی برگزار شد که اقتصاد کشورها را به عنوان زیرسیستم امنیت ملی در بر می گیرد. کارگاه ها و سخنرانی های اصلی از نظرگاه های سیستمیِ متفاوتی به شاخص اقتصادی قدرت ملی می نگریستند. این نظرگاه ها از جمله نقش قرضه، دولت، توانمندی صنعتی، علوم، انرژی، تکنولوژی و سرمایه ی انسانی، به پیدایش نگرشی نظام مند به همه ی کارهایی انجامید که برای رشد درک و آگاهی از شاخص اقتصادی قدرت ملی می توان انجام داد.

ژنرال جرج سی مارشال در پایان جنگ جهانی دوم چنین گفت: «ما همه دل نگران صلح در تمام جهانیم و صلح فقط با نیرو و قدرت، پایدار می ماند.» اما ایالات متحده چگونه قوی و نیرومند باقی می ماند؟ در دنیای جهانی سازی شده، این مسئله چه معنایی دارد؟ در چنین جهان پیچیده و به هم پیوسته ای، چطور می توانیم امنیت ملی را تعریف کنیم؟ چنانچه مهار و هدایت هیچ گونه ابزار تولیدی را در دست نداشته باشیم، ابرقدرت ماندن پیشکش! بگویید چطور می توانیم به حیات خود ادامه دهیم؟! با بیشترین بدهی در مقایسه با همه ی کشورهای جهان؟ با ادامه ی وابستگی به کشورهای بی ثبات برای تأمین منابع انرژی خود؟ با منابع ناکافی برای سرمایه گذاری در تحقیق و توسعه و نیز علوم و تکنولوژی؟ با این تصور که کارآموزی و تحصیل و آموزش افراد، هزینه است و در تقابل با سرمایه گذاری قرار می گیرد.

تعریف امنیت ملی در معنای گسترده، عناصر و اجزائی از جامعه را در بر می گیرد که آن را «امن» می سازند و این تعریف بسیار فراتر از صِرف تدارکِ نوعی «دفاع مشترک» است. این تعریف، دربرگیرنده ی هر چیزی است که به قوت و نیرومندی کشور بیفزاید.

امنیت ملی باید دربرگیرنده ی اقتصادی سالم و بازارمحور با توانمندی و پایه ای نیرومند از محصولات و خدماتِ رقابت پذیر در عرصه ی جهانی باشد که بتواند ایجاد شغل کند. این اقتصاد باید همه ی این ابزارها را در بر گیرد: سیاست های منطقی دولت در گسترش و ترویج گزینه های متعهدانه که از بدهی های کشور بکاهد و سیاست های کلان برای تأمین انرژی و حفظ محیط زیست.

«امنیت ملی به لحاظ تاریخی بر استحکام زیرساخت های کشورها دلالت می کند؛ یعنی شالوده ای که رشد و بالندگی مستمر کشورها به آن تکیه دارد. این زیرساخت ها را می توان این گونه برشمرد: اصول و ارزش های مستحکم اخلاقی و اجتماعی، حاکمیت قانون، دولت باثبات، نهادهای اجتماعی و سیاسی و اقتصادی و همچنین رهبری. که به این مقولات، مواردی از این قبیل را نیز باید افزود: مدارس و برنامه های تحصیلی به منظور تربیت شهروند دانش پذیر و یادگیرنده در تمام عمر که از واجبات دمکراسی امروزین است، و همچنین نیرومندی درون زای کشور که مستلزم سرمایه گذاری در علوم، مهندسی، تحقیق و توسعه و نیز رهبری تکنولوژیکی است. نمی توان بدون راهی مترقی برای نیرومندسازی شهرها و پرورش خویش و حرکت از جایی به جای دیگر، قدرتمند بود. از همه مهم تر، اقتصاد نیرومند جزء جدایی ناپذیر هر ابرقدرت جهانی است؛ به گونه ای که بدون آن، مقام و موقعیت ایالات متحده به عنوان ابرقدرت جهانی به سرعت از دست خواهد رفت؛ چراکه امنیت اقتصادی از شاخص های اصلی امنیت ملی هر کشور به شمار می رود. فارغ از اینکه نگاه ما به امنیت ملی چگونه است، در لزوم کارآمدی اقتصادی برای هر جامعه تردیدی وجود ندارد. بدون سرمایه، کسب وکاری در کار نیست. بدون کسب وکار، سودی به دست نمی آید. بدون سود، شغلی وجود ندارد. بدون مشاغل، مالیاتی نیست و در نهایت، از توانمندی نظامی خبری نخواهد بود.»

امنیت ملی باید دربرگیرنده ی اقتصادی سالم و بازارمحور با توانمندی و پایه ای نیرومند از محصولات و خدماتِ رقابت پذیر در عرصه ی جهانی باشد که بتواند ایجاد شغل کند. این اقتصاد باید همه ی این ابزارها را در بر گیرد: سیاست های منطقی دولت در گسترش و ترویج گزینه های متعهدانه که از بدهی های کشور بکاهد و سیاست های کلان برای تأمین انرژی و حفظ محیط زیست، پیشتازی در علوم و تکنولوژی (دست کم در برخی عرصه های راهبردی)، ظرفیت های سرمایه ی انسانی، تولید و تقویت پایه ی صنعتی کشور.

کارآمدیِ زیرساخت صنعتی هر کشور که برای مردمانش کار فراهم می کند و به تولید و توزیع ثروت می پردازد و سودها را افزایش می دهد، شرطی ضروری است. بدون وجود مشاغل، کیفیت زندگی مردم تا آنجا سقوط می کند که ممکن است به ازهم گسیختگی جامعه و کشمکش در عرصه های مختلف منجر شود. مسئولین در کشور ایالات متحده، در مقام یک ملت و کشور، باید نوعی استراتژی برای مقابله با مشکلاتی نظیر هزینه های اعزام نیرو بیابند. با این همه، فقر فقط مشکل کشورهای جهان سوم نیست و ممکن است گریبان ایالات متحده را هم، به ویژه در خلال رکودی عمیق فعلی، بگیرد. هیچ اجتماع محلی یا جهانی، با کل جمعیتی متشکل از «دارا ها» و «ندارها» نمی تواند تا همیشه به حیات خود ادامه دهد. این خلأ اکنون در ایالات متحده بیش از پیش در حال عمیق تر شدن است.

امنیت ملی یعنی نیرومندی اجتماعی، سیاسی و اقتصادی توأمان. در دنیای امروز، امنیت ملی برای هر ابرقدرت، بدون توانمندی نظامی، بی معناست. قدرت و امنیت ایالات متحده و محافظت از دارایی ها و شهروندانش در سراسر جهان، از ضروریات امنیت ملی است. تحقق استراتژی امنیت ملی ایالات متحده، در فضای جهانی صورت می گیرد و شاخصه اش را می توان در این رویدادها سراغ گرفت: تحولات پی درپی در تکنولوژی، دادوستدهای متقابل و نوظهور اجتماعی و سیاسی و اقتصادی، ایجاد فرصت های گسترده برای تقویت اصول دموکراتیک و در نهایت، پیوند ها و پیمان هایی برپایه ی منافع و به دور از ملی گرایی سنتی.

گزارش مذکور، که در قالب شش فصل به صورت مفصل و تحلیلی به بحث و بررسی مفاهیم فوق الذکر پرداخته است، با ارائه ی راهکارهای عملیاتی از سوی کارشناسان امنیت ملی ایالات متحده، دولت این کشور را در تحقق اهداف مدنظر یاری می رساند.

در فصل اول این گزارش، دیوید واکر، کارشناس حوزه ی اقتصاد امنیت ملی، این موضوع را مورد توجه قرار می دهد که چنانچه از شاخص اقتصادی قدرت ملی غفلت کنیم و آن را بد بفهمیم، خطر اصلی برای کشور، قرضه ی ملی و آثار ناخواسته ی آن برای نسل های آینده است. استدلال های این کارشناس برای سیاست سازان و شهروندان، هشدارآفرین و حیاتی است. در واقع مقاله ی او رهیافتی معقول ارائه می دهد تا در مؤسسات مالی و اعتباری کشور به موقع اجرا شود.

نقش و جایگاه آمریکا در جهان، مبتنی بر خبرگی و توانمندی نظامی و اقتصادی آن است. در فصل دوم، کارشناسی به نام جان مورتون، ردپای ریشه های تاریخی اقتصاد و نقش آن در تقویت جایگاه ابرقدرتی ایالات متحده را دنبال می کند. پیشنهاد او این است که ایالات متحده به استراتژی کلان اقتصادی نیاز دارد. او همچنین راه پیشِ رو را در قالب برنامه ای چندمرحله ای برای تصمیم گیران دولتی به تصویر می کشد.

امنیت اقتصادی قرن بیست ویکم ممکن است بدون منبع واحدِ پایدار انرژی تأمین شود؛ اما بدون انرژی کافی برای تأمین منابع تمدن معاصر، امنیتی در کار نیست. کیس کولی در فصل سوم این گزارش، رهیافت خود را درباره ی برنامه ی انرژی توضیح می دهد. این برنامه با لحاظ نمودن یک استراتژی کلان و با عملیاتی کردن آن، آینده ی کشور آمریکا در موضوع انرژی را تضمین می کند.

در فصل چهارم، کارشناسی به نام لوئیس اینفنت، راهکارش درباره ی امنیت انرژی را عرضه می کند. طرح ابتکاری امنیت ملی انرژی، مدلی ویژه را توصیف می کند که کشور با به کار گیری آن می تواند پیچیدگی ها و مشکلات کل سامانه ی انرژی را مدیریت کند. این طرح ابتکاری، متضمن سازوکارهایی برای پیشبرد تحقیق و توسعه است تا تصمیم ها و استراتژی های سیاست سازان، آن را محقق سازد.

چگونه یک کشور می تواند ابرقدرت اقتصادی و نظامی باشد؛ در حالی که برای تضمین برخوردار شدنِ تمام جامعه از دانش و بسترهای مناسب و کافی، برنامه ای ندارد؟ مایرا شیپلت و گروه همکاران او، در فصل پنجم این گزارش به این مجموعه مسائل پیچیده اشاره می کنند و نیز به این نکته می پردازند که اگر مدارس و دانشگاه های ایالات متحده دانش آموختگانی تحویل دهند که در دنیای جهانی شده ی قرن بیست ویکم، توان رقابت داشته باشند، این کشور می تواند کارآمدی داشته باشد و به وظایف خود در محیط های ملی و فراملی عمل کند.

چنانچه شرکت های تجاری ایالات متحده توانایی خود در نوآوری را از کف بدهند، این کشور نمی تواند از اقتصادی قدرتمند برخوردار باشد. کامرون مدینا، دیگر کارشناس این کنفرانس، در فصل ششم گزارش، نکات متعددی را بررسی می کند تا نشان دهد در چنگ گرفتن و تسلط بر نوآوری، به عنوان شاخص اصلی اقتصاد کشور، چه معانی و پیامدهایی دارد.

در نهایت می توان نتیجه گیری بحث را در قالب این سؤال ارائه نمود که دولت ایالات متحده باید از چه سازوکارهایی برای توسعه ی توانمندی های کشور در زمینه ی برنامه ریزی، به شیوه ی دولت گستر و برای آینده ی خویش که از گذشته اش کاملاً متفاوت خواهد بود، بهره گیرد؟ از الزامات این گونه برنامه ریزی، رهیافت های نظام مند غیرخطی به حل مسئله و استفاده از تحلیل و نیز ترکیب هر دو است. موفقیت در راه اندازی چنین سیستم پیچید ه ای، به یکپارچگی عناصر عمده ی قدرت ملی نیازمند است: عناصر دیپلماتیک، اطلاعاتی، نظامی، اقتصادی و...

زمانی که این عناصر با موفقیت متحد شدند، آن وقت، هم قدرت و توانمندی ما در مقامِ یک کشور تضمین می شود و هم توانایی ما در ایجاد تحول مثبت در تمامی جهان تقویت می گردد. سیستم امنیت ملی آینده، به مثابه ی سیستمی پیچیده و سازگار، باید از ویژگی های خاصِ ذاتی برخوردار باشد تا موفق عمل کند. این سیستم باید ویژگی های زیر را داشته باشد:

  1. اطلاعات را به اشتراک بگذارد و به صورت افقی، همکاری و مشارکت کند
  2. نیاز ها و مشارکت های پیش بینی نشده را هماهنگ سازد
  3. در مواقع تردید و بلاتکلیفی، با چالاکی و سرعت عمل رفتار کند
  4. ساختار ها و فرآیند های منفرد را با هم ترکیب کند
  5. نگرشی بلندمدت را به کار بگیرد و استمرار بخشد.

از آنجا که از سیستم های پیچیده ی سازگار سخن به میان آمد، دشوار می توان پدیده های ژئوپلیتیکی و اجتماعی و اقتصادی را از هم جدا کرد. گرایش صاحب نظران بدان است که تمامی این عناصر را در تعامل با هم به عنوان سیستمِ سیستم ها در نظر آورد. در عالم واقع هم با سیستم های پیچید ه ای از سیستم های پیچیده سروکار داریم و این همان چالش پیش روی سیاست گذاران است. جهانی سازی به دنیایی به هم وابسته و باهم مرتبط انجامیده است؛ تکنولوژی آسان و در دسترس، پسرفتِ محیط زیستی، کسادی جهانی بازار سرمایه، ترور فراملیتی، بیماری های جهانی، حملات سایبری و خرواری از مشکلات دیگر که بر پیچیدگی و ابهام چشم انداز امنیت ملی می افزایند. چنین محیطی به کارگیری گستره ی وسیعی از تاکتیک ها و استراتژی های نوآورانه و سنتی را اقتضا می کند تا از این طریق، بتوان با تهدید ها مواجه گشت و از فرصت ها منتفع شد.

وابستگی متقابلِ جهانی، واقعیت است و بر این اساس، موضوعات امنیت ملی و اقتصاد ملی باید نگاه و تمرکزی جهانی را پیش فرض خود قرار دهند که به تبع آن، می توان گفت: امنیت اقتصادی نیز تود ه ای درهم فرورفته از مسائل داخلی و خارجی است و این موضوع تبعات بسیاری دارد که به همین سبب، تمایز قائل شدن میان مسائل خارجی و داخلی مشکل شده است و چه بسا اصلاً تمایزی بین آن ها وجود نداشته باشد.

شاید مهم ترین ویژگی که پیرامون این سیستم ها باید به خاطر سپرد، آن است که سیستم ها به دشواری کنترل پذیرند و در بهترین حالت، می توان بر آن ها نفوذ داشت و اثر گذاشت. البته زمانی می توانیم بر آن سیستم های پیچیده نفوذ داشته باشیم که آن ها را از نزدیک بشناسیم و بفهمیم یا زمانی که درباره ی آن ها به قول آماردان بزرگ آمریکایی، ادوارد دمینگ، «دانش ژرف» داشته باشیم.

از یافته های «کارگروه بینش» در طرح اصلاح امنیت ملی ایالات متحده در حوزه ی اقتصادی، لزوم ترکیب راه حل های «دولت گستر» که تمام بخش های تابع دولت را در بر گیرد و گاه حتی ترکیب راه حل های «جامعه گستر» برای مسائل و مشکلات سیستم پیچیده است. تنها راه موفقیت در این کار، آموختن درباره ی مسائل سیستم است. آموختن به شیوه ی یادگیری حاد که از روند های تسریع یادگیری بهره می گیرد و ترکیب آن با دیگر ابزار های پیش بینی مثل تکنیک دلفی. این کار ها تهیه و توسعه ی سناریو های برنامه ریزی و در نهایت، بسط و پیشبرد استراتژی های کلان را ممکن می سازد.

در نهایت به زعم نویسنده، ایالات متحده دو نقص استراتژیک دارد که نمی گذارد به صورتی راهبردی و نظام مند به آینده ی خود نظر کند و خود را مهیای آن سازد. خود را درگیر بینش استراتژیک یا تمرین پیش بینی نمی کند و در مقام یک کشور یا ملت هم به دنبال نگارش یا اجرای استراتژی های کلان نخواهد بود. با این همه، پُرواضح است که به این کار ها محتاج است. نخست لازم است ظرفیت های برنامه ریزی و پیش بینی در فرآیند بین آژانسی ایجاد شود تا سناریو های آینده را پیوسته توسعه ببخشد و به سیاست گذاران رده بالای دولتی کمک کند که در تمامی طیف دولت و از جمله کنگره، برای آیند ه ای منسجم برنامه ریزی کنند. این موضوع احتمالاً کمیته ی اصلاح کنگره را هم شامل می شود تا هیئتی بین آژانسی را تأمین کند و برای ایجاد سازوکارهایی در روند های تصمیم سازی بین کمیته ای در حوزه های قانون گذاری متعهد شود. متخصصان سیستم ها وجوب حذف موانع در تمامی ارکان دولت را متذکر می شوند.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 10:56 ب.ظ

مسأله «پول شویی» با نگرش امروزی، برای نخستین بار در سال ۱۹۷۹، که حاصل فروش مواد مخدر بود، مطرح گردید. كشفی كه به تشكیل پرونده ایتالیایی – آمریكایی منجر شد. برخی عقیده دارند كه ریشه واژه پول شویی به مالكیت مافیا بر شبكه ای از رخت شویخانه های ماشینی در ایالت متحده آمریكا، در دهه ۱۹۳۰ برمی گردد. پول شویی فعالیتی غیرقانونی است که در طی انجام آن، عواید و درآمدهای ناشی از اعمال خلاف قانون، مشروعیت می یابد. به عبارت دیگر پول‎های کثیف ناشی از اعمال خلاف به پول‎های به‎ظاهر تمیز تبدیل می‎شوند و در بدنه اقتصاد جایگزین می شود. از یك منظر، «پول شویی» ساز وكاری است كه از طریق آن درآمدهای نامشروع ناشی از فعالیت های غیرقانونی و سازمان یافته، مشروع جلوه داده می شود.

مسأله «پول شویی» با نگرش امروزی، برای نخستین بار در سال ۱۹۷۹ و با كشف یك چمدان حاوی ششصد میلیون دلار پول نقد در فرودگاه پالرمو، كه حاصل فروش مواد مخدر بود، مطرح گردید. كشفی كه به تشكیل پرونده ایتالیایی – آمریكایی «ارتباط پیتزا» منجر شد و در سال ۱۹۸۵ محاكمه آن برگزار گردید؛ اما، در خصوص نخستین زمان استفاده از واژه پول شویی و رواج آن، میان محققان اتفاق نظر وجود ندارد؛ برخی عقیده دارند كه ریشه واژه پول شویی به مالكیت مافیا بر شبكه ای از رخت شویخانه های ماشینی در ایالت متحده آمریكا، در دهه ۱۹۳۰ برمی گردد؛ در آن دوران گانگسترها پول های بدست آمده از فعالیت های مجرمانۀ خود را با بهره جویی از كسب و كارهای به ظاهر مشروع مانند تملك و اداره رخت شویخانه صورتی مشروع و قانونی می بخشیدند؛ در مقابل گروهی دیگر انتخاب واژه پول شویی (Laundering) را دقیقا به خاطر مفهوم شست و شو و تطهیر كردن كه در این واژه نهفته است، می دانند؛ زیرا در فرآیند پول شویی نیز با مجموعه ای از نقل و انتقالات و اقدامات پول های نامشروع را به صورتی مشروع درمی آورند؛ اگر چه قول دیگری نیز وجود دارد مبنی بر اینكه ریشه این كاربرد را به قضیه رسوایی واتر گیت مربوط می سازند.

  1. 1. بابایی،محمدعلی:انصاری،اسماعیل، تحلیل هزینه های جرم ،نامه مفید،زمستان 1391،شماره 94ص 9

توافق نظر عمومی در مورد كلیات اركان اصلی هر نظام ضد پول شویی وجود دارد. اما از آنجا كه كشورها دارای نظام های مالی وقانونی گوناگونی هستند، باید براساس شرایط و ساختارهای قانونی خاص خود عمل كنند. با این حال، در سطح ملی و بین المللی اصول مشتركی در مورد اركان حقوقی واجرایی نظام های مبارزه با پول شویی وجود دارد كه شناخت این اصول در تدوین قوانین منع پول شویی راهگشا خواهد بود. طرح های نوین متعددی برای مقابله با پول شویی در سطح بین المللی تدارك دیده شده است: سازمان های بین المللی، مانند سازمان ملل برای مقابله با این مشكل در پایان دهه ۱۹۸۰ قدم های نو آورانه ای برداشته اند. به دنبال تأسیس گروه كاری اقدام مالی برای مبارزه با پول شویی در سال ۱۹۸۹، گروه های منطقه ای مانند اتحادیه اروپا، شورای اروپا و سازمان كشورهای آمریكایی، قوانین ومعیارهایی برای مبارزه با پول شویی در كشورهای عضو تدوین كرده اند. كوشش های فراگیر بین المللی دیگر به عنوان مرجع اتخاذ رویكردهای مقابله با معضل جهانی پول شویی را چنین میتوان برشمرد: پیمان نامه وین ۱۹ دسامبر ۱۹۸۸، اعلامیه كمیته بال ۱۹۸۸، تشكیل نیروی ویژه اقدام مالی ۱۹۸۹و ...

اتحادیه بین المللی مبارزه با پول شویی؛ یك سازمان همكاری میان دولت هاست كه به منظور مبارزه با پول شویی شكل گرفته است. هدف اصلی این اتحادیه، در واقع، مبارزه با مظاهرمختلف فعالیت های غیر قانونی می باشد كه بخش اقتصادی كشورها را تحت تاثیر خود قرار داده اند. درحال حاضر، FATF شامل ۲۹ كشور و دو سازمان بین المللی است و اعضای این اتحادیه شامل كشورهای می باشند كه از مراكز مهم مالی جهان محسوب میشوند. كشورهای عضو FATF عبارتند از: آرژانتین، استرالیا، اتریش، بلژیك، برزیل، كانادا، دانمارك، فنلاند، فرانسه، آلمان، یونان، هنگ كنگ، سوییس، ایسلند، ایرلند، ایتالیا، ژاپن، لوكزامبورگ، مكزیك، هلند، سوئد، نروژ، پرتقال، سنگاپور، اسپانیا، نیوزلند، تركیه، انگلستان، آمریكا و دو سازمان بین المللی یعنی اتحادیه اروپا و شورای همكاری خلیج فارس.

ايالات متحده آمريکا در مبارزه با جرائم مالی قوانین ضدپولشویی مؤثری را به تصویب رسانده اند؛ BSA، سیستمی است که در جهت حفاظت از سیستم مالی بانک ها، و سوء استفاده از جرم و جنایت مالی در جهت تامین مالی تروریسم ، پولشویی و دیگر فعالیت های غیرقانونی در سال ۱۹۷۰ تأسیس شد و تبدیل به یکی از ابزارهای مهم در مبارزه با پول شویی گردید. از آن زمان، قوانین متعدد دیگری در اصلاح این قانون و افزایش سازمان های نظارتی مؤثرتری برای مبارزه با پولشویی ایجاد گردید. 1

سازمان ایالت های آمریكا، با هدف مبارزه با پول شویی و مصادره عواید حاصل از قاچاق مواد مخدر در قاره آمریكا، دستور عمل ریودوژانیرو را تصویب كرد، و براساس آن كمیسیون بین آمریكایی مبارزه با اعتیاد تشكیل شد. درسال ۱۹۹۰ نمایندگان كشورهای عضو سازمان ایالت های آمریكا، اعلامیه و برنامه  ایكستاپا را تصویب و برضرورت تدوین قوانین جامعی كه تمام جرائم مرتبط با قاچاق مواد مخدر و جرائم وابسته را معرفی كند، تاكید كردند. اعلامیه مزبور كه درسال ۱۹۹۲ به تصویب نهایی رسید، در سال ۱۹۹۷ اصلاح شد و در واحد های اطلاعات مالی به عنوان ابزار مناسبی برای مبارزه با پول شویی معرفی شدند. آخرین بازنگری این اعلامیه در سال ۱۹۹۹ بود كه در آن دامنه جرم پول شویی تعمیم یافت و علاوه بر قاچاق مواد مخدر به عنوان جرائم مسند پول شویی، سایر جرائم نیز به عنوان جرائم مسند در نظر گرفته شد. از این رو، اعلامیه مزبور ‹‹ مقررات كمیسیون بین آمریكایی مبارزه با اعتیاد مربوط به پول شویی جرائم مرتبط به قاچاق مواد مخدر و دیگر جرائم مهم ›› نام گرفت. 2

طی ساليان متمادی کنگره آمریکا نیز جهت مبارزه با پولشويی قوانين بسياری را تصويب نموده است. به احتمال قوی مهمترين اين قوانين قانون محرمانه بودن فعاليتهای بانکی مصوب در سال ١٩٧٠، قانون کنترل پولشويی مصوب ١٩٨۶، قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ١٩٨٨، قانون انونزيو وايلی مصوب ١٩٩٢، قانون مبارزه با پولشويی مصوب ١٩٩۴، قانون استراتژی پولشويی و جرائم مالی مصوب ١٩٩٨ و قانون پاتريوت مصوب ٢٠٠١ طبق چارچوب ميباشند. قانون پاتریوت، جرم تأمین مالی تروریسم و تحت چارچوب BSA موجود با تقویت روش های شناسایی جرایم مالی بین المللی و جرم تامین مالی تروریسم بانک های بین المللی تکمیل گردید.

کمیسیون ارز و اوراق (SEC) با طراحی و ایجاد مقررات سختگیرانه برای جلوگیری از اعمال غیرقانونی شرکت های مالی ایالات متحده راه اندازی شده است. شرکت های مریل لینچ و چارلز شواب از مشتریان بانک مرکزی در آمریکا بودند که به دلیل سهل انگاری و عدم نظارت بانک با هویت و آدرس جعلی وجوه غیرقانونی کلانی را جابجا کردند. دیوید کوهن، معاون وزارت خزانه داری ایالات متحده جهت تامین مالی تروریسم توسط مؤسسات بانکی آمریکا بارها و بارها به جلوگیری از پولشویی، هشدار داده است. در طول ۱۰ سال گذشته، SEC و دیگر سازمان های مجری قانون در ایالات متحده گزارشاتی مبنی بر جرایم بانکها منتشر کرده اند. با توجه به جرایم پولشویی متععدی که در آمریکا صورت می گیرد این کشور با استفاده از تهدیدات فراسرزمینی، تلاش دارد شرکت های خارجی از جمله انگلیسی را از صادرات قانونی مواد غذایی، دارو و تجهیزات پزشکی به ایران باز دارد.3

متأسفانه علیرغم تمام شعارهای داده شده در آمریکا هیچ اقدام جدی و مستمری برعلیه پولشویی از سوی متولیان امر صورت نمی پذیرد. درآمد سالانه در جهان رقمی معادل ۳۹۰ میلیارد دلار حاصل از پولشوئی بوده که ۸۰ درصد آن مربوط به ایالات متحده و شمال آمریکا است. با توجه به موقعیت جغرافیایی، حضور کارتل های بزرگ مواد مخدر و... ، آمریکای لاتین نیز سهم قابل توجهی را از رقم مذکور به خود اختصاص داده است.

  1. Senturia, J.J.’ Corruption Political’, Encyclopedia of Social Sciences Vol. IV, Pp. 448-452, 1931.p14
  2. Ostergaard , C.S. “Political Corruption and local Administrative Elites in the peoples Republic of USA”p23

3 Ostrerfeld, David, Corruption and development , Journal of Economic Growth, Vol. 2 No.4, Pp.13-20.

بنابراین؛ با توجه به حجم عظیم درآمدهای ناشی از ارتكاب اعمال مجرمانه و تلاش برای تطهیر این درآمدها، تصمیم گیرندگان اقتصاد كلان ایالات متحده باید پول شویی را در برنامه ریزی های اقتصادی خود در نظر گیرند.آمریکا بیشترین میزان جرایم مربوط به کارت­ های اعتباری را داراست. طبق گزارش روزنامه نیلسون ریپورت ، با وجود آنکه معاملات آمریکایی­ ها از طریق کارت­های اعتباری تنها 27٪ از کل معاملات را شامل می ­شود، این کشور 47٪ از کل جرایم مربوط به این حوزه را به خود اختصاص داده است.

دیوید روبرتسون، ناشر نیلسون ریپورت، علت میزان بالای این تخلفات در آمریکا را دو مورد معرفی می ­کند: "نخست اینکه بانک­ های ایالات متحده در به کار گیری تکنولوژی­ های جدید نظیر چیپ­ های ضعیف عمل کرده ­اند و علت بعدی این است که بانک­ها برای کسب مزیت نسبت به بانک­ های دیگر و بقا در شرایط بحرانی کنونی آمریکا، اختیارات بیش از اندازه ­ای به مشتریان خود واگذار می ­کنند تا آنها را راضی نگاه دارند."این موضوع سبب شده است که آمریکایی ­ها بیش از 3.56 میلیارد دلار را به دلیل جرایم مربوط به کارت اعتباری از دست بدهند.

اسرار تجاری نقش مهمی در شکوفایی اقتصادی و رشد نظام رقابت تجاری دارد. با وجود این، یکی از چالش های نوین حقوق اسرار تجاری، ظهور جاسوسی های اقتصادی است. رشد فزاینده این نوع از جاسوسی ها موجب پیدایش پدیده ای نوظهور به نام تروریسم اطلاعاتی گشته است. از این رو، ساز وکارهای حمایتی از حقوق اسرار تجاری در دو قلمروی نظام ضمانت اجراهای مدنی و کیفری، جهت رشد نظام اقتصادی و حفظ آفرینش های فکری افراد، امری ضروری تلقی می‏شود.

در راستای حمایت کیفری از نظام اقتصادی ایران و آمریکا می توان اذعان داشت که از یک سو، نظام حقوقی ایران در حوزه اسرار تجاری با چالش مواجه است. فقدان احکام مدنی ویژه در حوزه اسرار تجاری و تمسک به قواعد عمومی مسؤولیت مدنی وجرم انگاری های پراکنده سرقت اسرار تجاری، بدون توجه به رویکردهای کیفرشناسانه، برخی از چالش های نظام حقوقی ایران، در این زمینه است. از سوی دیگر، بر اساس مطالعات تطبیقی ، نظام حقوقی آمریکا با وضع قوانین حمایتی ویژه در قلمروی حقوق مدنی و کیفری در حوزه اسرار تجاری، به دنبال حمایت هر چه بیشتر از حقوق دارندگان این اسرار می باشد.

در راستای حمایت کیفری از نظام اقتصادی ایران و آمریکا می توان گفت هردو کشور تمام تلاش خود را می نمایند تا نظام اقتصادی از آلودگی به هر نوع جرمی مصون بماند که این امر نیازمند تقنین قوانین جامعی می باشد که البته هر دو کشور تا حدی در این امر موفق بوده اند ولی بروز جرایم اقتصادی گاهی موجب می شود که ما به این حقیقت پی ببریم که هنوز قوانین ما مشکل دارند و ما اید چاره اندیشی نماییم.

در جرایم اقتصادی، نتیجه مجرمانه یعنی اخلال در نظام اقتصادی کشور و انگیزة کسب منفعت در سطحی گسترده، دو شاخصی است که دشواری ها و چالش های پیشگیری از این قبیل جرایم را مطرح می کند. تدابیر پیشگیری به تبعِ دو شاخص فوق، هم باید گسترده و هم باید برهم زننده انگیزه ها باشد. در جرایم اقتصادی، نتیجه مجرمانه یعنی اخلال در نظام اقتصادی کشور و انگیزة کسب منفعت در سطحی گسترده، دو شاخصی است که دشواری ها و چالش های پیشگیری از این قبیل جرایم را مطرح می کند. تدابیر پیشگیری به تبعِ دو شاخص فوق، هم باید گسترده و هم باید برهم زننده انگیزه ها باشد.

جرائم اقتصادی یکی از آسیب های مهمی است که امنیت اقتصادی کشورها را مورد تهدید قرار می دهد. این موضوع بخصوص در کشورهایی که دارای اقتصاد رانتی هستند، دارای ابعاد و مظاهر آشکارتری هست. جرائم اقتصادی با زنجیره ای از جرائم دیگر در ارتباط است؛ جرایمی از قبیل ارتشاء، تطهیر درآمدهای نامشروع یا پولشویی، جعل اظهار نامه های گمرکی یا مالیاتی و در حالت سازمان یافته ایجاد اختلال در نظام اقتصادی که هر یک به نوبه خود قدرت فراوانی در تخریب منافع ملی و سرمایه های اجتماعی دارد. پول های باد آورده، به هم ریختن توازن اقتصادی، فرار سرمایه و به هم زدن برنامه های مدیران و مسئولان برای کنترل سلامت و امنیت اقتصادی و ... وجه مشترک همه انواع جرائم اقتصادی است. به همین دلیل در سرتاسر دنیا، دولت ها  در صدد شناسایی علل و عوامل واقعی وقوع جرائم اقتصادی بوده تا با وضع مقرراتی در این زمینه، به حمایت از نظم و امنیت اقتصادی برخیزند.

نتایج نشان می دهد که در نظام قضائی ایران، هنوز دادگاه خاص جرائم اقتصادی وجود ندارد. از طرف دیگر با وجود آنکه بیشترین بار تحقیقات مقدماتی جرائم اقتصادی بر عهده ضابطین دادگستری است، با این حال انسجام لازم در این زمینه وجود نداشته و این امر توسط نهادهای متعددی انجام می گیرد، به نحوی که تشتت بسیاری مشاهده شده و حتی برخی از نهاها به لحاظ قانونی، ضابط دادگستری محسوب نمی شوند.

جرایم اقتصادی در سالهای اخیر به یکی از گسترده ترین انواع جرایم در کشور تبدیل شده است. البته در هیچ کجای قوانین ما به «جرایم اقتصادی» به طور مجزا اشاره نشده است و این دسته از جرایم در قوانین ما حسب مورد عناوین و مجازات های مختلفی دارد. در کشورها گاه این اتفاق می افتد که مرتکب در جرم اقتصادی برای کشور معضل امنیتی ایجاد می کند. اگر جرم اقتصادی ایجاد اختلال در نظم و آسایش عمومی کند، بیشتر از آن که جرم علیه اموال محسوب شود، جرم علیه امنیت به حساب خواهد آمد.

جرايم اقتصادي نزد مقامات بين المللي جايگاه برجسته اي را به خود اختصاص داده است. در اين راستا، مؤسسات بين المللي و منطقه اي از طريق جرم انگاريهاي متعدد، توجه خاصي را به نظم اقتصادي مبذول نموده اند. ملاحظه اسناد بين المللي نشان مي دهد جرايم اقتصادي با وصف بين المللي رو به افزايش است . اسناد مذكور جرايمي چون پولشويي و فساد را در زمره جرايم بين المللي قرارداده و ازكشورهاي مختلف خواسته شده تا با اين پديده هاي شوم مبارزه كنند . راه غلبه بر اعمال مجرمانه مذكور، وجود عزم بين المللي است كه البته ازطريق الحاق كشور هاي مختلف به عهدنامه هاي مربوط، اين امر ممكن خواهد شد .

تعامل ميان حقوق بين الملل و حقوق سيستمهاي ملي، در قلمرو جرايم اقتصادي نشان مي دهد؛كشورها گرايش فعِال ومثبتي به همكاري با سياست جنايي بين المللي دارند . اسناد بين المللي مرتبط با جرم پولشويي و كنوانسيون انحصاري مبارزه با فساد تا كنون توسط اكثر كشورها پذيرفته شده و در نتيجه به طور رسمي به اسناد مذكور ملحق شده اند. در اين ميان برخي مانند كشور ما صرفاًَ اين اسناد را امضا نموده ولي هنوزمرحله الحاق به اتمام نرسيده است.

طبيعي است؛ در صورت الحاق سياست جنايي ملي، بايد با سياست جنايي بين المللي همسو شود . اين امر مستلزم آن خواهد بود تا موانع حقوقي موجود برطرف و مآلاًَ قوانين جزايي نيز تجديد نظرشوند. در خصوص كشور ما، از موضوعات مهم نياز به تجديد نظرمي توان ق لمرو جرم رشوه را ذكر نمود. در حالي كه قلمرو جرم رشوه منحصر به بخش عمومي است؛ الحاق به كنوانسيون عليه فساد اين امكان را فراهم خواهد نمود تا قلمرو جرم مزبور به بخش خصوصي نيز تسري يابد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری     

 براساس تحقیقات مؤسسه بین المللی «شفافیت» شاخص فساد اقتصادی در مناطق مختلف جهان در حال گسترش است.
بالاترین نمره کشورها از نظر فساد اقتصادی، ۱۰ محاسبه شده است، نمره ایران در فساد اقتصادی ۹/۲ است.هرچند که وضعیت مفاسد اقتصادی در ایران به نسبت سایر کشورهای جهان بسیار مناسب تر است اما به دلایل متعددی این امر به یکی از چالش های مهم نظام در سطح معضلات عمده و کلان کشوری تبدیل شده است. شاید از یک سیستم اسلامی بسیار بیش از این انتظار می رود و نمره ایالات متحده32/1 می باشد.

مفاسد اقتصادی به آن دسته از جرائم علیه تمامیت اموال عمومی و دولتی گفته می شود که باعث ایجاد اختلال در نظام اقتصادی کشور در سطح کلان می گردد و با خارج ساختن امور اقتصادی از مجرای صحیح و سالم خود، منجر به دارا شدن غیرعادلانه و تحصیل ثروت های کلان توسط عده قلیلی از اشخاص یا مقاماتی که به واسطه بهره مندی و بعضاً بهره مندی از قدرت سیاسی یا ارتباط با مقامات سیاسی و نیز با سوء استفاده از منابع اطلاعاتی و سیاسی و اقتصادی و طرق مختلف دیگر دارای امکان و موقعیت تحصیل ثروت نامشروع از اموال عمومی یا دولتی یا از فرصت های غیرقانونی و تبعیض آمیز می باشد.

جرایم اقتصادی در قوانین فعلی کشورها در قوانین زیر احصاء می شود: قانون مجازات اخلال گران نظام اقتصادی کشور، قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی، قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی، قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی، مقررات جزایی قانون دیوان محاسبات، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس (مصوب ۷۵)،قانون تشدید مجازات جاعلین اسکناس و واردکنندگان و توزیع کنندگان و مصرف کنندگان اسکناس مجعول، قانون مجازات مرتکبین قاچاق، قانون تعزیرات حکومتی و نهایتاً مواد ۵۸۸ تا ۵۹۷ قانون مجازات اسلامی (مصوب ۷۵) قوانین احصاء کننده جرایم اقتصادی می باشند.

با نگاهی اجمالی به مفاد قوانین حقوقی به راحتی می توان دریافت که در حال حاضر، برخی مفاسد اقتصادی حاضر نظیر استفاده از رانت های اطلاعاتی و پول شویی و امثالهم با قوانین جزایی موجود قابل تعقیب کیفری نیستند و این امر با توجه به اصل حقوقی «قانونی بودن جرم و مجازات» دست مردان قضا را در برخورد با مفسدان اقتصادی بسته است از این رو به نظر می رسد که قوه مقننه باید هرچه سریع تر با توجه به مقتضیات روز، قوانین جزایی جامعی را برای برخورد با مفسدین اقتصادی در موارد خلأهای قانونی به تصویب برساند.

مقررات قانونی در برخورد با سوءاستفاده و بهره مندی مفسدین اقتصادی، سیاسی و پول شویی و نیز ثروت های نامشروع تحصیل شده در داخل کشور و همچنین انتقال ثروت های نامشروع خود به خارج از کشور و بانک های خاص و حساب های ناشناخته از عوامل ایجاد فساد اقتصادی است که نیازمند وضع قوانین جدید است.

از سوی دیگر کمبود مکانیزم لازم در مورد نظارت قضایی کافی بر عملکرد مراکز اقتصادی کشور توسط سازمان بازرسی کل کشور به عنوان بازوی نظارتی قوه قضاییه و عالی ترین نهاد نظارتی کشور کاملاً مشهود است و همین امر باعث شده تا این تشکیلات عریض و طویل به نهادی تشریفاتی تبدیل شود .
وجود ابهام و نقص و فقدان شفافیت لازم در ضوابط و مقررات نیز بسترسازی مناسبی برای مفاسد اقتصادی ایجاد کرده است که این معضل نیازمند صدور دستورالعمل ها و بخش نامه هایی شفاف ساز در مؤسسات دولتی و بانک ها می باشد.

معضل فوق همچنین در عدم حاکمیت نظم قانونی در سیستم اقتصادی کشور به لحاظ فقدان یا ضعف ممانعت اجراهای برخورد با متخلفین و پایمال کنندگان نظم و مقررات قانونی نیز متبلور شده است. متأسفانه بسیاری از مدیران در حوزه مدیریتی خود فعال مایشاء بوده و یا تخطی از ساحت قانون و عدم ترس از برخورد قضایی، اراده و میل ناصحیح خود را اعمال می کنند.

اگر جرایم اقتصادی را به رفتار مجرمانه ای اطلاق کنیم که موجب اختلال در نظام تولیدی و پولی و ارزی کشور شده ، در قوانین جزایی برای آن مجازات یا اقدام تامینی در نظر گرفته شده است وهدف از جرم انگاری در قلمرو جرایم اقتصادی ، حمایت کیفری از نظام اقتصادی کشور است . در کتب فقهی جرم تعریف نشده و فقها بجای تعریف فقط آن را طبقه بندی کرده اند . اقتصاد در فرهنگ اسلامی و قران به معنای اعتدال و میانه روی در همه امور به کار رفته است .

درحال حاضر حدود دوهزارعنوان مجرمانه درمجموعه قوانین کیفری که مشمول جرایم اقتصادی می شود، وجود دارد مانند : قاچاق کالا و ارز، پولشویی، احتکار، ربا و رباخواری ، رشا و ارتشاء ، جرایم مالیاتی ، اخلال در نظام تولیدی کشور و....جرایم اقتصادی به لحاظ آثار و تبعات اجتماعی آن عمدتا غیر قابل گذشت محسوب می شوند و برخی دیگر قابل گذشت هستند. به همین دلیل، تعقیب و محاکمه مرتکبان جرایم اقتصادی منوط به طرح شکایت توسط شاکی خصوصی نیست و دادسرا به طور مستقیم مکلف به تعقیب متهم است. از نگاه روانشناسی مرتکبان این نوع ازجرایم واقعا نیازمالی نداشته بلکه از نظر طبقه بندی شخصیتی، افراد زیاده خواهی محسوب می شوند که به نوعی شهوت پول دارند ومی خواهند به هر طریق ممکن به قدرت بالای اقتصادی دست یابند. به عبارتی درتلاشند به بالاترین درجه از قدرت برسند که این رفتار نشات گرفته ازعقده روانی آنهاست. پیرو این موضوع برخی از روانشناسان براین باورند؛ اشخاصی که عقده حقارت دارند،اغلب می خواهند به قدرت خیلی بالایی در زمینه اقتصادی دست یابند تا درنهایت فرمانروایی کنند.اما چون دستیابی به این نوع از قدرت به صورت سالم برایشان میسر نیست ، دست به چنین جرایمی می زنند. نکته قابل تامل اینجاست که تعداد این دست از افراد در دولت فعلی چقدراست که در سال های اخیر دایما اخباری از این دست را از طریق رسانه های مختلف می شنویم ، به طوری که شنیدنشان ، به امریعادی تبدیل شده است

دراین میان آسیب های روانی حاصل از این پدیده بین افراد واذهان عمومی جامعه آنقدر زیاد است که کمتر قابل جبرانند، به طوری که احساس مردم نسبت به رخ دادن چنین جرایمی بی اعتمادی به مسئولان وعدم امنیت کافیست که این موضوع پیامدهای بسیارسنگینی برای جامعه به دنبال دارد. زیرا با شنیدن ارقام بزرگ مورد اختلاس یا جرایم اقتصادی مردم حس می کنند حقشان ضایع شده یا اینکه حرف های مسئولان واقعه بینانه و درست نیست. همچنین از دیگر پیامدهای این موضوع عدم امنیت در جامعه است. درحقیقت عدم امنیتی که درحوزه اقتصادی صورت می گیرد، یعنی نگرانی حاکی از آینده اقتصادی. به عبارت بهترمی توان گفت؛ این بی اعتمادی و نگرانی به آینده اقتصادی در گروهی که به بهبود شرایط و رشد اقتصادی امیدوارند، شکل می گیرد. دراین بین سئوالی که به ذهن خطور می کند، این است که مردم درقبال حق ضایع شده و از دست رفته شان چه باید بکنند ؟

مسلما مردم نمی توانند درمقابل این گونه جرایم کاری انجام بدهند یا به عبارت ساده تر حق خود را بگیرند. بلکه قوه قضایه با پیگیری های مستمرش باید حق ضایع شده مردم را برگرداند. اما حداقل انتظار مردم در برخورد با چنین جرایمی پس از شنیدن این دست اخبار، شفاف سازی موضوع توسط مسئولان امر است بلکه با پیگیری های مستمرشان اعتماد مردم تا حدی برگردد. اما وقتی مسئولان به جای شفاف سازی و دادن اطلاع لازم و کافی ، دایم با هم درگیرهستند، شاید تنها گمان این باشد که خود مسئولان نمی خواهند پرده از این جرایم بردارند.

درمقابل هرچقدر مسئولان به درستی اطلاع رسانی کنند و درمبارزه با این افراد یکدست عمل کنند، مردم از نظر روانی آرام تر می شوند. واقعیت این است که مردم نسبت به این نوع از جرایم ناراحت هستند و نیازمند دریافت پاسخی مناسبند. به طبع اگر مسئولان قول پیگیری بدهد و نشان بدهند که نگران این موضوع هستند، مردم هم متوجه خواهند شد که با کسانی که عاملان فساد اقتصادی هستند، برخورد شده یا می شود. اما کمتر شاهد بودیم که مسئولی ناراحتی اش را حتی با یک عذرخواهی ساده عنوان کند.

از طرفی بارزترین عملی که نشان دهنده پیگیری مسئولان امرنسبت به وقوع چنین جرایمی است ، برگزاری جلسه های علنی پرونده فساد اقتصادی است تا شاید برگزاری این دادگاه ها پیشگیریی باشد برای کسانی که در فکر چنین جرایمی هستند. اگر چه نگرانی حاکی از آینده اقتصادی مردم فراتر از برگزاری این دست از دادگاه هاست. با این وجود در سال های اخیر به جای اینکه شاهد برگزاری دادگاهای علنی و فوری جرایم اقتصادی باشیم ، بیشتر شاهد برگزاری دادگاهای علنی سیاسی هستیم !

بعضی از علمای اسلامی نیز ادعا می كنند كه بانك ها و موسسات اسلامی بیش از حد مقرراتی هستند، زیرا موسسات مزبور از سه دسته از مقررات پیچیده شامل قوانین و مقررات بازرگانی، احكام شرع و مقررات بانك های مركزی كه در چارچوب مقررات بانكها و موسسات اسلامی قرار دارند، تبعیت می كنند. تحت مقررات و قوانین اسلام ، بانك ها و موسسات اسلامی از وارد شدن به معاملات سفته بازی، سوداگری ، فعالیت های ربوی ، فحشا و قمار بازی منع شده اند و نیز از احتكار كالا و خدمات، معاملات قاچاق و مواد مخدر ، رشوه خواری و ارتشاء و فساد نهی شده اند. آنها تنها مجاز به انجام معاملات قانونی هستند، به نحوی كه سود غیر متعارف نداشته باشندو از بسیاری از فعالیت های نا مشروع هم منع شده اند، چرا كه ایجاد پول كثیف ، نتیجه انجام این گونه فعالیت ها ی نامشروع است و این پول ها نیز توسط روشهای زیادی تطهیر می شوند. بدیهی است كه این روش ها از طریق عملیات زیر زمینی انجام می شوند و از دید مقامات ذیصلاح پنهان می مانند. بنابراین، مقررات و قوانین اسلامی براین نكته تاكید می ورزند كه كنترل پولشویی باید از طریق مبارزه اساسی با منابع اصلی و سرچشمه ها صورت گیرد.

هنگامی كه بانك ها و موسسات مالی اسلامی توسط قانون و مقررات كشورهایی كه با آنها تجارت می كنند ، هدایت شوند، آنها نیز مجبورند كه از مقررات ملی پیروی كنند این گونه مقررات نیز به نوبه خود تحت نظارت مراكز بین المللی قرار دارند ودر نتیجه ، مبارزه با پول شویی از طریق اعمال قوانین و مقررات بین المللی صورت می گیرد. لازم به ذكر است كه در این مورد هم یك دستور العمل ۴۰ ماده ای وجود دارد كه توسط اتحادیه بین المللی مبارزه با پول شویی (FATF) به منظور مبارزه با پولشویی در سطح بین المللی میان دولت ها به تصویب رسیده است. نتیجه عملی این رویه هم بسیار قابل توجه بوده، به طوری كه در ایجاد قوانین ملی و انعقاد موافقت نامه های منطقه ای میان كشورها در مبارزه با پولشویی بسیار موثر واقع شده و با پروسه ای كه توسط قوانین اسلامی پذیرفته شده همسو بوده است.

بانك های اسلامی علیرغم عمر كوتاهشان، فعالیت های مختلفی را در قالب بانكداری اسلامی انجام داده انداز قبیل : مرابحه ، مشاركت ، مضاربه ، اجاره به شرط تملیك و..... در هر حال، آنها با چالش های زیادی در رابطه با همگرایی با اقتصاد جهانی مواجه هستند و مجبورند كه در رابطه با ابزارهای جدید سرمایه گذاری و تولید، از خود انعطاف پذیری بالایی نشان دهند.

جنجال سازی پیرامون عدم امنیت کاری برای مدیران توسط برخی افراد تکنوکرات، نیز کمک زیادی به گسترش این حاشیه امن مدیران نالایق کرده است.
از سوی دیگر مقررات قانونی لازم و سیستم اداری کارآمدی در الزام مدیران و مسئولین به ثبت و اعلام صحیح و کامل دارایی خود به قوه قضاییه و نیز ایجاد ابزارهای لازم امکان شناسایی ثروت و اموال آنان در صورت عدم اعلام آن و کتمان میزان ثروت خود، وجود ندارد. در حالی که در بسیاری از کشورهای جهان سیستم بانکی به نحوی تدارک دیده شده که تمامی فعل و انفعالات ریالی و ارزی و اندوخته های مسئولین و نقل و انتقالات مالی آنها به راحتی قابل شناسایی و کشف می باشد.

از دیگر دلایل حقوقی گسترش مفاسد اقتصادی در ایران این است که قوه قضاییه به قوانین متروک یا اصول و قوانینی که در جهت مبارزه با مفاسد اقتصادی به طور ناقص اجرا شده توجهی ندارد. از جمله این قوانین می توان به قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی کشور (مصوب ۱۳۶۳)، اصل ۴۲ قانون اساسی و همچنین قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصاد ی کشور (مصوب ۱۳۶۹) اشاره کرد.

طابق اصل ۱۵۶ قانون اساسی، قوه قضاییه بایستی وظایف خود را در دو بخش پیشگیری و مجازات مجرمین به طور همزمان و به موازات هم انجام دهد. اجرای پروژه های پژوهشی در جهت ریشه یابی علل وقوع جرایم اقتصادی از منظر قضایی و یافتن راهکارهای مناسب برخورد با آنها یکی از مهم ترین وظایف قوه قضاییه در جهت پیشگیری از مفاسد اقتصادی به شمار می آید.

این امر قطعاً به تدریج به تهیه لوایح قانونی مناسب منجر خواهد شد که خلاء مقررات قانونی جزایی را پر خواهد کرد.
بازسازی ساختار قضایی و اداری قوه قضاییه و نیز منابع نیروی انسانی قضایی و اداری و تربیت و تقویت و جذب قضات شجاع و مستقل از دیگر اقدامات زیربنایی است که به ریشه کن کردن مفاسد به طور اعم و مفاسد اقتصادی به طور اخص منجر خواهد شد.
در حال حاضر بازسازی و اصلاح و تقویت ساختار دیوان عدالت اداری و سازمان بازرسی کل کشور به عنوان دو بازوی اصلی قوه قضاییه برای مقابله با فساد اقتصادی نیز بسیار ضروری به نظر می رسد.

طبق قانون اساسي، اقتصاد جمهوري اسلامي ايران بر پايه ضوابط زير، استوار شده است:

1-تأمين نيازهاي اساسي، مسكن، خوراك، پوشاك، بهداشت، درمان، آموزش و پرورش و امكانات لازم، براي تشكيل خانواده براي همه.

2-تأمين شرايط و امكانات كار، براي همه به منظور رسيدن به اشتغال كامل و قراردادن وسايل كار، در اختيار همه كساني كه توانايي كاركردن دارند اما وسايل كار ندارند، در شكل تعاوني از راه دادن وام بدون بهره يا هر راه مشروع ديگر، كه نه به تمركز و تداول ثروت، در دست افراد و گروه هاي ويژه، منتهي شود و نه دولت را به صورت يك كارفرماي بزرگ مطلق درآورد. اين اقدام بايد با رعايت ضرورت هاي حاكم بر برنامه ريزي عمومي اقتصاد كشور، در هر يك از مراحل رشد، صورت گيرد.

3-تنظيم برنامه اقتصادي كشور، به صورتي كه شكل و محتوا و ساعت هاي كار چنان باشد كه هر فرد، علاوه بر تلاش شغلي فرصت و توان كافي براي خودسازي معنوي، سياسي و اجتماعي و شركت فعال در اداره كشور و افزايش مهارت و ابتكار داشته باشد.

4-رعايت آزادي انتخاب شغل و اجبار نكردن افراد به كاري معين و جلوگيري از بهره كشي از كار ديگري.

5-جلوگيري از ضرر رساندن به ديگران و انحصار و احتكار و ربا و ديگر معاملات باطل و حرام

6-جلوگيري از اسراف و تبذير، در همه شئون اقتصادي، اعم از مصرف، سرمايه گذاري، توليد، توزيع و خدمات.

7-استفاده از دانش و فن آوري و تربيت افراد ماهر، به اندازه نياز براي پيشرفت اقتصاد كشور.

8-جلوگيري از سلطه اقتصادي بيگانه، بر اقتصاد كشور.

9- تأكيد بر افزايش توليدات كشاورزي، دامي و صنعتي كه نيازهاي عمومي را تأمين كند و كشور را به خود كفايي برساند و از وابستگي برهاند.

10-بديهي است فراهم ساختن زمينه اين خواست ها مي تواند منتهي به كاهش ارتكاب جرائم شود. مبارزه با فقر و جهل و بيكاري، موجب خوشبختي و رستگاري دنيوي و اخروي شود به طوري كه فلسفه وجودي پيامبران الهي هم برقراري قسط و عدل در روابط افراد باهم و با دولت ها است كه نتيجه اش تأمين خوشبختي و رستگاري دنيوي و اخروي است.

قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، در اصل چهل و چهارم خود، مقرر مي دارد كه نظام اقتصادي ايران بر پايه سه بخش دولتي، تعاوني و خصوصي با برنامه ريزي منظم و درست استوار است.

يكم – بخش دولتي، شامل همه صنايع بزرگ، صنايع مادر، بازرگاني خارجي، معادن بزرگ، بانكداري، بيمه، تأمين نيرو، سدها و شبكه هاي بزرگ آبرساني، راديو و تلويزيون، پست و تلگراف و تلفن، هواپيمايي، كشتيراني، راه و راه آهن و مانند اينها است كه به صورت مالكيت عمومي، در اختيار دولت است.
دوم – بخش تعاوني، شامل شركت ها و موسسه هاي تعاوني، توليد و توزيع است كه در شهر و روستا برطبق ضوابط اسلامي تشكيل مي شود.
سوم – بخش خصوصي، شامل آن قسمت از كشاورزي، دامداري، صنعت، تجارت و خدمات مي شود كه مكمل فعاليت هاي اقتصادي دولتي و تعاوني است.

مالكيت در اين سه بخش تا جايي كه با اصول ديگر اين فصل مطابق باشد و از محدوده قوانين اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادي كشور شود و مايه زيان جامعه نشود، مورد حمايت قانون جمهوري اسلامي ايران است. تفصيل ضوابط و قلمرو و شرايط هر سه بخش را قانون معين مي كند.
در اصل چهل و نهم قانون اساسي ايران آمده است كه دولت موظف است ثروت هاي ناشي از ربا، غصب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار، سو استفاده از موقوفات، سوء استفاده از مقاطعه كاري ها و معاملات دولتي، فروش زمين هاي موات و مباحات اصلي، داير كردن اماكن فساد و موارد نامشروع ديگر را گرفته و به صاحب حق برگرداند و در صورت معلوم نبودن او، به بيت المال بدهد. اين حكم بايد با رسيدگي و تحقيق و ثبوت شرعي به وسيله دولت اجرا شود.

بنابر اصل پنجاهم قانون اساسي ايران، حفاظت محيط زيست كه نسل امروز و نسل هاي بعد بايد در آن زندگي رو به رشدي داشته باشند، وظيفه همگاني است. از اين رو فعاليت هاي اقتصادي و غير آن كه با آلودگي محيط زيست با تخريب غيرقابل جبران آن همراه باشد، ممنوع است.

سياست كيفري شريعت توحيدي كه در مبارزه با اعمال ناپسند و حفظ نظم عمومي و امنيت در جامعه بر پايه عدل مطلق و خير حقيقي، پايه گذاري شده، مبتني بر دو موضوع است:

الف- پيشگيري از ارتكاب گناه از راه هدايت مردم به سوي خدا و آگاهي دادن از روز جزا (معاد) تزكيه نفس و تهذيب باطن، جلب خير، دفع شر و ضرر. همچنين توصيه بر دوري از تجاوز و تعدي افراد به حقوق يكديگر، امر به معروف و نهي از منكر. بنابراين نظام حقوقي اسلام پيش از وقوع جرم پيشگير است.
ب- اعمال كيفر، در جهت اجراي عدالت نفي حالت خطرناك و دفع اشخاص فاسد، تاديب و اصلاح و همچنين ارعاب بزهكار و ديگران است. بنابراين پس از وقوع جرم، سيستم حقوقي كيفري اقتصادي زاجر (زجردهنده) است.

به اين ترتيب مي توان جرم اقتصادي را چنين تعريف كرد كه جرم اقتصادي عبارت است از رفتار مجرمانه و مفسدانه معيشتي كه موجب اخلال در نظام قانوني توليد و عرضه كالا و پول و ارز و سو استفاده از اموال عمومي و خدمات دولتي و مردم مي شود.
رفتار مجرمانه، مستلزم احراز قصد مجرمانه و هر اقدامي است كه معيشت مردم و جامعه و حاكميت را به خطر اندازد.
مهم ترين مصاديق جرائم اقتصادي، عبارتند از جرائم ياد شده در ماده يك قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادي كشور، مصوب 1369 و اصلاحيه آن مصوب 14/10/1384 كه به عنوان تعدادي از جرائم مخل نظام اقتصادي مواردي را احصا كرده است:
-اخلال در نظام پولي يا ارزي كشور.
-اخلال در امر توزيع مايحتاج عمومي.
-اخلال در نظام توليدي كشور.
-قاچاق ميراث فرهنگي و ثروت هاي ملي.
-تشكيل شركت هاي مضاربه اي صوري.
-اخلال در نظام صادراتي كشور.
-تشكيل شركت هاي هرمي.

اهميت هر يك از جرائم در امور اقتصادي و امنيت ملي كشور تا آنجا است كه قانونگذار، هر يك از مديران و مسئولان و بازرسان سازمان ها و اداره ها را ملزم كرده است تا در صورت اطلاع از وقوع چنين جرائمي موضوع را به مسئولان صلاحيتدار اداري و قضايي اطلاع دهد و با امتناع از اطلاع رساني، مرتكب، مستوجب مجازات است.

به همين جهت، در تبصره (2) ماده (1) قانون مجازات اخلال گران در نظام اقتصادي كشور، مصوب 1369 مقرر مي دارد: در اين موارد (جرائم موضوع قانون ياد شده)، مدير يا مديران و بازرسان و به طور كلي مسئول يا مسئولان ذي ربط كه به گونه اي از انجام همه يا بخشي از اقدام هاي ياد شده آگاه شوند مكلف هستند در زمينه جلوگيري از آن، با آگاه ساختن افراد از آن، يا آگاه ساختن افراد يا مقاماتي كه مي توانند از اين اقدام ها جلوگيري كنند، اقدام فوري و موثري انجام دهند و كساني كه از انجام اين تكليف خودداري كنند يا با سكوت خود به تحقق جرم كمك كنند. معاون جرم، محسوب و حسب مورد به مجازات مقرر براي معاون جرم محكوم مي شود.

به علاوه ماده (606) قانون مجازات اسلامي، درباره برخي از جرائم اقتصادي و افساد مالي مانند اختلاس رشا و ارتشا و پولشويي (يا تطهير پول)، جرائم مالياتي و گمركي مقرر مي دارد: هر يك از روسا يا مديران يا مسئولان سازمان ها و موسسه هاي ياد شده در ماده (598) كه از وقوع جرم ارتشا يا اختلاس يا تصرف غيرقانوني يا كلاهبرداري يا به دست آوردن سودي براي خود يا ديگري با تدليس در معاملات دولتي موضوع ماده (599) و ماده (603) قانون مورد بحث در سازمان يا موسسه هاي مورد اداره يا نظارت خود مطلع شده و مراتب را حسب مورد به مراجع صلاحيتدار قضايي يا اداري اعلام نكند، علاوه بر حبس از 6 ماه تا 2 سال به انفصال موقت از شش ماه تا دو سال محكوم خواهد شد.

در قرآن كريم، آيه 25 از سوره الحديد آمده است كه: لقد ارسلنا رسُلنا بالبينات و انزلنا معهم كتاب و الميزان ليقوم الناس بالقسط يعني همانا ما پيامبران خود را با دلايل ومعجزه ها براي مردم فرستاديم و با ايشان كتاب و ترازوي عدالت نازل كرديم تا عدل و قسط در ميان مردم برقرار شود.
وضع قواعد كيفري در دين اسلام، تنها در جهت تامين خير و سعادت و مصلحت و منفعت مردم است. اوامر و نواهي و تحليل و تحريمي كه در دين آمده اند، همگي بر پايه پيشگيري از ارتكاب گناه، جلب خير، دفع شر و ضرر و پرهيز از تجاوز و تعدي افراد به حقوق يكديگر و الزام به رعايت حقوق ديگران با ضمانت اجراي كيفري در صورت سرپيچي از اوامر و نواحي شرع است.

هدف هاي نظام جزايي در جوامع اسلامي متعدد هستند و مهم ترين آنها عبارتند از: اجراي عدالت، پاسداري از حقوق افراد و احترام به آزادي انسان، تامين امنيت و حفظ نظم عمومي، از راه پيشگيري از ارتكاب جرم و در همان حال اعمال كيفر، در صورت تجاوز و تخلف از قواعد و موازين حقوقي و اجتماعي است. پاره اي از اين قوانين عبارتند از:

-هدف سودمندي و ترساندن: با اعمال مجازات بر بزهكاران جامعه اسلامي هشدار مي دهد كه بزهكاران از ادامه فكر ارتكاب جرم منصرف شوند. زيرا حتمي و قاطع بودن مجازات ها در حقوق اسلامي ايجاد هراس مي كند.

قرآن كريم، در آيه 69 از سوره نمل مي فرمايد: (قل سيروا في الارض فانظروا كيف كان عاقبت المجرمين) يعني، اي رسول ما به مدعيان بگو در روي زمين سير كنيد تا بنگريد كه عاقبت كار بزهكاران به كجا كشيد.

هدف تامين عدالت اجتماعي: مجرم به اقتضاي عدالت اجتماعي، قابل مجازات است. به همين جهت هر اندازه جنبه ضداخلاقي جرم و مسئوليت هاي اخلاقي و كيفري مجرم بيشتر باشد، مجازات وي شديدتر است.

-پيشگيري از راه دادن وام قرض الحسنه: ربا در اسلام با ضمانت اجراي سنگين منع شده است. ربا حرام است و رباخوار در بار سوم ارتكاب آن كشته مي شود. قرآن كريم در آيه 275 از سوره بقره مي فرمايد: (و احل الله البيع و حرم الربوا فمن جا?ُ موعظت من ربه فانتهي فله ماسلف و امره الي الله و من عاد فاولئك اصحاب النارهم فيها خالدون) يعني خداوند داد وستد را حلال و ربا را حرام كرده است و هر كس پس از آن كه پند و اندرز كتاب خدا به او رسيد، از اين كار (رباخواري) دست بكشد خدا از گذشته او درگذرد و عاقبت كار او با خداي مهربان است و كساني كه از اين كار دست نكشند، آنان جاودانه در دوزخ خواهند بود. پيشگيري از ربا با تأكيد بر قرض الحسنه است تا مانع از نياز به قرض ربوي شود. (ماده 595 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370)

- پرداخت بدهي وام داران با مجوز مراجع ديني به جاي دادن زكات: يكي از مصرف هاي زكات، پرداخت بدهي وام داران است كه كاري بسيار نيكو و به سود جامعه است. همچنين ممكن است، مراجع ديني اجازه دهند سهمي از حقوق مالي دريافت شده را به جاي بخشيدن به وام داران با رعايت شرايط و گرفتن وثيقه به آنها قرض بدهند تا به اين ترتيب، افراد بيشتري از وام قرض الحسنه براي توسعه كار و معاش خود بتوانند بهره مند شوند. البته بايستي مواظب بود تا از منابع مالي اين كار سو استفاده نشود.

-آسان گيري در امر ازدواج براي پيشگيري از جرائم عفافي: يكي از راه هاي پيشگيري از فساد آسان گيري در ازدواج است كه هدف آن تشكيل خانواده سالم و ايجاد نسل نيكو است.

-انفاق و احسان: يكي از راه هاي پيشگيري از جرائم عليه اموال، مانند: دزدي، رفع نياز مستمندان به وسيله انفاق و احسان است چرا كه خودداري از انفاق و احسان در طول زمان موجب مي شود كه مستمندان عليه اغنيا شورش كنند و اغنيا، به طور غيرمستقيم. موجب هلاكت خويش شوند.
در قرآن كريم سوره بقره آيه 195 آمده است كه: (وانفقوا في سبيل الله و لاتلقوا بايد يكم الي التهلكه و احسنوا ان الله يحب المحسنين) يعني اموال خود را در راه خدا انفاق كنيد، اما نه به حد اسراف و خود را به خطر و بيچارگي نيفكنيد و نيكويي كنيد، زيرا خداوند نيكوكاران را دوست مي دارد.
-امر به معروف و نهي از منكر از وسايل پيشگيري از وقوع جرائم و اصلاح بزهكاران است. بنابر اصل هشتم قانون اساسي، در ايران دعوت به خير و امر به معروف و نهي از منكر وظيفه اي است همگاني و متقابل برعهده مردم نسبت به يكديگر و دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت و حكومت. اين امر به ويژه درباره جرائم اقتصادي مي تواند صدق كند و از كوچكترين تا بزرگترين موارد اقتصادي را در بربگيرد.

تامين شرايط و امكان كار براي همه: يكي از مهمترين راه هاي پيشگيري از وقوع جرم تامين شرايط و امكانات كار، به ويژه در شكل تعاوني، از راه وام بدون بهره يا هر راه مشروع ديگري است. (بند 2 اصل 43 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران

دايره شمول گناه مستلزم كيفر و عقوبت در دين اسلام، بسيار گسترده تر از رفتارهايي است كه قوانين جرم مي دانند. بنابراين سياست كيفري، دراين باره با پيشگيري از ارتكاب جرم همراه است. در شريعت اسلام، وجود دو كيفر دنيوي و اخروي براي مومن، جنبه پيشگيري از ارتكاب جرم و گناه دارد.
جرم اقتصادي از جرائم بسيار مهم است زيرا هم مي تواند آسيب هاي فردي فراوان و هم آسيب هاي اجتماعي فراوان وارد كند. جرائم اقتصادي مي توانند مردم را نسبت به هم و نسبت به حكومت بدگمان كنند و اين موجب ويراني پايه هاي اعتماد در جامعه مي شود كه گاهي جبران آن بسيار مشكل و حتي غيرممكن است.
نكته بسيار مهم ديگر، موضوع ايجاد اختلاف طبقاتي و گسترش فقر، براثر جرايم اقتصادي است كه اگر اين گونه جرائم بي كيفر بمانند، جو نااميدي در مردم ايجاد مي شود و ارزش كار و تلاش در جامعه كمرنگ مي شود كه خود اين براي جامعه بسيار زيان بار است. بنابراين تا جاي ممكن بايد زمينه هاي وقوع جرائم اقتصادي را از ميان برداشت و با نظارت دقيق تر و مطابق دانش روز از وقوع جرايم اقتصادي پيشگيري كرد و هم با حتمي بودن و قاطع بودن كيفر جرائم اقتصادي كه البته لزوما به معناي شدت كيفر، نيست اعتماد مردم را براي كار و تلاش بيشتر و ساختن كشور جلب كرد.

اصلاح ساختار قوه قضاییه از فساد درونی نیروهای انسانی اعم از قضایی و اداری از طریق واکسینه کردن آنها، در مقابل ارتشاء با بهبود وضعیت حقوقی و معیشتی آنها و همچنین تأمین امنیت شغلی و حیثیتی قضات و پرهیز از تعرض مسئولان به آنها در ارتباط با تصمیمات قضایی که توسط آنها اتخاذ می شود نیز می تواند به عنوان دستورات درون سازمانی به تقویت قوه قضاییه در مبارزه با غول مبارزه با فساد اقتصادی کمک کند.
اما در مقابل راهکارهای فوق که به عنوان موارد پیشگیری برشمرده شد راهکارهایی نیز وجود دارند که جنبه درمانی دارند.

برخورد قضایی قاطع با مجرمین اولین و مهم ترین راهکار این بخش است که دستگاه قضا باید با قاطعیت آن را دنبال کند. در زمینه بازنگری در قوانین کیفری در ارتباط با برخورد قانونی با جرایم مفاسد اقتصادی به نظر می رسد کمبود قانون جزایی نقش اساسی ندارد بلکه با قوانین جزایی موجود هم امکان برخورد قضایی فراهم است ولی ضعف در اجرا از ناحیه برخی قضات وجود دارد. تشکیل دادگاه های ویژه مبارزه با مفاسد اقتصادی و همچنین تقویت و تحکیم شأن قضات و کارمندان قوه قضاییه از حیث مادی و معنوی به منظور دست یابی بر قابلیت و توانایی بیشتر این قوه در برخورد با این مفاسد از دیگر راهکارهای عملی در این راستا می باشد.

توسعه همکاری واحدهای حراست مراکز اقتصادی و مؤسسات بانکی، پولی و مالی با حفاظت و اطلاعات دادگستری هم قطعاً موجبات کمک به کشف جرایم اقتصادی و مخل اقتصاد و امنیت عمومی را فراهم می کند. از سوی دیگر اجرای قوانین متروک یا مقرراتی که به طور ناقص اجرا شده مانند قانون اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی و همچنین قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور قوانین مناسبی هستند که هنوز به مرحله اجرا درنیامده اند.
نکتی که رعایت آن اهمیت زیادی دارد این است که عملکرد قوه قضاییه می باید به نوعی انعکاس یابد تا در جامعه متهم به سیاسی کاری و جناحی عمل کردن نشود، چرا که در این صورت اعتماد عمومی نسبت به نهاد قضاوت در کشور دچار منفی بافی خواهد شد. مردم به ویژه در زمینه مفاسد اقتصادی عادت دارند که به سرعت به خیال بافی دست زده و پازل های توطئه و زدوبند را کنار هم بچینند.

نتایج نشان می دهد که در نظام قضائی ایران، هنوز دادگاه خاص جرائم اقتصادی وجود ندارد. از طرف دیگر با وجود آنکه بیشترین بار تحقیقات مقدماتی جرائم اقتصادی بر عهده ضابطین دادگستری است، با این حال انسجام لازم در این زمینه وجود نداشته و این امر توسط نهادهای متعددی انجام می گیرد، به نحوی که تشتت بسیاری مشاهده شده و حتی برخی از نهاها به لحاظ قانونی، ضابط دادگستری محسوب نمی شوند.

فساد و مبارزه با آن امروزه در بسياري از كشورهاي مختلف جهان به عنوان يك مسئله اساسي موردنظر است. مهم ترين علل فساد اقتصادي در بخش عمومي به تصدي هاي دولت در اقتصاد مربوط مي شود و شامل محدوديت هاي تجاري، يارانه هاي صنعتي، كنترل  قيمت ها، نرخهاي چندگانه ارزي، دستمزدهاي پايين در خدمات دولتي، تجاري، و ذخاير منابع طبيعي مانند نفت است . فساد اقتصادي سبب كاهش سرمايه گذاري و كندي رشد اقتصادي و در نهايت باعث عدم تحقق اهداف توسعه اقتصادي در كشور مي شود درآمد هاي مالياتي كاهش مي يابد و كيفيت زير ساخت ها ي اقتصادي و خدمات عمومي تنزل پيدا مي كند.اساسي ترين سياست هاي مبارزه با فساد اقتصادي و اصلاحات اقتصادي شامل ايجاد نهادهايي بدين منظور، افزايش دستمزدهاي بخش عمومي، كاهش اندازه دولت در اقتصاد، حسابرسي مالي دقيق، استقلال رسانه هاي ارتباط جمعي، استقلال دستگاه قضايي، مشاركت شهروندان، تمركز زدايي و اصلاح فرهنگ جامعه است كه مي توان دراقتصاد كشور پويايي ايجاد نماييد ودر نهايت باعث رشد وشكوفايي در اقتصاد ملي شود.

اصل برتری پیشگیری بر درمان، سیاست های قضایی و کیفری را بر این داشته است تا با گزینش شیوه های کارامد افراد را از ارتکاب بزهکارانه باز دارند و با کاهش نرخ تکرار جرم، جمعیت کیفری را محدود کنند. البته پیشگیری از جرائم امر مستحدثی نیست که بشر به تازگی با آن آشنا شده باشد، بلکه از اموری است که بشر و نیز احکام الهی بر آن تأکید داشته و به دنبال راهی برای آن بوده اند.

بدیهی است که مهمترین شیوه برای کاهش پرونده های وارده به دادگستری ها نیز توجه به بعد پیشگیرانه ی رفتارها و سیاست ها است. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، پیشگیری از وقوع جرم را از وظایف قوه ی قضائیه شمرده است. این امر در بند 5 اصل 156 قانون اساسی مطرح شده است. مطابق قانون اساسی «اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین» در عرض و منفک از «کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام» است. هرچند تأثیر متقابلی بر یکدیگر دارند. متأسفانه این امر در سال های گذشته چندان مورد توجه نبوده است و قوه ی قضائیه خود را جز در پیشگیری های کیفری مسئول نمی دانسته است. اما در دوره ی مدیریت آیت الله هاشمی شاهرودی، توجه به این بند مغفول از قانون اساسی بیشتر شد که تهیه ی لایحه ی پیشگیری از وقوع جرم در این دوره از آثار این توجه به تکلیف قوه ی قضائیه به پیشگیری از وقوع جرم است.

به نظر می رسد که اولین شیوه های پیشگیری بر بالا بردن هزینه ی کیفری و افزایش مجازات ها مبتنی بوده است. در این شیوه ها با شدت بخشیدن و خشونت شدید، از طریق ارعاب و عبرت آموزی سعی بر کنترل جرم در جامعه داشته اند.

در این روش ها با حذف و طرد بزهکار، امکان تکرار جرم عملاً منتفی می شود و تکرار جرم عملاً منتفی می شود. ریشه های این اندیشه را در سیاست جنایی ایالت متحده همچنان می توان مشاهده کرد که در آن بر اساس شعار «Tree strikes and your out» سه ضربه و اخراج، پس از ارتکاب سه بزه و تأثیر نپذیرفتن بزهکار از مجازات ها، به طرد کامل و حبس های طولانی مدت وی می انجامد.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 10:54 ب.ظ

در اجرای رای داوری در ایران، با دو قانون اصلی «قانون داوری تجاری بین المللی ایران» و «کنوانسیون 1958 نیویورک» مواجه هستیم. در این فصل قبل از آشنایی با تاریخچه و شکل گیری هر کدام از این قوانین، ضروری است تا از مفاهیم اولیه در ورودی هر بحث تعاریف و توضیحاتی جهت روشن شدن موضوع ارائه شود. در مجموع تمام مباحث این فصل مقدمه­ای است برای موانع اجرای آرای داوری تجاری در ایران که در دو فصل بعدی مورد بررسی قرار می­گیرد.

بخش اول- مفاهیم و معیار تشخیص آرای داخلی و آرای خارجی

باعنایت به اینکه قوانین حاکم، تمامی شرایط و موانع در رسیدگی و اجرای آرای داوری در حیطه داخلی و خارجی با هم متفاوت هستند، در این بخش به مفاهیم آرای داخلی و خارجی و معیار تشخیص آن ها می­پردازیم.

گفتار اول- مفهوم آرای داخلی و خارجی

تشخیص آرای داخلی و خارجی داوری یکی از امور بسیار مهم در روند کار اجرای آرای داوری به شمار می­رود. اهمیت آن به این جهت بسیار پررنگ است که این امر دارای فوائد و آثار عملی زیادی است؛

1- وقتی صحبت از اجرای رای می­شود، به تبع با قوانین اجرایی خاص کشورها مواجه می­شویم، و به طور معمول اکثر کشورها برای آرای داخلی صادره قوانین خاصی پیش­بینی کرده­اند. این قوانین نسبتاً سخت­گیرانه و گستره­ی نظارتی وسیع­تری به نسبت قوانین اجرای آرای خارجی دارند. قوانین داخلی کشورها در بحث مسایل شکلی و مسایل ماهوی گاهی خواستار حداکثر سخت گیری شده­اند و قوانین را بصورت آمره بیان کرده­اند. (mayer, 1992,  498)

2-اساساً تولد اسناد بین­المللی، به ویژه اسنادی که خاص امور اجرایی است سعی در اجرای آسان­تر آرا داشته­اند. زیرا اجرای رأی داخلی از هر جهت تابع قوانین ملی هستند و روابط بین المللی که دست­خوش فرهنگ­ها و ملل گوناگون است برای تداوم و گسترش نیاز به حمایت و قوانین سهل­تری دارند تا روابط داخلی کشورها. از این رو این اسناد قلمرو اعمال خود را منحصر به آرای داوری خارجی کرده­اند. از جمله کنواسیون نیویورک 1958 در ماده­ی یک، کنوانسیون ژنو 1927 در ماده­ی یک و قانون نمونه آنسیترال در ماده­ی یک قسمت ب، به آن اشاره دارد. (cheng, 1990, 745)

3- نکته­ی مهم دیگری، که موجب تمایز این دو دسته آرا از هم می­شود، عدم امکان طرح دعوا یا ابطال آرا خارجی بر خلاف آرا داخلی است. قاضی رسیدگی­کننده به درخواست ابطال رای، اگر اعتراض را وارد دانست باید حکم به بی­اعتباری ر­أی داور بدهد و نمی­تواند وارد رسیدگی شود و رأی ماهوی صادر کند. رسیدگی به دعوای ابطال رأی در صلاحیت دادگاه­های کشوری است که رأی در آنجا صادر شده است.     (van den, 1986, 199)

قاضی رسیدگی­کننده­ی به اعتراض در مقام تجدیدنظر نسبت به رای داوری نیست. بنابراین قاضی می­تواند فقط رای داوری خارجی را اجرا کند یا از اجرای آن خودداری ورزد. این خصوصیت یکی از مهم­ترین ویژگی­های اجرای حکم داوری است.

گفتار دوم- معیار تشخیص رای داخلی از خارجی

همانطور که در گفتار قبلی اشاره شد، برای اجرای هر رأی داوری قبل از هر چیز باید قانون حاکم بر اجرای آن رأی را بیابیم و این امر محقق نمی­شود مگر با در نظر گرفتن ملاک­های خارجی یا داخلی بودن یک رأی؛ قانون داوری هر کشوری ملاک تمیز رأی داخلی از خارجی است. در فرضی که همه ی عناصر یک رأی داوری تحت حاکمیت سیاسی یک کشور باشد، تشخیص داخلی بودن آن بسیار ساده است. اما در فرضی که همه­ی عوامل یک رأی مربوط به یک حاکمیت سیاسی و صلاحیت قضایی نیست تعیین تابعیت رأی کار آسانی نخواهد بود. عواملی از قبیل: محل برگزاری داوری، تابعیت طرفین دعوا و در نهایت تعیین قانون حاکم.

دادگاه محل درخواست اجرای رأی در هر کشوری که باشد، در اولین اقدام به قانون مقر خود مراجعه می­کند. در این شرایط برای اجرای آرا داوری در هر کشور و مواجه شدن با قوانین آن­ها با شکل­های متعددی از قوانین و معیارها روبرو خواهیم بود و شاید همین گونه­گونی در راه حل­ها موجب شده است تا کنوانسیون­های بین­المللی متعددی برای یکنواخت­سازی قوانین همه­ی کشورها، ارائه شود. چندین معیار را کنوانسیون­های بین­المللی برای تعیین وصف رأی در نظام­های حقوقی ملی مد نظر قرار داده اند، که مهم­ترین آن­ها را بررسی می کنیم.

1- معیار جغرافیایی

با بررسی کنوانسیون­ها­ی بین­المللی مختلف، که در نظام­های حقوق ملی پذیرفته شده است به این نکته دست می­یابیم که، معیار جغرافیایی از پذیرش زیادی در میان کشورها برخوردار است. به طور مثال ماده­ی یک کنوانسیون نیویورک که از شناسایی و اجرای رأی در سرزمینی غیر از محل صدور رأی صحبت می­کند. ماده­ی یک کنوانسیون ژنو 1927 و همچنین بند 4 از ماده ی 31 قانون نمونه آنسیترال. با وجود این مقبولیت، در عمل با این مشکل مواجه می­شویم که تعیین محل صدور رأی به راحتی ممکن نیست. در داوری­ها عوامل زیادی هستند که موضوع معیار جغرافیایی را تحت­الشعاع خود قرار می­دهند و موضوع داوری را به چندین کشور مربوط می­کند. عواملی چون محل اقامت طرفین، داوران و یا حتی برگزاری جلسات داوری در چندین کشور؛ ارسال لوایح به محل سکونت این افراد که ممکن است مکانی غیر از محل داوری باشد و در نهایت محل صدور رأی و امضای یک رأی که بنا به شرایط ممکن است در محل­های مختلفی صورت بگیرد؛ بدین جهت معیار جغرافیایی مورد انتقاداتی قرار گرفته­است و عده­ای این معیار را نارسا و بدون کارایی دانسته اند؛ منتقدین این معیار بر این باورند که این ایده، معیار جغرافیایی، در حد یک فرضیه است و جهات عملی آن بدون کارایی است. در صورتیکه محل صدور رأی یا برگزاری جلسات داوری در کشوری باشد، با در نظر گرفتن معیار جغرافیایی، رای را باید به این کشور منسوب دانست و در صورت اعتراض به رأی و اجرای اجباری یا پژوهش­خواهی این ر­أی را در کشور مزبور باید داخلی تلقی کرد؛ حال آنکه اقامت یا تابعیت طرفین دعوی یا از همه مهمتر موضوع اصلی خود اختلاف ارتباطی با آن کشور ندارد (لالیو، 1371-1372، 320؛ جنیدی، 1375، 41)

عد­ه­ای نیز معیار جغرافیایی را با در نظر گرفتن قانون حاکم بر داوری یا صلاحیت دادگاه­های داخلی برای صدور رأی می­سنجند. به این صورت که اگر قانون داخلی یک کشور حاکم بر داوری باشد و یا اینکه علی­رغم صدور رأی در خارج و به موجب قانون خارجی باشد اما رسیدگی به آن دعوا در صلاحیت دادگاه­های یک کشور باشد، باز هم این رأی داخلی محسوب می­شود. به نظر می­رسد در انواع این تفاسیر اصل معیار جغرافیایی کاملاً در حاشیه قرار می­گیرد و نگارنده بر این نظر است که دو معیار قانون حاکم و صلاحیت دادگاه­های داخلی یک کشور استثنایی بر اصل سرزمینی بودن نیست بلکه با وجود تاکید کنوانسیون­های بین­المللی این اصل «معیار جغرافیایی» است که (فرع) استثنای قانون حاکم و صلاحیت داخلی دادگاه­ها قرار می­گیرد. (David, R., 1982, 504)

به نوعی می­توان گفت این نوع تفسیر شاید به دلیل برداشت اشتباه از مفهوم محل داوری است که باید بین مفهوم محل داوری به معنای فیزیکی ومفهوم آن به معنای حقوقی، فرق قائل شد. پیدایش بسیاری از قوانین از عرف و رویه رایج بین مردم است. معیار محل داوری نیز از جمله همین رویه­ی رایج در داوری­ها بوده که در بیشتر اسناد بین­المللی داوری مورد توجه قرار گرفته است. بنابراین با انتخاب این معیار از سوی مخاطبین این امر، تفسیر غیرعملی و بدون کاربرد بودن این معیار از سوی عده­ای جای تعجب دارد. چرا که در مفهوم حقوقی، این محل به هیچ وجه ضرورتاً همان محل یا محل تشکیل جلسات یا محل سکونت طرفین یا داوران نیست.

بلکه منظور محلی است که در قراردادهای داوری یا صورت جلسات رسیدگی داوری به آن اشاره می­شود و «کمتر در عمل با این مورد مواجه می شویم که محل داوری به طریقی در یکی از اسناد مربوط به صورت جلسات داوری مشخص نشده باشد». (F.a Mann, 1985, 108) انتخاب این محل ،حتی در صورت سکوت طرفین به صورت عرفی و یا با اراده­ی طرفین به عهده­ی نهاد­های داوری و یا خود داوران سپرده می­شود. تعیین این محل، معمولاً همراه با تاریخ صدور رأی و امضای داوران نوشته می­شود. (Van Den, 1981, 201)

محل صدور یا مقر داوری علی­الا صول در رأی داوری ذکر می­شود. با این وجود در صورتی که محل درج شده در رأی با مفاد قرارداد داوری که ناشی از اراده­ی مستقیم طرفین است، منافات داشته باشد، طبیعی است که با توجه به اصل حاکمیت اراده، مفاد اراده­ی طرفین ارجحیت داشته باشد. اختلاف بر سر محل صدور رأی بسیار نادر است. برای نمونه، در 258 تصمیم که در سالنامه­ی داوری تا سال 1986 گزارش شده است حتی یک مورد مساله بر سر محل صدور دیده نمی­شود. (جنیدی، 1375، 42)

2- معیار قانون حاکم

در این معیار نیز دو نظریه وجود دارد به این صورت که عده­ای معتقدند آنچه ملاک تشخیص برای داخلی یا خارجی بودن یک رأی می­شود، قانون حاکم بر آن دادرسی است. برخی نیز به ملاک آیین دادرسی حاکم بر یک رأی داوری معتقد هستند. هر چند این دو مفهوم متفاوت از هم هستند، اما در عمل امکان انتخاب یکی بدون در نظر گرفتن دیگری تقریباً ممکن نیست. مثلاً اگر برای صدور یک رأی قانون آیین­دادرسی یا قانون حاکم بر جلسات داوری، کشور «الف» اعمال شود، حتی اگر محل برگزاری جلسات در کشور «ب» هم باشد باز این رأی تحت تابعیت کشور «الف» قرار می­گیرد. با در نظر گرفتن این معیار، داوری در محل برگزاری خود غیر داخلی تلقی می­شود.

سرچشمه­ی این معیار، توافق (اراده ی صریح ) طرفین است که به آیین­دادرسی یا قانون کشوری غیر محل برگزاری جلسات داوری صلاحیت می­دهد. در ایران هر دو سند بین­المللی پذیرفته شده، قانون داوری تجاری بین­المللی 1376 و کنوانسیون نیویورک 1958، معیار جغرافیایی (ضابطه ی سرزمینی) را مدنظر قرار داده­اند. اما در این میان کنوانسیون اروپایی 1961، کنوانسیون پاناما 1975 و کنوانسیون نیویورک 1958معیار آیین­دادرسی را نیز در کنار معیار جغرافیایی پذیرفته­اند.

هر چند در عبارات کنوانسیون نیویورک در ابتدای بند یک از ماده­ی یک به صراحت به قلمرو دولت محل درخواست اجرا (معیار جغرافیایی) اشاره می کند، اما درماده­ی همین بند از ماده به احکام داوری اشاره می­کند که در کشور محل تقاضای اجرا، داخلی محسوب نمی­شود (معیار قانون حاکم). با بررسی متن پیش­نویس کنواسیون، در می­یابیم که در ابتدا فقط معیار جغرافیایی در این بند وجود داشت. اما با اعتراض بعضی از کشورها[1] قسمت دوم این بند نیز به متن اصلی اضافه شد.

در میان معترضین نماینده­ی کشور فرانسه، محل صدور رأی را یک معیار تصادفی و غیر واقعی می خواند که بر حسب ضرورت برای مسایلی چون مکاتبات و محل­های قابل دسترس برای طرفین و داوران انتخاب می­شود و صرفاً جنبه­ی فرعی و ثانوی دارد. بدین صورت تغییراتی در متن نهایی کنوانسیون نیویورک پدیدار شد. علاوه بر مطرح شدن معیار قانون حاکم در بند اول از ماده­ی یک، درقسمت «ه» از بند اول ماده­ی پنج نیز معیار قانون حاکم به متن اصلی اضافه شد. در این بند نهایتاً عبارت «در کشور محل صدور» که در متن اولیه آمده بود به عبارت «در کشوری که در آن یا تحت قانون آن» رأی صادر شده باشد، تبدیل شد.

این دو معیار هرگز به صورت اجماعی در نیامد و همواره بین حقوقدانان محل تامل است؛ چرا که عده­ایی معیار قانون حاکم را محل حاکمیت محلی می­دانند و شاید به همین دلیل هم کنوانسیون ژنو 1927 تنها معیار محل داوری را مدنظر قرار داده و صحبت از ابطال رأی در کشور محل صدور نموده است. در حالیکه کنوانسیون نیویورک هر دو معیار را مورد پذیرش قرار داد. (Mayer, 1995, 44)

بخش دوم- شناسایی و اجرای رای داوری

شاید یکی از مهم ترین و حساس ترین بخش از روند یک داوری مقوله ی اجرای رای داوری است. چرا که اگر طرفین اطمینان به این موضوع نداشته باشند که پس از خاتمه ی رسیدگی و صدور رای داوری می توانند آن را اجرا کنند، رسیدگی داوری صرفاً یک روند طاقت فرسا و بیهوده خواهد بود. به بیان دیگر چنانچه طرفین قبل از پروسه ی داوری یا در حین آن از اجرای رای داوری حتی در صورت عدم اجرای اختیاری توسط محکوم علیه پرونده اطمینان نداشته باشند، هرگز به روند این رسیدگی تمایل نخواهند داشت؛ وجود رایی بدون توانایی اجرای اجباری صرفاً یک برگه ی ظاهری است و اگر چه برای به دست آوردن آن زحماتی هم کشیده باشند، امکان باالفعل در آمدن آن نیست.

از جهتی طرق موثر و آسان برای اجرای رای داوری یا ضمانت اجراهای مناسب برای آن نه تنها موجب گرایش به نهاد داوری می شود، بلکه در بسیاری موارد موجب اجرای اختیاری رای از طرف محکوم علیه رای داوری هم می شود. با توجه به مطالب گفته شده به نقش مهم اجرای رای داوری و اهمیتی که در صحنه ی بین المللی دارد پی می بریم. خصوصاً در مورد شناسایی آرای داوری خارجی که در کشور غیر محل صدور رای باید اجرا شود و دادگاه های ملی (داخلی) باید آن را مورد شناسایی قرار بدهند و حتی در مواردی طرف ناموفق را مجبور به اجرای رای داوری و اطاعت از رای نمایند.

اجرای رای در کشوری که مقر داوری در آن هست و تحت قوانین آن صورت گرفته از پیچیدگی خاصی برخوردار نیست چرا که اگر دولتی اجازه ی رسیدگی و روند داوری را در کشور خود بدهد طبیعی است که اجازه ی شناسایی و اجرای آن را هم می دهد. اما از آنجاییکه دولتها معمولا علاقه ای به اجرای تصمیمات غیر داخلی یا به عبارتی دیگر تصمیمات حاکمیتهای دیگر را ندارند،اجرای یک رای داوری خارجی اگر از پشتیبانی قانونی قوی ای بهره مند نباشد خیلی سخت و در مواردی غیر ممکن خواهد بود.

دولتها اجرای تصمیمات داخلی خود را ناشی از حاکمیت می دانند و به طور قطع نمی خواهند ابزارهای حاکمیتی خود را برای حمایت از جریان رسیدگی غیر عادلانه به کار گیرند. همچنین دولتها بسیار تاکید دارند که چهارچوب های ماهوی خاصی در قلمروشان حفظ و رعایت شود. به طور مثال در مورد اجرای آرایی که با اصول اساسی اخلاقی و فرهنگی، اجتماعی در کشورشان منطبق نباشد یا آرایی که در پی قراردادهای نامشروع باشد، امتناع می کنند.

اما این که این معیار ها و اصول از کشوری به کشور دیگر کاملا متفاوت است، طرفین یک قرارداد را پیش از هر چیز به این فکر می اندازد که در مورد انتخاب محل داوری کاملا دقت کنند و محل و مکانی را در نظر بگیرند که حتی الامکان طرف مقابل در آنجا اموالی داشته باشد و دادگاه های آن کشور برای اجرای رای داوری مشکل خاصی نداشته باشند. با توجه به اهمیت موضوع به شناخت مفاهیم شناسایی و اجرای رای می پردازیم:

گفتار اول- شناخت مفاهیم شناسایی و اجرای رای داوری

شناسایی و اجرای رای روندی است که محکوم له به واسطه ی آن اقدامات رای داوری را از طریق اجرا، آثار و فایده می بخشد. در کنوانسیون نیویورک 1958 که اصول اجرا و شناسایی را مورد بررسی قرار داده، برای شناسایی اصطلاح «Recognition» و برای اجرا اصطلاح «Enforcement» را به کار برده است. بین اجرا و شناسایی رای داوری خارجی در کشوری که داوری در آن جا صورت گرفته وجه تمایز مهمی با رای داوری خارجی که از جای دیگر به این کشور آورده می شود، وجود دارد.

در مورد اولی اقدامات ساده تری صورت می گیرد حتی با وجود اینکه مربوط به یک پرونده ی بین المللی هم باشد و به تبع آن یک رای بین المللی تلقی می شود. اما در مورد دومی که یک رای داوری بین المللی صادره از یک کشور خارجی است رویه اجرا کمی پیچیده می شود. اجرای آرای داوری خارجی محتاج شناسایی است که مقدمه ی دستور اجرا (اجراییه) است.

در حقوق ایران تا پیش از پیوستن به کنوانسیون نیویورک 1958 در زمینه ی شناسایی آرای داوری خارجی قانون یا آیین نامه ی خاصی وجود نداشت. از لحاظ حقوقی منظور از شناسایی رای داوری خارجی آن است که دادگاه مرجوع الیه که از او درخواست اجرای رای شده است قبل از صدور اجراییه، رای خارجی را همانند و هم طراز رای داخلی بداند و احراز کند. این رای یک رای قطعی و لازم الاجرا است و استحقاق اجرا را دارد. به همین دلیل شناسایی و اجرا را دو عمل قضایی متوالی اما متفاوت می دانند. پس از این تایید و شناسایی است که رای قابلیت اجرا را پیدا می کند؛ و در این حالت دادگاه برای اجرای رای داوری خارجی هم مانند یک رای داخلی باید احراز کند. این رای خالی از خلل بوده و آمادگی اجرا را دارد؛ حتی اگر پس از این شناسایی، درخواست اجراییه برای آن صادر نشود.

شناسایی و اجرا دو مفهوم متفاوت از یکدیگر هستند. منظور از شناسایی رای، این که به رایی صادره از کشور غیر محل اجرا (رایی که در کشور خارجی محسوب می شود) ارزشی برابر با حکم صادره از دادگاه های محل درخواست اجرا داده شود. اما منظور از اجرای رای، بیشتر یک مفهوم عملی است. بدین صورت که متعهد نمودن محکوم علیه رای داوری به اجرای مفاد آن است. (Van Den, 1981, 244) به دیگر بیان مهمترین هدف از شناسایی رای این که محکوم علیه رای داوری از تحصیل حکم معارض دیگر نسبت به همان دعوا به هر نحوی منع گردد. (نصیری، 1350-1351، 16)

بنابراین در حقیقت شناسایی، عامل بازدارنده یا تلاشی است تا از طرح مجدد تصمیم اتخاذ شده در رای داوری در یک رسیدگی جدید (رسیدگی دیگری) جلوگیری شود. در مقابل، اجرا اقدامی است که محکوم علیه از رای را، ملزم به اجرای رایی می کند که خود حاضر به اجرای اختیاری آن نیست. (Redfern & Hunter,1991,449)

برخی نیز شناسایی را یک وسیله ی دفاعی دانسته اند؛مواقعی که موضوعی در دادرسی داوری از دادگاه درخواست شود و عنوان شود که این یک دعوای جدید برای رسیدگی است به صورتی که دادگاه دوباره محتوای داوری را بررسی ماهیتی کند در این حالت بحث شناسایی رای داوری مطرح می شود. (امیرمعزی، 1388، 550) در این شرایط محکوم له رای داوری به طرف مقابل اعتراض خواهد کرد چرا که محتوای این اختلاف میان همان اصحاب دعوا در مرجع مرضی الطرفین رسیدگی و تصمیم گیری شده است.پس با مراجعه به دادگاه مربوطه برای امر اثبات رای داوری،اجرا و اعتبار آن رای را تقاضا می کند؛ در این صورت رای داوری به حیات این دادرسی جدید در دادگاه خاتمه می دهد.

چراکه رای داوری از اعتبار امر مختوم برخوردار است. رسیدگی همان موضوع ها میان همان اصحاب دعوا و با سبب یکسان پذیرفته نیست.به بیان عینی، شناسایی اثر ساده ی اعتبار مختوم بها[2] برای رای داوری است که احتیاج به طی آیین رسیدگی مربوط به تحصیل دستور اجرا را دارد. این روند برای طی کردن دستور اجرا حتی درموارد مربوط به شناسایی صرف مانع مهمی برسر راه گردش آزاد آرای داوری در دنیای تجارت ایجاد می کند. (Giardina, 1998, 13-14)

به اعتقاد برخی مفسرین حقوقی نیز این تفکیک شناسایی از اجرا بر خلاف جنبه ی نظری از لحاظ عملی دارای فایده و اثری نیست. چراکه غایت اصلی از رای داوری اجرای مفاد آن و رسیدن به محکوم به است به همین دلیل هم اکثریت زیادی از درخواست ها ناظر به اجرای رای داوری است. اجرای رای مستلزم شناسایی است و چنانچه رایی شناسایی نشود به اجرا هم نمیرسد. می توان گفت اجرا مرحله ای بالاتر از شناسایی است. هر دادگاهی وقتی درخواست اجرا را می پذیرد که اعتبارو الزامی شدن آن را پیشتر، پذیرفته باشد.

از جهت دیگر بیشتر آرای داوری خارجی تحت قانون کنوانسیون ها و مقررات بین المللی صادر شده اند و در این اسناد به نوعی نظام واحدی را برای هر دو درخواست شناسایی و اجرا مقرر کرده اند.

در واقع تفکیک شناسایی از اجرا تفاوتی است که نسبت به احکام دادگاهای خارجی اعمال می شده و به وحدت ملاک نسبت به آرای داوری هم اعمال می گردد. در متون این قوانین در زمینه داوری و متون سنتی از شناسایی و اجرای رای با هم یاد می کنند. در این متون از لحاظ کلامی و لفظی بین شناسایی و اجرا تمیز قائل می شوند اما نظام واحدی را برای هر دو مقرر می دارند. (جنیدی، 1387، 91-90)

در اکثر تصمیمات دادگاه ها درخواست شناسایی رای داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک گزارش نشده است. اصطلاح شناسایی در کنوانسیون نیویورک بیشتر حالت یک شرط مرسوم وکلیشه ای clause de style) ) را دارد چنان که در کنوانسیون ژنو 1927 نیز این اصطلاح به کار برده شده و صرفا به شکل گفتار سنتی و بدون اینکه در عمل هرگز اعمال شده باشد. (Van Den & Albert, 1981, 244)

لازم به ذکر است، همان شرایطی که برای اجرای رای در مواد چهار تا شش کنوانسیون نیویورک وضع شده است نسبت به شناسایی رای نیز قابل اعمال است. (Van Den & Albert, 1981, 244) اما در شرایطی تفکیک شناسایی از اجرای رای داوری خارجی در کنوانسیون ها و اسناد بین المللی فایده­ی عملی می داشت که احراز امر مختوم در کشور های متعاهد به طور قهری و خود به خود پذیرفته می شد و هدف از آیین رسیدگی مطروحه در دادگاه ها تحصیل اجرای اجباری آرا داوری و حل اختلاف مربوط به اجرای آن بود. در این میان تنها کنوانسیون واشنگتن به تفکیک عملی شناسایی از اجرای آرا داوری پرداخته است و با این وصف جالب است بدانیم بسیاری از مفسرین همین ویژگی را یکی از نقاط ضعف این کنوانسیون می دانند. (Toope, 1990, 102)

گاهی نیز احتمال آن می رود که موضوعات مطرح شده در دعوای اخیر گسترده تر از موضوعاتی باشد که در رای داوری به آن رسیدگی شده است. در این صورت نیز به آن دسته از موضوع های مشترک که قبلا مطرح شده است به اعتبار امر مختوم و قاعده ی امر قضاوت شده نگاه می شود و طرح مجدد آن ممنوع می باشد. اما نسبت به آن دسته از موضوعات که رسیدگی نشده است و در واقع در رای داوری تصمیمی نسبت به آن موضوع وجود ندارد دادگاه صلاحیت رسیدگی دارد.

در هر حال ادعاهایی که بررسی ماهوی شده اند و هیات داوری آن را رد کرده باشد از اعتبار امر مختوم و قضاوت شده بر خوردار است. به نظر میرسد در اکثر رسیدگی های قضایی مراد اصلی از شناسایی، اجرای پس از آن است و برای شناسایی بر طبق رویه ی معمول نظام حقوقی جداگانه ای وجود ندارد. چرا که اجرای اختیاری از طرف محکوم علیه رای، مسایل حقوقی ویژه ای را مطرح نمی سازد.

گفتار دوم- تفکیک شناسایی از اجرای رای داوری

دو اصطلاح شناسایی و اجرا، معمولاً با هم مطرح می شود و این تصور پیش می آید که این دو واژه ی مستقل به نوعی به یکدیگر متصل هستند اما در حقیقت این دو واژه ی مستقل از یکدیگرند و حالتی قابل تصور است که رای داوری شناسایی شود ولی اجرا نگردد. می توان گفت ، وجود شناسایی متضمن اجرا نیست. اما اگر رایی به اجرا برسد حتما شناسایی هم شده است. به همین جهت لازم است تا تفکیک این دو اصطلاح از هم را بشناسیم.

اکثر کنوانسیون های بین المللی که تا به حال در این زمینه به تصویب رسیده اند به شناسایی و اجراهردو واژه اشاره کرده اند. در بند اول از ماده ی یک کنوانسیون نیویورک 1958 آمده است: «این کنوانسیون نسبت به شناسایی و اجرای آرای صادره در سرزمین کشوری غیر از کشور محل در خواست شناسایی و اجرا اعمال می شود.» یا در کنوانسیون ژنو 1927 آمده است:

«در قلمرو دول معظم متعاهدی که این کنوانسیون اعمال می شود، رای داوری صادره متعاقب موافقتنامه ناظر به اختلافات موجود یا آتی ... مشمول پروتکل ژنو... الزام آور شناخته شده و اجرا خواهد گردید.»

برخی از مفسرین به کار بردن واژه ی «یا» بین دو اصطلاح شناسایی، اجرا در متن کنوانسیون ژنو را ناظر بر تفکیک این دو اصطلاح از هم دانسته اند. در ادامه، توجه به این نکته ،جای تردیدی برای این تفکیک وجود ندارد. (Rubino-Sammartano, 1990, 483) باز در ماده ی سه از کنوانسیون نیویورک هم مقرر شده ست:

«هر کشور متعاهد باید آرای داوری را الزام آور بشناسد...» و در جا به جای کنوانسیون نیویورک که یکی از مهم ترین اسناد اجرای آرا داوری است مفهوم شناسایی در کنار اجرا ذکر شده است. بند یک از ماده ی چهار، بند یک و دوم از ماده ی پنج، بند سوم از ماده ی یک ... از جمله ی موادی هستند که هر دوی این اصطلاحات شناسایی و اجرا در کنار هم به کار رفته است. شاید تنها مورد استثناء در کنوانسیون نیویورک را بتوان در ماده ی شش مشاهده کرد که بر اساس متن فقط تصمیم به اجرای رای (و نه تصمیم به شناسایی رای) در صورت در جریان بودن درخواست تعلیق یا ابطال آن در کشور مبداء قابل توقیف است. بدین صورت در دیگر موارد با مساله شناسایی و اجرا به طور یکسان رفتار شده است. (Van Den & Albert, 1981, 243) در صدر ماده ی سه که پیشتر هم به آن اشاره شد به تعهد هر کشور برای شناسایی رای داوری اشاره می کند و اعلام می دارد که هر دولت متعاهد باید رایی را که مشمول کنوانسیون است را الزام آور بشناسد.

در میان اسناد بین المللی مربوط به اجرای آرای داوری ،کنوانسیون واشنگتن 1965 که راجع به حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر است متذکر می شود که رای صادره از کشورهای متعاهد دیگر را، مانند حکم نهایی آرا دادگاه های کشور خود بپذیرد و همانگونه با احکام خارجی رفتار نماید و آن را الزامی بشناسد. شاید هم به همین دلیل است که مفسرین حقوقی براین اعتقاد هستند که کنوانسیون واشنگتن 1965 در جهت تمیز شناسایی به عنوان یک امر قهری از اجرا (که قهری نیست) در زمینه آرای داوری مرکز حل اختلافات سرمایه گذاری حرکت موثری کرده است. (Giardina, 1998, 14-15) در واقع این مفسرین بر این نظر هستند که، شناسایی رای در این متن در ماده ی 54 بند یک به دست می آید و در بند دوم ماده ی اخیر، کپی مصدق رای به دادگاه صالح تنها به منظور استفاده از رای این نهاد، نزد دادگاه مزبور در صورت لزوم، تسلیم می شود. این تسلیم کپی رای تایید شده به وسیله ی دبیر کل، مغایرتی با ماهیت قهری شناسایی ندارد.

بنابراین اجرای رای در این نهاد هم بر اساس شناسایی قهری رای صورت می گیرد. که البته طرق اجرای احکام در کشور محل درخواست رای همان طرق معمول اجرای احکام دادگاه ها در همان کشور، خواهد بود. (Giardina, 1998, 14-15)

خوب است در ادامه ی این بحث به نظر قانون نمونه آنسیترال که در ضمن الهام بخش قانون داوری تجاری ایران هم بوده نگاهی داشته باشیم: در متن قانون نمونه در بند یک ماده ی 35 به لازم الاجرا بودن رای داوری صرف نظر از اینکه از چه کشوری صادر شود اشاره می شودو در ادامه همین ماده به ماده 36 همین قانون اشاره می شود که «شناسایی یا اجرای رای داوری را صرف نظر از کشور محل صدور صرفا در موارد زیر می توان رد کرد...». بنابراین قانون نمونه هم اصطلاحات شناسایی و اجرای رای داوری را از یکدیگر منفک کرده است.

گفتار سوم- هدف از تفکیک، «شناسایی از اجرا» در اسناد بین المللی داوری

دو واژه شناسایی و اجرا حکایت از دو وضعیت متفاوت برای آرای داوری خارجی است، در حالیکه این وضعیت برای آرا داوری داخلی فقط در اجرای رای مطرح می شود. به طور کل شناسایی برای زمانی است که دادگاهی رای داوری را به درخواست محکوم له قبول کرده و دستور اقدام برای اجرای آن را نظیر توقیف اموال محکوم علیه به همان صورت (طریق) اجرای حکم یک دادگاه صادر می کند. به اختصار به چند فایده ی تفکیک شناسایی از اجرا اشاره می کنیم:

الف- شاید این گفتار خالی از لطف نباشد در خصوص شناسایی بگوییم یک سپر دفاعی در مقابل طرح دعوای جدید در دادگاه در همان موضوع رسیدگی شده است. اما اجرا اساسا یک اقدام اجرایی برای اجبار محکوم علیه به انجام تعهدات مندرج در رای است.مثل زمانی که محکوم علیه باید مالی را تسلیم کند یا کاری را انجام دهد و معمولا این زمانی است که محکوم علیه رای داوری حاضر به انجام داوطلبانه ی این تعهدات نشده است. حال برای انجام این تعهدات به ضمانت اجرایی قانونی نیاز است تا احکام مقرر در رای را به اجرا در آورد. مساله ی شناسایی و اجرا پس ازخاتمه ی داوری مطرح می شود به همین جهت هم تحت شمول اختیارات حاکمیت هر کشور قرار دارد و این حاکمیت هر کشور است که برای اجرای آن حتی از قدرت اجبار کننده هم برای وادار کردن محکوم علیه رای کمک می گیرد. وجود کنوانسیون ها و اسناد بین المللی در زمینه داوری تجاری موجب شده است تا عملکرد یکنواختی در قوانین ملی حاکم بر رسیدگی دادگاه ها در خصوص شناسایی و اجرا آرای داوری بین المللی ایجاد گردد.

ب- شناسایی در واقع پیش فرض اجرا است. اما جایی که به اجرا اشاره می شود الزاما این اجرا شناسایی را هم در بر میگیرد. در اغلب مواردی که صحبت از اجرا می شود، شناسایی در آن مفروض است. با این تفاصیل رایی که اجرا می شود حتما شناسایی شده است اما ممکن است رایی که شناسایی شود اجرا نگردد[3].

اجرای رای برای محکوم له رای به منزله ی یک حربه است که با استفاده از قدرت و اختیارات دولت محل درخواست اجرای رای طرف محکوم علیه را وادار به اجرا کند. (Redfern & Hunter, 1999, 10-12)

ج- اجرای اختیاری نیازی به مداخله ی مقامات اجرایی ندارد اما چنانچه حالت اجباری باشد نیازبه اقدامات قضایی پیش می آید.

د- بعضی از آرا خصیصه اجرایی ندارند مانند آرایی که صرفا جنبه ی اعلامی دارند. در این صورت موضوع اجرا اساسا در مورد آن ها مطرح نمی شود. در حال که شناسایی آن ها شاید الزامی باشد.

ه- شناسایی رای داوری نیازی به اقدام از طرف محکوم علیه ندارد اما در اجرا اقدامی باید از طرف محکوم علیه صورت گیرد حتی اگر این اقدام اختیاری نباشد و اورا مجبور به اجرا کنند.

و- گاهی شناسایی برای اهداف مالیاتی و مسایل مالی دیگر مورد استفاده قرار می گیرد. در حالتی که یک طرف ممکن است شناسایی رای را بخواهد که به عنوان مدرک دین یا طلب قابل وصول مطرح کند.

ز- گاهی به دلیل وجود امکانات مالی طرف محکوم علیه در کشور غیر محل صدور رای داوری شناسایی و اجرای رای را محکوم له در کشوری انجام می دهد که بازنده ی رای در آنجا مثلا اموالی دارد و اقامتگاه یا محل تجارت یا وقوع مال محکوم علیه در آنجا است. بنابراین بهتر است که رای در کشور غیر محل صدور آن شناسایی و اجرا شود.همین امر نشان می دهد که رای داوری بین المللی بایستی در سطح بین المللی قابل اجرا و شناسایی باشد.

[1] نمایندگان کشورهای فرانسه،آلمان ،سوئد ،ایتالیا، سوئیس...

[2]Res judicata/l`autorite de la chose juge

[3]به عنوان مثال :

Mark Dallal & Bank Mellat (1986)XI YBCA 547,553.

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd

شنبه 19 آبان 1397 ساعت 10:52 ب.ظ

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، شورای انقلاب در اقدامی شتاب­زده و با همان رویکرد پیش از انقلاب، با وضع لایحه قانون تشدید مجازات مرتکبین جرایم مواد مخدر در سال 1359 که حتی در بعضی موارد اصول مسلم و پذیرفته شده حقوق جزا[1]را نادیده گرفته است با پیش­بینی مجازات­های بسیار شدید در پی مقابله جدی با این معضل برآمد. گذشت زمان، ناتوانی و ناکامی این قانون را نیز آشکار کرد. در سال 1367 مصوبه­ای به تصوبب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید که به تصور ریشه­کنی این معضل، شیوه سرکوب­گرانه را در پیش گرفت؛ اما این مصوبه نیز در سال 1376 تن به اصلاحی دوباره داد ؛ تا اینکه سرانجام آخرین اصلاحیه در سال 1389 در قانون مبارزه با مواد مخدر اعمال گردید. البته قوانین پس از انقلاب علاوه بر سیاست جنایی سرکوبگرانه، از جهت ممنوعیت کشت مواد مخدر، جایگزین­های مجازات حبس، تلاش برای جرم­زدایی از اعتیاد و تمرکز فعالیت­های مربوط به مبارزه در نهادهای خاص (ستاد مبارزه با مواد مخدر)، به سیاست جنایی پیشگیرانه نیز توجه داشته است [2]اين دوره نيز با توجه به شدت واکنش­ها و مجازات­ها به دو دوره قابل تقسيم است كه در ادامه به آنها خواهيم پرداخت..

گفتار اول:دوره اول قانون­گذاري از سال 1359 تا 1367 

در این دوره ضمن ممنوعیت کامل کشت خشخاش و جرم­انگاری آن، با تعیین مجازات­های شدید و اعدام­های گسترده به همان شیوه­های پیش از انقلاب روی آورده شد.

بند اول:لايحه قانون تشديد مجازات مرتکبين توزيع كننده  مواد مخدر و اقدامات تأميني و درماني به منظور مداوا و اشتغال به کار معتادين

پس از استقرار نظام جمهوری اسلامی در ایران لازم بود از هر طریق ممکن با پدیده شوم اعتیاد و قاچاق مواد مخدر مبارزه شود؛ زیرا خرید و فروش و استعمال این مواد به خاطر زیان­های جسمی، روانی، اقتصادی، اجتماعی و امنیتی، علاوه بر ممنوعیت قانونی از نظر شرعی هم حرام بود. از این رو، طبق لایحه قانونی تشدید مجازات توزيع  كنندگان جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال به کار معتادین مصوب 19/3/1359 و بند 5 ماده 5 قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب، رسیدگی به جرایم مربوط به مواد مخدر در صلاحیت دادگاه­های فوق­العاده رسیدگی به جرایم ضد انقلابی و دادگاه­های انقلاب قرار گرفت تا در کوتاه­ترین زمان به آنها رسیدگی شود. [3]

در این لایحه موارد زیر پیش­بینی گردید: 1. ممنوعیت کشت خشخاش و تعیین شدیدترین مجازات­ها حتی اعدام؛ 2. ممنوعیت نگهداری، اخفا و حمل گرز خشخاش با تعیین مجازات؛ 3. ممنوعیت قاچاق مواد مخدر، خرید، فروش، نگهداری، ساختن، ورود و در معرض فروش گذاشتن آنها با تعیین مجازات­های حبس و اعدام؛ 4. ممنوعیت ساختن، وارد کردن، نگهداری، اخفا، خرید و فروش آلات و ادوات مربوط به استعمال مواد مخدر با تعیین مجازات؛ 5. ضبط و مصادره اموال به نفع دولت در صورت دایر کردن محل برای استعمال مواد مخدر یا ذینفع بودن در دایر کردن آن، علاوه بر مجازات اصلی؛ 6. ممنوعیت استعمال غیرمجاز مواد مخدر و اعتیاد مقید به «ولگردی» و تحویل مرتکبان این جرایم به منظور ترک اعتیاد به مراکز بازپروری؛ 7. ممنوعیت استفاده از اماکن عمومی برای استعمال مواد مخدر با تعیین مجازات حبس و در صورت تکرار اعدام؛ 8. لغو مقررات راجع به سهمیه تریاک معتادان و کارت­های سهمیه و مکلف شدن معتادان جهت ترک اعتیاد؛ 9. اجباری شدن ارائه گواهی عدم اعتیاد به مواد مخدر در خصوص ازدواج، استخدام دولتی و غیردولتی و... [4]
البته در تاریخ 11/2/1363 رسیدگی به کلیه جرایم مربوط به مواد مخدر در صلاحیت دادگاه­های انقلاب قرار گرفت..بی­گمان از ویژگی­های دادگاه­های اختصاصی (مثل دادگاه انقلاب) شدت عمل و سرعت رسیدگی است که هر دو در نهایت به تضییع حقوق دفاعی متهمان می­انجامد. افزون بر این، وجود این دادگاه­ و مغایرت آن با قانون اساسی که تنها به یک دادگاه اختصاصی (دادگاه نظامی) اشاره کرده است، محل مناقشه است [5]

بند دوم:قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام

قانون پیشین با شدت هرچه تمام­تر به مدت هشت سال در ایران اجرا شد و در این مدت افراد زیادی به اتهام قاچاق مواد مخدر اعدام شدند اما در تاریخ 3/8/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، با تصویب مصوبه مبارزه با مواد مخدر و پیش­بینی ستاد مبارزه با مواد مخدر چرخشی در سیاست جنایی تقنینی و هماهنگی بیشتر برای مبارزه ایجاد کرد. مهم­ترین موارد این تغییر سیاست را که نسبت به قوانین قبلی در مورد مجازات اعدام تا اندازه­ای از اعتدال برخوردار است، می­توان به شرح زیر برشمرد: طبق این مصوبه برای کشت خشخاش در مرتبه چهارم ارتکاب جرم، وارد کردن، صادر کردن، تولید، توزیع، خرید، فروش و در معرض فروش قرار دادن بیش از 5 کیلوگرم تریاک، حمل، نگهداری و اخفا بیش از 5 کیلوگرم تریاک، وارد کردن، صادر کردن، تولید، توزیع، خرید، فروش، در معرض فروش قرار دادن، حمل، اخفا و نگهداری بیش از 30 گرم هروئین، مرفین و کوکائین مجازات اعدام تعیین شد در قانون جدید، ضمن اینکه مهلت­های جدیدی برای ترک اعتیاد معتادان در نظر گرفته شد، با حذف قید «ولگردی» از عنوان اعتیاد، عملا کلیه معتادان قابل تعقیب شدند.
همچنین در تبصره ماده 4 و تبصره 1 ماده 8 برای مرتکبانی که برای بار نخست مرتکب جرم مستوجب اعدام می­شدند با رعایت شرایطی مجازات حبس ابد تعیین گردید. افزایش شمار اعدام­ها و ورود آثار جنبی ویرانگر بر پیکره اجتماع، افزایش آمار زندانیان مواد مخدر بدون وجود امکان جدی اصلاح و بازسازگاری اجتماعی آنان و پیدایش تبعات نامطلوب اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی ناشی از آن، تغییر الگوی مصرف از مواد مخدر طبیعی به فرآورده­های صنعتی و آزمایشگاهی و از همه مهم­تر، کشت وسیع محصولات مرتبط با تولید مواد مخدر یا تبدیل و تولید آزمایشگاهی آنها در کشورهای همسایه، از پیامدهای این قانون بود، تا جایی که قانون­گذار ناگزیر به تصویب قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر در سال 1376 روی آورد .[6]

گفتار دوم:دوره دوم قانون­گذاري از سال 1376 تا 1389   

در این دوره ضمن تعدیل نسبی مجازات­ها، و توجه بیشتر به مقوله پیشگیری و بازپروری معتادان، قاچاق مواد مخدر به عنوان جرمی سازمان­یافته شناخته شد.

بند اول:قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادي به آن مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام

این قانون که در تاریخ 3/8/1376 با تصویب مجمع تشخیص مصلحت اجرایی شد دارای محاسن و معایبی است. در این اصلاحیه در کنار نرمش­هایی که در سیاست جنایی تقنینی نسبت به سایر مجازات­ها انجام شد، در خصوص مجازات اعدام تحولات زیر حاصل گردید که برخی نسبت به مصوبه قبلی شدیدتر و برخی خفیف­تر بودند: الف. برای وارد کردن، صادر کردن، ارسال، تولید، ساخت، توزیع و در معرض فروش قرار دادن بیش از 5 کیلوگرم تریاک همانند قانون قبلی مجازات اعدام تعیین شد اما مقرر گردید که «هرگاه احراز شود مرتکبان این جرایم: برای بار اول مرتکب این جرم شده باشند؛ موفق به توزیع یا فروش آنها نشده باشند؛ میزان مواد 20 کیلوگرم یا کمتر باشد، دادگاه با جمع هر سه شرط مزبور مجازات اعدام را به حبس ابد کاهش خواهد داد»؛ در حالی که طبق قانون قبلی با عدم موفقیت در توزیع یا فروش تریاک در داخل کشور، میزان تریاک هر قدر بود، مجازات مرتکب از اعدام به حبس ابد کاهش می­یافت. به طوری که ملاحظه می­شود طبق قانون جدید، شرط معافیت مرتکب از اعدام آن است که میزان تریاک از 20 کیلوگرم بیشتر نباشد و این مورد نسبت به قانون قبلی شدیدتر محسوب می­گردد.

ب. برای حمل، نگهداری و اخفا تریاک در صورتی که میزان آن بیش از 20 کیلوگرم باشد، در مرتبه سوم ارتکاب جرم، مجازات اعدام تعیین کرده است که از این جهت نسبت به قانون قبلی خفیف­تر عمل کرده است؛ زیرا در قانون قبلی در مرتبه دوم، حمل بیش از 5 کیلوگرم، مجازات اعدام داشت اما مطابق این قانون حمل تا 20 کیلوگرم در مرتبه دوم، مرتکب را در معرض مجازات اعدام قرار نمی­دهد، بلکه در مرتبه سوم اعدام خواهد شد. [7]

ج. در صورتی که حمل، اخفا و نگهداری تریاک به صورت جرم سازمان­یافته ارتکاب یابد یا برای مصرف داخلی باشد، مجازات مرتکب اعدام خواهد بود که در قانون قبل چنین نبود و در واقع قانون­گذار سازمان­یافته بودن جرم و قصد توزیع مواد مخدر در داخل کشور را به عنوان یک کیفیت مشدده در نظر گرفته و برای چنین افرادی در همان مرتبه اول مجازات اعدام را پیش­بینی کرده است.
د. در این قانون همانند قانون قبلی برای حمل، اخفا، نگهداری، ساخت، تولید، توزیع، خرید، فروش، در معرض فروش قرار دادن، وارد کردن، صادر کردن و ارسال بیش از 30 گرم هروئین، مرفین و کوکائین مجازات اعدام تعیین شده است اما در این مورد سیاست جنایی تقنینی شاهد دو تحول عمده و اساسی است: اول) همانند قانون قبلی جهت جلوگیری از صدور احکام اعدام درسطحی گسترده پیش­بینی شده است که اگر مرتکب برای بار اول مرتکب این جرم شده و موفق به توزیع یا فروش در داخل کشور نشده باشد و میزان مواد 100 گرم یا کمتر باشد، مجازات وی از اعدام به حبس ابد کاهش می­یابد؛ دوم) قانون­گذار در تحولی اساسی­تر نسبت به قانون فعلی ترانزیت هروئین، مرفین و کوکائین به خارج از کشور را به هر میزانی که باشد از شمول مجازات اعدام خارج ساخته و مستوجب مجازات حبس ابد دانسته است؛ در حالی که در مورد تریاک به این صورت نیست و چنانچه میزان آن بیش از 100 کیلوگرم باشد در هر صورت مرتکب مشمول اعدام خواهد بود.
تحول اساسی دیگری که در مورد کلیه مجازات­های اعدام موضوع قانون صورت گرفته است پذیرش درخواست عفو برای محکومان به اعدام از طرف دادگاه صادرکننده رأی است؛ یعنی اگر دادگاه متهم را مستحق تخفیف مجازات تشخیص دهد می­­تواند از کمیسیون عفو برای وی درخواست عفو نماید [8]همچنین ماده 33 این قانون سیاست پیشگیرانه را بر سیاست سرکوب ترجیح داده است؛ زیرا میان قاچاق مواد مخدر و استعمال آن باید قائل به تفکیک شد. در خصوص قاچاق به عنوان یکی از جرایم سازمان­یافته راه­ها و روش­های امنیتی، انتظامی و قضایی اولویت دارد اما در مورد استعمال مواد مخدر و اشخاص معتاد باید از راه­های آموزشی، فرهنگی و درمانی سود جست که این موارد در ماده 33 مورد توجه قرار گرفته است مهم­ترین کاستی­های این مصوبه نیز عبارت­اند از: 1. جرم قاچاق مواد مخدر از جرایم سازمان­یافته فراملی است اما در این قانون به این موضوع توجه چندانی نشده و صرفا مانند قوانین سابق به جرایم مواد مخدر رویکردی داخلی دارد؛ 2. با آنکه در کنوانسیون 1988 که دولت جمهوری اسلامی ایران در سال 1370 به آن ملحق و عضو شده است، دولت­های عضو مکلف به جرم­انگاری پولشویی و درآمد حاصل از قاچاق مواد مخدر شده­اند، اما در این قانون به این تکلیف عمل نشده است؛ 3. این قانون جامعیت ندارد؛ برای مثال، گیاه خات را شامل نمی­شود؛ 4. آیین­نامه­های این قانون در جلسه ستاد مبارزه با مواد مخدر به تصویب رسیده است؛ در حالی که ستاد حق تصویب آیین­نامه را ندارد و در نتیجه چون این آیین­نامه جنبه قانون­گذاری دارد مطابق رأی شماره 79- 29/2/1381 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده است؛ 5. اشکال­ها و ایرادهای محتوایی دیگری به برخی از مواد این قانون وارد است؛ چنانکه در ماده 40 الحاقی آوردن کدئین و متادون در ردیف مواد پیش­ساز اشتباه است؛ 6. مجازات اعدام برای چهارده مورد مقرر شده است؛ در حالی که مجازات اعدام باید برای موارد مهم معین می­شد. ماده 15 این قانون اعتیاد را جرم­انگاری کرده است؛ در حالی که مطابق دیدگاه­های روان­شناسان و روان­پزشکان معتاد مجرم نیست، بلکه بیمار است لذا باید از معتاد جرم­زدایی شود؛ 8. ایراد دیگر عدم پیش­بینی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی است؛ زیرا در بسیاری از موارد شرکت­های بزرگ جهانی در زمینه جرایم مواد مخدر فعالیت دارند [9]
افزون بر اینها، ممنوعیت قضات در اعمال تعلیق مجازات نسبت به متهمان مواد مخدر از مباشر و معاون جرم مانعی است در جهت فردی کردن مجازات که توصیه­ای علمی و ضروری است. چه بسا متهم کم­سالی که به طور تفننی به استعمال مواد مخدر کشانده شده است، با تهدید به مجازات و سپردن تعهد از ادامه راه منحرف، منصرف گردد. همچنین فقدان معاذیر قانونی معافیت از مجازات و یا معاذیر تخفیف­دهنده مجازات در این قانون کاستی دیگری است که نیاز به اصلاح دارد تا دادگاه بتواند با توجه به همکاری متهمان در کشف مواد مخدر و شناساندن و معرفی سایر متهمان اتخاذ تصمیم نماید و موجبات تشویق متهمان به همکاری بیشتر فراهم شود.[10]البته این قانون کمتر به استفاده قاچاقچیان از فن­آوری­های نوین در توزیع و تجارت مواد مخدر توجه نشان داده است؛ در حالی که طبق اعلام سازمان ملل متحد، اینترنت به محلی برای تشویق مصرف مواد مخدر و تبادل نظر و اطلاعات در خصوص مصرف و ساخت مواد مخدر تبدیل شده است. به علاوه این سازمان نگرانی خود را از رشد بی­رویه و بدون نظارت داروخانه­های اینترنتی که مشوق و ارائه­کننده مواد تحت کنترل بدون نسخه پزشک هستند، اعلام می­کند؛ زیرا این کار مطابق ماده 10 کنوانسیون مواد مخدر و روانگردان 1971 ممنوع است

بند دوم:سياست­هاي کلي نظام در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر مصوب مهر 1385

در هر حال ابهام­ها، عدم جامعیت و مانعیت و اشکال­های بالا و عدم موفقیت در سطوح ملی و فراملی در مبارزه با مواد مخدر، مهم­ترین متغیرهایی هستند که مجمع تشخیص مصلحت نظام را بر آن داشت با تصویب سیاست­های کلی نظام در مبارزه با مواد مخدر، چالش­های پیش روی قوای قضایی و اجرایی را هموار سازد. از این رو، سیاست­های کلی نظام در مبارزه با مواد مخدر در مهرماه 1385 به شرح زیر به تصویب مجمع رسید:[11]

1.مبارزه فراگير و قاطع عليه كليه فعاليت ها و اقدامات غيرقانوني مرتبط با موادمخدر و روان گردان و پيش سازهاي آنها از قبيل كشت، توليد، ورود، صدور، نگهداري و عرضه مواد؛ 2. تقويت، توسعه، تجهيز و استفاده فراگير از امكانات اطلاعاتي، نظامي، انتظامي و قضايي براي شناسايي و تعقيب و انهدام شبكه ها و مقابله با عوامل اصلي داخلي و بين المللي مرتبط با موادمخدر و روان گردان و پيش سازهاي آنها؛ 3. تقويت، تجهيز و توسعه يگان ها و مكانيزه كردن سامانه هاي كنترلي و تمركز اطلاعات به منظور كنترل مرزها و مبادي ورودي كشور و جلوگيري از اقدامات غيرقانوني مرتبط با موادمخدر، روان گردان و پيش سازهاي آنها و تقويت ساختار تخصصي مبارزه با موادمخدر در نيروي انتظامي و ساير دستگاه هاي ذيربط؛ 4. اتخاذ راهكارهاي پيشگيرانه در مقابله با تهديدها و آسيب هاي ناشي از موادمخدر و روان گردان با بهره گيري از امكانات دولتي و غيردولتي با تأكيد بر تقويت باورهاي ديني مردم و اقدامات فرهنگي، هنري، ورزشي، آموزشي و تبليغاتي در محيط خانواده، كار، آموزش و تربيت و مراكز فرهنگي و عمومي؛ 5. جرم انگاري مصرف موادمخدر و روان گردان و پيش سازهاي آنها جز در موارد علمي، پزشكي، صنعتي و برنامه هاي مصوب درمان و كاهش آسيب؛ 6. ايجاد و گسترش امكانات عمومي تشخيص، درمان، بازتواني و اتخاذ تدابير علمي جامع و فراگير با هدف: درمان و بازتواني مصرف كنندگان، كاهش آسيب ها، جلوگيري از تغيير الگوي مصرف از مواد كم ­خطر به مواد پرخطر؛ 7. اتخاذ تدابير لازم براي حمايت هاي اجتماعي پس از درمان مبتلايان به موادمخدر و انواع روان گردان در زمينه اشتغال، اوقات فراغت، ارائه خدمات مشاوره و پزشكي و حمايت هاي حقوقي و اجتماعي براي افراد بازتواني شده و خانواده هاي آنها؛ 8. تقويت و ارتقاء ديپلماسي منطقه اي و جهاني مرتبط با موادمخدر و روان گردان در جهت: هدفمند كردن مناسبات، مشاركت فعال در تصميم سازي ها، تصميم گيري ها و اقدامات مربوط، بهره برداري از تجارب و امكانات فني، پشتيباني و اقتصادي كشورهاي ديگر و سازمان هاي بين المللي، و فراهم كردن زمينه اقدام مشترك در جلوگيري از ترانزيت موادمخدر؛ 9. اتخاذ تدابير لازم براي حضور و مشاركت جدي مردم و خانواده ها در زمينه هاي پيشگيري، كاهش آسيب و درمان معتادان؛ 10. توسعه مطالعات و پژوهش هاي بنيادي، كاربردي و توسعه اي در امر مبارزه با موادمخدر و روان گردان و پيشگيري و درمان معتادان با تكيه بر دانش روز دنيا و استفاده از ظرفيت هاي علمي و تخصصي ذيربط در كشور؛ 11. ارتقاء و اصلاح ساختار مديريت مبارزه با موادمخدر و روان گردان به منظور تحقق سياست هاي كلي نظام و سرعت بخشيدن به فعاليت ها و هماهنگي در اتخاذ سياست هاي عملياتي و كليه اقدامات اجرايي و قضايي و حقوقي[12]البته این تغییر و تحولات تقنینی دلایل گوناگونی، از جمله تغییر شرایط اجتماعی و فرهنگی داخلی، جو جهانی و معاهدات بین­المللی و پیدایش فن­آوری­های نوین و دگرگونی روش­ها دارد که مهم­ترین آنها عبارت­اند از:

الف) تحولات مربوط به عملکرد دادگاه­ها:

به نظر برخی قضات، توسل بیش از اندازه قانون­گذار به مجازات، به ویژه مجازات­های شدید، ارزش و اهمیت مجازات­ها را از بین برده است و مجرمان، دیگر بیمی از مجازات شدن ندارند. افزون بر این، این دسته از قضات اعمال مجازات­های شدید در این موارد را ناعادلانه می­دانند. در مورد مجازات­ها، به نظر قضات «کارایی مجازات اعدام مورد تردید است و فاصله بین سیاست جنایی قضایی از سیاست جنایی تقنینی در ایران از جمله دلایل ضرورت تجدیدنظر در مجازات مذکور تلقی می­شود. پیشنهاد برخی از قضات صادرکننده احکام اعدام مبنی بر تبدیل آن به حبس ابد توسط دیوان عالی کشور، با توجه به وضع خاص برخی از محکومان که آلت فعل تشکیلات تبهکاری خارج از کشورند، قرینه­ای بر عدم اعتقاد قضات به این مجازات تلقی می­شود»[13] شمار زیاد موارد صدور حکم اعدام و عدم تأیید آنها به وسیله دادستان کل کشور یا رئیس دیوان عالی کشور، یا تلاش برای مشمول عفو قرار دادن موارد زیادی از احکام اعدام، از نشانه­های عدم همراهی سیاست جنایی قضایی باسیاست جنایی تقنینی است. شاید علت این امر، مبتنی بر این تجربه باشد که شمار زیاد بازداشت­ها، محکومان و زندانیان در مبارزه با مواد مخدر معیارهای دقیقی برای اثبات موفقیت در کاهش قاچاق، مصرف و جرایم مربوط به مواد مخدر نیست؛ برای مثال، در سال 1379 از بین 13252 متهم مستحق مجازات اعدام فقط 2390 مورد حکم اعدام صادر شده است و از بین این موارد نیز تنها حکم اعدام 403 نفر تأیید و از بین موارد تأیید شده نیز فقط 226 مورد آن اجرا گردیده است در واقع سیاست جنایی قضایی می­خواهد ایراد قانون را در پیش­بینی مجازات اعدام و آن هم در حد گسترده، به متولیان سیاست جنایی تقنینی گوشزد نماید که اعمال مجازات اعدام کارساز نبوده و نیست؛ زیرا «قاضی نماینده دولت است و به نام او تصمیم می­گیرد ولی به عنوان انسان، از محیط خود متأثر می­شود» [14]

ب) تحولات مربوط به عملکرد مأموران انتظامی:

مأموران انتظامی درگیر در امر مبارزه با قاچاق مواد مخدر بیشترین نقش را در این زمینه بر عهده دارند. کنترل مرز وسیع ایران با افغانستان و پاکستان که در بیشتر موارد کوهستانی است، سختی مبارزه را دوچندان ساخته است.

اتهام نقض حقوق بشر در قبال اعدام قاچاقچیان مواد مخدر را نیز می­توان در این زمینه مورد توجه قرار داد؛ برای مثال، یکی از فرماندهان نیروی انتظامی در سال 1372 اعلام کرده است: «به جای این همه مبارزه با کاروان­های ترانزیت، باید روی جوانان خودمان کار کرده و از معتاد شدن آنها جلوگیری نمود» [15]

ج) تحولات ناشی از عملکرد ستاد مبارزه با مواد مخدر:

تحقیقات ستاد مبارزه با مواد مخدر نشان می­دهد که اگر پس از انقلاب اجازه داده می­شد مواد مخدر از خاک ایران بگذرد، دست­کم دستاوردهای زیر را دربرداشت: 1. این همه شهید و جانباز از دست نمی­رفت و خانواده­های بسیاری داغدار نمی­شدند؛ 2. میلیاردها دلار بودجه صرف شده در مناطق مرزی، صرف آبادانی و سازندگی در سایر بخش­ها می­شد؛ 3. از سرریز شدن مواد مخدر در حال عبور، در داخل کشور جلوگیری به عمل می­آمد و جوانان و نوجوانان به اعتیاد رو نمی­آوردند [16]؛ 4. تا حد زیادی از خروج پول­های معتادان از کشور و واریز شدن آن به حساب قاچاقچیان بین­المللی جلوگیری می­شد و افراد سودجو صاحب ثروت­های بادآورده و نامشروع آنچنانی نمی­شدند؛ 5. زندان­ها، مراکز بازپروری، پلیس، دستگاه قضایی و دیگر مراجع مسئول تا این حد درگیر مشکلات نمی­شدند و فکر و کار خود را در بخش­های دیگر کشور به کار می­بستند؛ 6. آمار اعدام عناصر وابسته (که بیشتر افراد ساده­لوح و آلت دست قاچاقچیان بین­المللی هستند) پایین آمده و از بی­سرپرست شدن خانواده­های معدومین تا حد زیادی کاسته می­شد و در نتیجه، اتباع بیگانه نیز اینگونه برای ما مشکل­آفرین نمی­شدند؛ 7. اگر قاچاقچیان مرفین اعدام نمی­شدند و می­توانستند مواد مربوطه را ترانزیت کنند، شاهد آن نبودیم که به عوض مرفین، اقدام به ورود تریاک به داخل کشور [17]نمایند؛ 8. خروج بیش از 1310 تن مواد مخدر و سرازیر شدن آن به اروپا و سایر کشورهای مورد نظر قاچاقچیان، همانند بمبی کشورهای اروپایی را به فکر وامی­داشت تا درباره تولید مواد مخدر در کشورهای شرقی ایران تجدیدنظر کنند. این گزارش در واقع، بیانگر واقعیت­های موجود در سیاست جنایی ایران در زمینه مبارزه با مواد مخدر است که دولت ایران آگاهانه یا ناآگاهانه به آن بی­توجه است. واقعیت آن است که سود ناشی از مقابله با قاچاق مواد مخدر نصیب کشورهای اروپایی می­شود و هزینه آن توسط مردم ایران تأمین می­گردد؛ زیرا اگر هدف از مقابله با قاچاق مواد مخدر، جلوگیری از توزیع و مصرف مواد در داخل کشور باشد، با وجود همه این مبارزه­ها و کشف­ها، هنوز هم مواد مخدر به فراوانی در کشور یافت می­شود که این امر نشان می­دهد مبارزه (با هدف جلوگیری از پخش مواد در داخل کشور) بی­نتیجه بوده است اما این پیامد را دارد که سرمایه­های انسانی و مالی ایران به جای استفاده در پیشرفت و آبادانی کشور، فدای منافع خارجی گردد .[18]

د) تحولات ناشی از مطالعات جامعه­شناسی:

نویسندگان و سیاست­گذاران در توجیه اعدام به دو نظریه اساسی استناد می­کنند: 1. نظریه استحقاقی؛ 2. نظریه بازدارندگی. نظریه استحقاقی بر استحقاق فرد به مجازات شدن به خاطر ایراد صدمه به جامعه تأکید دارند و میزان مجازات را بسته به میزان صدمه وارده و قصد عامل ورود می­دانند.
طبق نظریه بازدارندگی، مجازات اعدام، نه تنها مرتکب را از ارتکاب جرم بازمی­دارد، بلکه دیگران نیز با عبرت­گیری، از ارتکاب جرم مستوجب اعدام خودداری می­کنند اما به نظر می­رسد اعدام بازدارندگی فردی ندارد؛ زیرا با اعدام، فرد از جامعه و زندگی حذف می­شود و فرصتی برای عبرت­گیری و بازدارندگی نخواهد داشت. بنابراین تنها می­توان از بازدارندگی جمعی سخن گفت. تحقیقات نشان می­دهد این نوع از بازدارندگی نیز حتمی و مسلم نیست؛ زیرا: اولا، اجرای حکم اعدام، بر وضعیت خانواده مجرمان اعدامی موثر بوده و وضعیت آنها را بدتر کرده است؛ ثانیا، احساس تعلق و روابط اجتماعی اعضای خانواده فرد اعدامی تا اندازه زیادی دچار تغییر و کاستی شده است؛ ثالثا، با اجرای حکم اعدام، باندهای قاچاق مواد مخدر از بین نرفته­اند و فقط فرد مجرم حذف و دیگری جایگزین وی شده است؛ برای مثال، معمولا در باندهای قاچاق مواد مخدر، پس از اعدام رئیس باند، پسر ارشد یا برادر وی جایگزین وی می­شود. البته عدم کارایی مجازات اعدام در مورد قاچاق مواد مخدر، در کنفرانس گروه کارشناسی سازمان ملل متحد برای بررسی اقدامات لازم برای مقابله با قاچاق مواد مخدر از طریق هوا و دریا نیز مورد تأیید قرار گرفته است. [19]بنابراین، به نظر می­رسد با توجه به شکست مجازات اعدام از جهت بازدارندگی در مورد جرایم مواد مخدر، مبنای حفظ این مجازات نظریه استحقاقی باشد؛ نظریه­ای که به ظاهر در انتقام­جویی ریشه دارد. پس قانون­گذار باید زمینه بروز وضعیت­های پیش­جنایی و عوامل جرم را در جامعه از بین برده باشد، سپس مرتکبین را مجازات کند، وگرنه بقا و اعمال آن توجیهی نخواهد داشت، بلکه با اعدام یک مجرم مواد مخدر، خانواده و فرزندان وی را ناخواسته به بزهکاری می­کشانیم و این دفع فاسد به افسد است و در نتیجه باید راه­های دیگری که مفاسد کمتری داشته باشد جایگزین مجازات اعدام شود [20]

 

ه) کنوانسیون­ها و معاهدات بین­المللی در زمینه مواد مخدر:

شاید این مولفه مهم­ترین عامل بسیاری از تحولات تقنینی در زمینه مبارزه با مواد مخدر باشد؛ زیرا سیاست جنایی دولت­ها، افزون بر ارزش­های اجتماعی و ملی، از سیاست­های جنایی بین­المللی نیز متأثر است. کشورهای عضو معاهده­ها و اسناد بین­المللی مکلف­اند پس از گذراندن مراحل قانونی شدن اسناد و معاهده­ها در کشور خود، آنها را در سیاست جنایی و قانون­گذاری داخلی مورد توجه قرار دهند. از این رو، در اواخر قرن نوزده میلادی شماری از دولت­ها دریافتند که جلوگیری از قاچاق و سوء مصرف مواد مخدر از عهده یک یا چند دولت منطقه­ای خارج است. کم­کم مشکل مواد مخدر به مشکلی جهانی تبدیل شد و تصمیم­های جهانی برای مبارزه با آن اتخاذ گردید[21] که دولت­های متعاهد مکلف به اجرای آنها شدند. نخستین کنفرانس چندملیتی درباره مواد مخدر افیونی در محدود کردن مصرف تریاک به موارد پزشکی و علمی در سال 1909 در شانگهای چین با شرکت سیزده دولت از جمله ایران تشکیل شد از دیگر معاهدات بین­المللی در این زمینه که ایران بدان پیوسته و مفاد آنها در سیر قانون­گذاری در کشور نقش داشته است عبارت­اند از: 1. کنوانسیون بین­المللی تریاک مورخ 1925 ژنو؛ 2. کنوانسیون تحدید ساخت و تنظیم توزیع مواد مخدر 1931 ژنو؛ 3. پروتکل تحدید و تنظیم کشت گیاه خشخاش، تولید و تجارت عمده بین­المللی و استفاده از تریاک در سال 1334 و الحاق به پروتکل مزبور در سال 1336؛ 4. معاهده واحده مواد مخدر 1961 که در سال 1972 با پروتکلی اصلاح گردید. البته ایران گرچه در سال 1380 بدان پیوست اما از همان آغاز به مفاد آن عمل می­کرد؛ 5. کنوانسیون مواد روانگردان 1971 و تأثیر آن بر تصویب قانون مربوط به مواد روانگردان سال 1354 در ایران. البته ایران به طور رسمی در سال 1377 به این کنوانسیون پیوست؛ 6. کنوانسیون مبارزه با قاچاق مواد مخدر و روانگردان مصوب 1988 وین که آخرین کنوانسیون بین­المللی در زمینه مبارزه با مواد مخدر است. ایران در سال 1370 با تصویب مجلس بدان پیوست. مهم­ترین موضوعات این کنوانسیون عبارت­اند از: مصادره اموال و جرم مستقل شناختن پولشویی[2]، استرداد مجرمان، معاضدت قضایی، محموله­های تحت کنترل، مبارزه با قاچاق مواد پیش­ساز، کشت جایگزین و ریشه­کنی کشت غیرقانونی گیاهان منبع مواد مخدر، و کاربری راهکارهای مبارزه با حمل و نقل مواد مخدر از راه دریا، جاده، هوا و پست بنابراین، قوانین مختلف از جمله «قانون تحدید تریاک«قانون انحصار دولتی تریاک» و بسیاری از قوانین دیگر با هدف جلوگیری از تجارت و سوء مصرف غیرقانونی تریاک، با تأثیرپذیری از جو جهانی و معاهدات بین­المللی به تصویب رسیده است  و کشور ایران در یکصد سال گذشته در مبارزه با مواد مخدر با سازمان­های بین­المللی مربوط هماهنگ بوده و افزون بر عضویت در کنوانسیون­ها و پروتکل­ها، میزبان چندین کنفرانس جهانی و منطقه­ای هم بوده است. [22]

بند سوم:اصلاحیه قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر مصوب 1389مجمع تشخیص مصلحت نظام

قانون اصلاحی مصوب 9/5/1389 آخرین قانون مبارزه با مواد مخدر است که تاکنون معتبر و لازم­الاجرا می­باشد. در این اصلاحیه از یک­سو تغییرات و نرمش­هایی در سیاست جنایی تقنینی نسبت به افراد معتاد انجام شده و از سوی دیگر، به همکاری بین­المللی در زمینه مبارزه با مواد مخدر و سازمان­یافته بودن این جرایم توجه بیشتری به عمل آمده است؛ از جمله اینکه:

۱. در بندهاي مختلف قانون سابق پس از عبارت «مواد مخدر» عبارت «يا روان گردان های صنعتي غيردارویی» افزوده شد که با این کار مبارزه با مواد مخدر صنعتی و روانگردان نیز جدی­تر و قانونمندتر انجام خواهد گردید.

2.در بندها و تبصره­های مختلف عبارت «مصادره اموال ناشي از همان جرم»، جايگزين عبارت «مصادره اموال به استثناء هزينه زندگي متعارف براي خانواده محکوم» گردید تا مصادره اموال شکل عادلانه­تر و منطقی­تری داشته باشد.

  1. 3. با اصلاح ماده ۱۵ معتادان مکلف شدند با مراجعه به مراکز مجاز دولتي، غيردولتي يا خصوصي و يا سازمان هاي مردم نهاد درمان و کاهش آسيب، اقدام به ترک اعتياد نمايند. این افراد با دریافت گواهی تحت درمان، به شرط عدم تجاهر به اعتياد، از تعقيب کيفري معاف­اند. اما معتاداني که مبادرت به درمان يا ترک اعتياد ننمايند، مجرم­اند؛ هرچند امکان تعلیق تعقیب این افراد با شرایطی برای مقام قضایی آن هم برای یک بار پذیرفته شده است.  [23]
  2. 4. از دیگر رویکردهای مهم و ضروری این قانون حمایت کیفری از اطفال، نوجوانان، محجورین عقلی و کلیه افرادی است که با تشویق یا اجبار در خطر اعتیاد و سایر جرایم مواد مخدر قرار دارند. به موجب ماده ۳۵ الحاقی: «هرکس اطفال و نوجوانان کمتر از هجده سال تمام هجري شمسي و افراد محجور عقلي را به هر نحو به مصرف و يا به ارتکاب هر يک از جرایم موضوع اين قانون وادار کند و يا ديگري را به هر طريق مجبور به مصرف مواد مخدر يا روان گردان نمايد و يا مواد مذکور را جبراً به وي تزريق و يا از طريق ديگري وارد بدن وي نمايد به يک و نيم برابر حداکثر مجازات قانوني همان جرم و در مورد حبس ابد به اعدام و مصادره اموال ناشي از ارتکاب اين جرم محکوم مي شود. در صورت ساير جهات ازجمله ترغيب، مرتکب به مجازات مباشر جرم محکوم مي شود.
  3. 5. شاید از مهم­ترین تحولات مثبت این قانون توجه به ارتکاب جرایم مواد مخدر به صورت سازمان­یافته و باندی است که در ماده 18 الحاقی مقرر می­دارد: « هرکس براي ارتکاب هر يک از جرایم موضوع اين قـانون، اشخاصي را اجير کند يا به خدمت گمارد و يا فعاليت آنها را سازماندهي و يا مديريت کند و از فعاليت هاي مذکور پشتيباني مالي يا سرمايه گذاري نمايد، در مواردي که مجازات عمل مجرمانه حبس ابد باشد به اعدام و مـصادره اموال ناشي از ارتکاب اين جرم و در سـاير موارد به حداکثر مجازات عمل مجرمانه، محکوم مي شود. مجازات سرکرده يا رئيس باند يا شبکه اعدام خواهد بود»[24] که بی­شک این اقدام گام بلندی در امر مبارزه موثر به شمار می­رود. افزون بر این، به موجب ماده ۴۳ الحاقی و تبصره­های آن، به نيروي انتظامي اجازه اقدام و همکاری در چارچوب موافقتنامه هاي قانوني دو يا چندجانبه بين ايران و ساير دولت ها با مشارکت مامورين ديگر کشورها به منظور مبارزه با مواد مخدر داده شده است تا با مبارزه­ای در ابعاد منطقه­ای و بین­المللی دستاوردهای مناسب­تری حاصل شود. ضمن اینکه به موجب ماده ۴۴ الحاقی، وزارت اطلاعات مکلف شده است تا ضمن جمع آوري اطلاعات لازم در زمينه شبکه هاي اصلي منطقه اي و بين المللي قاچاق سازمان يافته مرتبط با جرائم موضوع اين قانون، در حوزه اختيارات قانوني نسبت به شناسايي و تعقيب آنها همکاری و اقدامات لازم را انجام دهد.

البته با الحاق يک تبصره به ماده۴۱ قانون، اجازه کشت خشخاش به درخواست وزارت بهداشت، تحت ن0ظر وزارت جهاد کشاورزي و با نظارت ستاد مبارزه با مواد مخدر، براي مصارف دارويي بلامانع اعلام شده است. [25]

بخش دوم:بررسي عملكرددستگاه ها در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

مقررات بازدارنده از ارتکاب جرایم در هر اجتماع ، در راستای تأمین نظم در جامعه و امنیت اجتماعی ، با هدف پیشگیری از تکرار جرم به وسیله ی مجرم و ارتکاب جرم توسط افراد دیگر، توسط مراجع صلاحیتدار وضع می شود. نظر به این که ارزش های اجتماعی امور واقعی است ، می تواند آزادی های افراد را تحت تأثیر قرار دهد;آن ها را محدود کند و مبنای برقراری مجازات های بازدارنده ی قانونی در سیاست جنایی گردد. در اين بخش سعي بر اين است كه اين موضوع را مورد بررسي قرار دهيم و در قسمت هاي بعدي وظایف ارگان هاي مربوطه را بيان كنيم.

مبحث اول:چالش ها و وظايف قوا و سازمان هاي پاسخگو در تدوین سیاست جنایی مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

در اين مبحث بر آن هستيم كه با تفكيك قوا و نهادهاي وابسته وظيفه هر كدام از قوا را به طور مشخص مورد بررسي قرار دهيم.

 
گفتار اول:قوه مقننه

در کشور ما بخش عمده این وظیفه برعهده مجمع تشخیص مصلحت نظام گذاشته شده است.این مجمع وظیفه اصلی در تدوین مقررات کیفری در زمینه مبارزه با پدیده مواد مخدر را برعهده داشته و دارد.بنابر این،در حال حاضر،مجمع تشخیص مصلحت نظام محدوده های کیفری را تدوین و ضمانت اجراها را تعیین می نماید.[26]عدم وجود اهداف واقع گرایانه در جرم انگاری و مجازات ها، همچنین وجود ابهامات و خلاءهای قانونگذاری در مصوبات این مجمع،موجب عدم نیل به اهداف سیاست جنایی موردنظر گردیده است.در تدوین این مقررات می بایست بدوا سیاست های کلی و اهداف دراز مدت،میان مدت و کوتاه مدت تعیین شده و سپس مواد قانونی و ضمانت اجراها به سوی اهداف فوق جهت گیری شود.قسمت دیگری از مصوبات در زمینه پدیده مواد مخدر،به مجلس شورای اسلامی تعلق دارد.بخش عمده و اصلی این مقررات شامل کنوانسیون های بین المللی به عنوان قسمتی از حقوق ماهوی در زمینه مبارزه با مواد مخدر می باشد.این مقررات شامل کنوانسیون های سال های 1961،1971،1988.م و پروتکل سال 1972.م،می باشد.شایان ذکر است که ایران به کنوانسیون های 61 و 71 و 88ملحق گردیده و پیوستن به پروتکل سال 1972.م،در دستور کار ستاد مبارزه با مواد مخدر قرار گرفته است.در این پروتکل، موادی به کنوانسیون سال 1961.م،اضافه شده و مواردی نیز اصلاح گردیده است در زمینه مبارزه با مواد مخدر است که ایران به صورت مشروط آن را در سال 1370پذیرفته،اما آثار اجرای مفاد این قرارداد مهم بین المللی در کشورمان مشهود نیست.بسیاری از اصول مندرج در آن، راه کارهای اساسی را در ارتباط با مبارزه با مواد مخدر به کشورهای عضو پیشنهاد داده است.مانند ماده(11)درخصوص همکاری قضایی و پلیسی در باب کنترل دلیوری(محموله های تحت کنترل. نظر به اینکه قاچاق مواد مخدر و اعتیاد ازجمله جرایم بین المللی محسوب می گردند،لذا مبارزه با آن مستلزم توجه و همکاری کلیه کشورهای جهان و اجرای توافقات بین المللی است.دوگانگی مراجع تقنینی در مواردی مشکلاتی را برای ستاد مبارزه با مواد مخدر که متولی امور اجرایی و قضایی در کشور و تدوین کننده سیاست های مقابله با این پدیده شوم می باشد،فراهم نموده است.از جمله قانونگذار در ماده(34)قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن مصوب 17/8/76،اختیار تهیه و تدوین آیین نامه های ضروری را به ستاد مبارزه با مواد مخدر واگذار نموده و در این راستا نیز ستاد آیین نامه هایی(از جمله آیین نامه اجرایی قانون اخیر الذکر و آیین نامه پیشگیری از اعتیاد)را به تصویب رسانده؛اما تهیه و تدوین مقررات مورد نیاز جهت پیشنهاد به مجلس با هدف به اجرا درآوردن کنوانسیون های مورد اشاره ستاد مبارزه با مواد مخدر را در ایفای نقش اصلی خود مواجه با مشکلات زیادی نموده،خصوصا اینکه برابر نظریه شورای نگهبان،مصوبات مجمع، حاکم بر قوانین مجلس می باشد و این موضوع در مواردی که قانون لاحق با مصوبات مجمع در تعارض قرار گیرد،بیشتر نمایان می گردد. به نظر می رسد،ارسال کلیه لوایح قانونی به مجلس موجب رفع این مشکلات خواهد شد.[27]

گفتار دوم:قوه مجریه

سیاست جنایی در بخش سرکوبگر خود در چارچوب مقررات کیفری توسط دستگاه عدالت کیفری اجرا می گردد.لیکن بخش عمده این سیاست که مشتمل بر مقررات و تدابیر و سازوکار دستگاه هایی است که وظیفه پیشگیری از وقوع جرم و انحراف در جامعه را دارند عمدتا توسط نهادها و ارگان هایی به اجرا درمی آید که در مجموعه قوه مجریه قرار دارد و دستگاه عدالت کیفری فاقد ابزار لازم جهت ایفای چنین نقشی است.از آنجایی که قانونگذار در ماده(33)قانون مبارزه با مواد مخدر،کلیه عملیات اجرایی و قضایی را در ستاد مبارزه با مواد مخدر متمرکز نموده،لذا جایگاه این نهاد در تأمین ابزار مورد نیاز به منظور تحقق این بخش از سیاست جنایی بسیار مهم و اساسی است.در این راستا،تهیه و تدوین لوایح قانونی جهت ایجاد تحرک در قوه مقننه،تخصیص بودجه مناسب جهت ساخت اردوگاهها و مراکز بازپروری،توقفگاه ها و زندان،استفاده از کارشناسان داخلی و خارجی،ایجاد محیط مناسب برای درمان و بازسازی مرتکبین جرایم مواد مخدر،همچنین تعمیق همکاری های بین المللی،حضور فعال در محافل بین المللی،اصلاح ساختار اقتصادی،کمک به رفع تنگناهای مردم،بهبود وضعیت بهداشتی و معیشتی مردم خصوصا مردم مناطق مرزنشین،بهره مندی مناسب از رسانه های گروهی و تبلیغات و جهت دادن به آنها،استفاده از پتانسیل مراکز پژوهشی،تحقیقاتی و دانشگاهی و استفاده از ضمانت اجراهای مقرر در قانون اساسی جهت اجرای مصوبات ستاد،از جمله وظایف این نهاد به شمار می آید.[28]

بند اول: وزارتکشور و وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-  پیش بینی برنامه اي تحت عنوان مبارزه با مواد مخدر در برنامۀ سالانه وزارتخانه و برآورد

بودجه خاص براي این برنامه .

2-پیش بینی ساختار سازمانی و تشکیلات تفصیلی متناسب با تکالیف مقرر قانونی در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-بازسازي و انسداد مرزهاي کشور ( به ویژه مرزهاي شرقی ) با هدف جلوگیري از ورود مواد مخدر و مواد مبدل شیمیایی بداخل کشور .

4- احداث، تجهیز و تقویت پاسگاه ها و یگان هاي مرزي متناسب یا طرح کمی و کیفی .

5-تأمین امنیت مناطق کویري کشور .

6-اجراي طرح شهر سالم و عاري از مواد مخدر ( حداقل یک شهر در هر استان ) با کمک دیگر سازمان ها و نهادها .[29]

7-تهیۀ طرح هاي مناسب به منظور ترغیب مرزنشینان به فعالیت هاي مفید اقتصادي با هدف جلوگیري از گرایش آنان ، خصوصاً نسل جوان به قاچاق کالا و مواد مخدر .

8-  تهیۀ شناسنامه عملیاتی ( بانک اطلاعاتی ) براي شناسایی اتباع خارجی مرتبط در امرقاچاق و ترانزیت مواد مخدر براي کنترل و اخراج ایشان از جمهوري اسلامی ایران .

9-هدایت و نظارت بر چگونگی اعطاي تأمین به اشرار و قاچاقچیان نادم و نحوه بهره برداري اطلاعاتی با توجه به شرایط افراد.

10-انجام امور مرتبط با مواد مخدر و روانگردانها با هماهنگی کامل ستاد مبارزه با مواد مخدر .

بند دوم:وزارتامورخارجهو وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-پیش بینی برنامه اي تحت عنوان همکاري دوجانبه منطقه اي و بین المللی در راستاي مبارزه با مواد مخدر در ذیل برنامه هاي سالانه وزارتخانه و برآورد بودجه اي خاص براي این برنامه .

2-پیش بینی ساختار سازمانی و تشکیلات تفصیلی متناسب با تکالیف مقرر قانونی در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-ایجاد زمینه گسترش همکاري هاي فراملی ( منطقه اي و بین المللی ) به منظور مبارزه با مواد مخدر و تبادل اطلاعات .

4-تلاش دیپلماتیک با هدف جلب کمک هاي بین المللی در راستاي مبارزه با مواد مخدر و ارسال گزارشات و استراتژي هاي سایر کشورها به ستاد مبارزه با مواد مخدر .

5-همکاري براي جلب مساعدت کشورهاي موفق به منظور برگزاري دوره هاي آموزشی و تخصصی 6-انجام امور مرتبط با مواد مخدر و روانگردانها با هماهنگی کامل ستاد مبارزه با مواد مخدر .

-7 انعکاس مناسب و مطلوب عملکرد نظام جمهوري اسلامی ایران در امر مبارزه با شبکه هاي بین المللی و قاچاق و انواع روانگردان[30]

بند سوم:وزارتاطلاعات و وظايف آن در مبارزه با و.رود و عرضه مواد مخدر

1-شناسایی باندهاي اصلی قاچاق و مافیاي مواد مخدر و انواع روان گردان و مرتبطین منطقه اي و بین المللی به منظور مبارزه جدي و اصولی با آنان .

2-گسترش تبادل اطلاعات در زمینه مواد مخدر با سایر کشورها و تبادل اطلاعات با سرویس هاي اطلاعاتی جهان .

3-پشتیبانی اطلاعاتی از ناجا در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

4-تسلط اطلاعاتی بر وضعیت کشت ، تولید ، تبدیل و ترانزیت مواد مخدر در منطقه به ویژه در افغانستان

5-شناسایی اموال نامشروع قاچاقچیان و جلوگیري از تطهیر عواید ناشی از معاملات موادمخدر و روان گردان و اجراي طرح کنترل دلیوري با همکاري مراجع ذیربط

6-ارائه کلیه آمار و گزارشات مرتبط با مواد مخدر به دبیرخانه ستاد مبارزه با مواد مخدر

 

بند چهارم:وزارتآموزشوپرورش و وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-.پیش بینی برنامه هایی تحت عنوان پیشگیري و کاهش تقاضاي مواد مخدر در برنامۀ سالانه وزارتخانه و برآورد بودجه اي خاص براي این برنامه .

2.پیش بینی ساختار سازمانی و تشکیلات تفصیلی متناسب با تکالیف مقرر قانونی در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-تدوین طرح جامع پیشگیري از اعتیاد دانش آموزان کلیۀ مقاطع تحصیلی .

4-سازماندهی و هدایت تشکل هاي دانش آموزي در زمینۀ مقابله با مصرف سیگار و مواد افیونی و اعتیادآور.[31]

5-تربیت کادر متخصص و برگزاري کارگاه هاي آموزشی مستمر براي مربیان ، معلمان ، مشاوران و مددکاران به منظور آشنایی با نحوة برخورد صحیح و اصولی با پدیده مواد مخدر و روانگردانها

6-درج متون مناسب در کتب درسی مقاطع مختلف تحصیلی با رویکرد پیشگیري از اعتیاد .

7-شناسایی دانش آموزان مصرف کننده یا توزیع کننده مواد مخدر و انواع روانگردانها و اتخاذ تدابیر لازم براي اقدامات درمانی ،حمایتی، تأمینی و قانونی آنان.

8-  آموزش والدین دانش آموزان با کمک انجمن اولیاء و مربیان از طریق کارگاه هاي آموزشی با اولویت مناطق آلوده .

9-تهیه بسته هاي آموزشی شامل کتاب، فیلم، سی.دي، بروشور، جزوه و . . . براي گروه هاي مختلف هدف (کودکان ، جوانان ، نوجوانان ، والدین ، مربیان ، معلمین ، کارمندان و مبلغین شاغل در سطح وزارتخانه ها.

10-راه اندازي وب سایت اینترنتی به منظور ارائه آخرین اطلاعات و یافته هاي پژوهشی پیرامون موضوعات مرتبط با پیشگیري و ارائۀ مشاوره از طریق خطوط تلفنی و رایانه .

11-ارائۀ مستمر اطلاعات و آمار مورد نیاز دبیرخانه ستاد به مرجع مزبور .

بند پنجم:وزارتبهداشت،درمانوآموزشپزشکیو وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-پیش بینی برنامه اي تحت عنوان پیشگیري و کاهش تقاضاي مواد مخدر در برنامه هاي سالانه وزارتخانه و برآورد بودجه اي خاص براي این برنامه .

2-پیش بینی ساختار سازمانی و تشکیلات تفصیلی متناسب با تکالیف مقرر قانونی در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-گسترش مراکز درمانی براي معتادان داوطلب ترك اعتیاد در سطح کشور .

4-راه اندازي و طراحی وب سایت اینترنتی به منظور تبادل و ارائۀ آخرین اطلاعات و یافته هاي پژوهشی پیرامون موضوعات مرتبط با پیشگیري و درمان .

5-  انجام مطالعات اپیدمیولوژیک با هدف دسترسی به نرخ شیوع و بروز اعتیاد در سطح جامعه بطور مستمر و سالیانه .[32]

6-تدوین طرح جامع کاربردي پیشگیري از اعتیاد اقشار مختلف جامعه .

7-انجام تحقیقات و پژوهش هاي کاربردي در راستاي پیشگیري از سوء مصرف مواد مخدر .

8-انجام مطالعات و پژوهش هاي کاربردي و نظر سنجی هاي علمی در زمینه دست یابی به وضعیت اعتیاد از دیدگاه مردم و ارائۀ نظر به متصدیان و مسئولان در جهت برنامه ریزي صحیح واصولی .

-9 انجام امور مرتبط با مواد مخدر و روانگردانها با هماهنگی کامل ستاد مبارزه با مواد مخدر .

-10 توسعه و گسترش مراکز مشاوره تلفنی و حضوري در راستاي پیشگیري از مصرف موادمخدر و روان گردان به منظور مداخله زود رس در بحرانهاي فردي و خانوادگی

-11 تربیت کادر متخصص در عرصه پیشگیري و درمان از طریق آموزشهاي مؤثر

-12 اجراي طرح ادغام پیشگیري و درمان از سوء مصرف موادمخدر و روان گردانها در نظام مراقبتهاي بهداشتی و درمانی اولیه[33]

بند ششم:وزارتعلوم،تحقیقاتوفناوري و وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-پیش بینی برنامه اي تحت عنوان پیشگیري و کاهش تقاضاي مواد مخدر در برنامۀ سالانه وزارتخانه و برآورد بودجه اي خاص براي این برنامه .

2-پیش بینی ساختار سازمانی و تشکیلات تفصیلی متناسب با تکالیف مقرر قانونی در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-  ارائه پیشنهاد تأسیس دوره هاي کوتاه مدت، میان مدت و بلند مدت و رشته هاي خاص با گرایش موادمخدر به منظور رفع نیازهاي علمی  تخصصی سایر وزارتخانه ها و دستگاه ها به شوراي انقلاب فرهنگی .

4-توسعه پژوهشی و تحقیقات در قالب پایان نامه هاي دانشجویی و مقالات تحقیقاتی با رویکرد به معضل مواد مخدر و انواع روان گردان .

5-برگزاري همایش هاي علمی و تحقیقاتی مرتبط با معضل موادمخدر و انواع روان گردان .

6-انجام تحقیقات و پژوهش هاي کاربردي در راستاي پیشگیري از مصرف مواد مخدر .

بند هفتم:وزارتدفاعوپشتیبانینیروهايمسلح و وظايف آن در مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر

1-پیش بینی برنامه اي تحت عنوان مبارزه با مواد مخدر در برنامۀ سالانه و اختصاص بودجه لازم براي واحدهاي ذیربط .[34]

2-  پیش بینی ساختار سازمانی و تشکیلات تفصیلی متناسب با تکالیف مقرر قانونی در امر مبارزه با مواد مخدر و انواع روان گردان .

3-اهتمام در صیانت و پیشگیري از ورود و توزیع و مصرف مواد مخدر و انواع روان گردان در سطح نیروهاي کادر ، وظیفه و خانواده هاي آنان به ویژه در مکان هاي تجمع نیروها از قبیل پادگان ها و مجتمع هاي نظامی

مبحث دوم:دستگاه عدالت کیفری

سیاست جنایی در زمینه مبارزه با ورود و عرضه مواد مخدر،در بخش تدابیر کیفری توسط نهادهای این دستگاه عظیم به اجرا درمی آید.دستگاه عدالت کیفری شامل مراجع انتظامی،قضایی و سازمان زندان هاست. سازمانهای دیگری چون سازمان بهزیستی و کمیته امداد،دستگاه مذکور را در ایفای نقش خود یاری می رسانند.در زیر به تفکیک به بررسی نقش و جایگاه مراجع قضایی،انتظامی و سازمان زندانها در تحقق اهداف سیاست جنایی می پردازیم.[35]

گفتار اول:مراجع انتظامی

نقش نیروی انتظامی در سیاست کیفری دارای اهمیت ویژه ای است.در زمینه مقابله با ورود عرضه و تقاضای مواد مخدر و سرکوبی مجرمین و رویارویی فیزیکی با این معضل،پلیس نقش تعیین کننده ای را ایفا می نماید.وجود نیروی انسانی آموزش دیده،در اختیار داشتن تجهیزات لازم و حضور فعال این نیرو در کاهش جرایم مواد مخدر بسیار مؤثر است.از آنجایی که جرایم مواد مخدر به صورت سازمان یافته و با همکاری مجرمین کشورهای مختلف تحقق می یابد،ضرورت دارد نیروی انتظامی با تقویت همکاری از طریق پلیس بین الملل و اعزام افسران رابط و همچنین استفاده از تکنیک های مدرن نظیر کنترل«دلیوری»،خود را در این زمینه مجهز سازد.

اگرچه طبق آمار رسمی هرساله بر مقدار مواد وارد شده به کشور و در نتیجه میزان جرایم ارتکابی افزوده می شود و اگر نسبت بالای زندانیان ناشی از اجرای قانون مبارزه با مواد مخدر را به کل جمعیت زندانیان بسنجیم،در خواهیم یافت که آموزش ها،تجهیزات و نیروی انسانی موجود به هیچ وجه تکاپوی مقابله با این معضل را نمی کند. مضاف براین،با افزایش روزافزون وظایف محوله به این نیرو(نظیر تحمیل وظایف پلیس قضایی به پلیس اداری)چاره ای جز برخورد گزینشی نسبت به جرایم بسیار مهم و رها نمودن بزهکاران کم اهمیت تر نمی ماند.حتی مواردی نیز که به تشکیل پرونده های کیفری می انجامد، درصد مواردی که منجربه شناسایی رهبران و طراحان باندها می گردد،بسیار جزئی است و صرفا سازوکار نیروی انتظامی متوجه مجرمین طبقه دوم و سوم شده است.انجام تحقیقات کافی و شناسایی مجرمین اصلی با وجود مشکلات فراوان این نیرو انتظار بیهوده ای است.[36]

از آنجایی که جرایم مواد مخدر به صورت سازمان یافته و با همکاری مجرمین کشورهای مختلف تحقق می یابد،ضرورت دارد نیروی انتظامی با تقویت همکاری از طریق پلیس بین الملل و اعزام افسران رابط و همچنین استفاده از تکنیک های مدرن نظیر کنترل«دلیوری»،خود را در این زمینه مجهز سازدبه منظور جلوگیری از انتقادهای عمومی به عدم کارایی نیروی انتظامی،این نیرو اقدام به اجرای مانورهای مقطعی یا منطقه ای با قاچاقچیان جزء یا معتادان می نماید و به لحاظ کوتاه بودن این اقدامات، امکان برنامه ریزی دراز مدت وجود ندارد و در نتیجه،چنین اقداماتی هرگز تأمین کننده اهداف سیاست جنایی نخواهد بود.پرسنلی که در نیروی انتظامی ادغام گردیده اند دارای روحیات، آموزش ها و اعتقادات خدمتی متفاوت هستند و این امر به انسجام این نیروها صدمه وارد آورده است.وسایل،تجهیزات،امکانات و نیروی انسانی موجود تکاپوی مبارزه با لوازم پیشرفته قاچاقچیان را ندارد.تعداد پاسگاهها و پرسنل مستقر در آنها بسیار ناکافی است. آموزش لازم جهت مبارزه با این معضل در حد کفایت داده نمی شود و این موضوع از نقش مؤثر نیروی انتظامی در تحقق اهداف سیاست جنایی می کاهد.توجه به گرفتاریهای این نیرو،رفع تنگناهای اقتصادی پرسنل درگیر،توسعه آموزش های تخصصی،در اختیار قرار دادن امکانات و تجهیزات مدرن و توسعه پاسگاههای مرزی و افزایش گشت های پلیس،در ارتقای کیفیت فعالیتهای نیروی انتظامی مؤثر است.[37]

قانون تشکیل نیروی انتظامی مصوب سال 70،در بند«4»، یکی از وظایف این نیرو را پیشگیری از وقوع جرایم اعلام نموده است.وجود گشتهای ویژه،حضور به موقع و مقتدرانه،برخورد مؤثر با عوامل ارتکاب جرایم و ارتقای اعتقاد عمومی نسبت به کارایی پلیس،بی تردید در امر پیشگیری از ارتکاب جرایم مؤثر خواهد بود.خوشبختانه،با تلاشهای دبیر خانه ستاد مبارزه با مواد مخدر، بخشی از نیازمندی های لجستیکی و مالی این نیرو تأمین و همچنین کارگاههای آموزشی جهت ارتقای سطح آگاهی های علمی و آشنایی پرسنل درگیر با تکنیک های روز،تشکیل گردیده.امید است با استمرار این تلاش ها شاهد تقویت نقش این نیرو در تحقق اهداف سیاست جنایی کشورمان باشیم.

بند اول:رويكردمبارزهباموادمخدردربعدانتظامي

  1. 1. مقابله با كشت و توليد مواد مخدر (ممنوعيت توليد و ايجاد هرگونه توليد و دستگيري متخلفان)
  2. 2. مقابله با ورود و حمل و ترانزيت مواد مخدر كه مشكل ترين و پرمخاطره ترين مرحله مبارزه با مواد مخدر است و ناجا در اين راه خسارات زيادي را متحمل شده و هزاران شهيد در اين راه تقديم كرده است . بيشترين نيروهاي درگيردر اين بخش جمعي قرارگاه هاي عملياتي ، هنگ هاي مرزي و دسته هاي عملياتي مبارزه با مواد مخدر شهرستان هاي شرقي هستند؛
  3. 3. مقابله با توزيع مواد مخدر؛
  4. 4. مقابله با مصرف كه هر ساله به طور ميانگين 70 درصد دستگيري هاي جرايم مواد مخدر را جرم مصرف تشكيل مي دهد[38]

ازجنبهرويكردعملياتي

  1. 1. عمليات انتظامي : اين شيوه توسط مأموران مبارزه با مواد مخدر با استفاده از آموزش هاي تخصصي ، امكانات و تجهيزات پليس و بهره گيري از تجربيات سال ها خدمت در مبارزه با مواد مخدر به دو صورت دايم و مقطعي انجام مي پذيرد كه اهم آن ها عبارت اند از:

- بازرسي بدني افراد مشكوك به حمل مواد مخدر؛

- چهره زني و شناسايي عوامل حمل و توزيع مواد مخدر؛

- بازرسي وسايل نقليه و كشف جاسازي ها؛

- بازرسي وسايل همراه مسافران؛ پاكسازي نقاط آلوده از وجود توزيع كنند گان و مصرف كنندگان؛

- عكسبرداري و راديوگرافي از عناصر مشكوك به حمل مواد به روش بلع و انباري؛

- استفاده از دستگاه هاي اشعه ايكس براي تشخيص جاسازي؛

- استفاده از سگ هاي مواد ياب در كشف جاسازي هاي مواد مخدر؛

- اجراي عمليات گشت در حوزه استحفاظي هر منطقه به ويژه در نقاط آلوده.

  1. 2. عمليات اطلاعاتي: هر نوع اقدام عليه قاچاقچيان، بدون بهره گيري از اخبار موثق و اطلاعات دقيق ، كوركورانه به دام حريف افتادن است . بنابراين يكي از مهم ترين اقدامات در مبارزه با مواد مخدر ، فعاليت هاي اطلاعا تي است . با بهره گيري از اين اقدامات مي توان بدون دادن كوچك ترين تلفات انساني، در شبكه هاي تهيه ، حمل و ترانزيت مواد مخدر نفوذ كرد. اهم اقدامات اطلاعاتي به شرح زير است :

- شناسايي باندهاي تهيه و توزيع مواد مخدر؛

- عامل يا مخبرگيري از عناصر تهيه و توزيع نفوذ در باندها و شبكه ها؛

- نفوذ در شبكه هاي حمل و توزيع مواد مخدر؛

- اجراي عمليات تعقيب و مراقبت؛

- رد زني و رديابي؛

- تهيه شناسنامه اطلاعاتي از بيوگرافي قاچاقچيان مواد مخدر ، سر كرده قاچاقچيان و محل هاي عبور و ترانزيت مواد مخدر.

3-عمليات تاكتيكي ( شبه نظامي): اين عمليات بيشتر در برخورد با عناصر ورود مواد مخدر در شرق كشور و با استفاده از سلاح هاي نيمه سنگين در مناطق كويري يا دركوهستاني مورد استفاده قاچاقچيان صورت مي گيرد. در اين شيوه ، نيروها با شناخت و رد زني مسيرهاي تردد كاروا ن ها و گروه هاي قاچاق مواد مخدر با اجراي كمين با قاچاقچيان مبارزه مي كنند. نمونه هاي اين عمليات به شرح زير است:

- اجراي گشت و كمين در مناطق مشكوك به تردد گروه هاي قاچاق مواد؛

- درگير شدن با قاچاقچيان و كاروان هاي مسلح مواد مخدر؛

-پاكسازي مناطق آلوده از حيث ترد قاچاقچيان براي تهيه آذوقه و دريافت طلب هاي ناشي از معامله مواد مخدر. بسيار روشن است كه آگاهي از نحوة انجام عمليات تاكتيكي بسيار حساس و مهم است و متقابلا عدم آشنايي در برخورد مناسب با عناصر قاچاق در صحنه هاي درگيري به وارد آمدن خسارت هاي انساني و مالي به نيروهاي خودي منجر خواهد شد[39]

 

 

 

 

 

بند دوم:وضعيتمبارزهبا ورود و عرضهموادمخدرو عملكرد دستگاه انتظامي

جمهوري اسلامي ايران به علت قرار گرفتن در مجاورت بزرگ ترين كانون توليد ترياك (افغانستان) در مسير ترازيت مواد مخدر به كشورهاي اروپايي و كشورهاي حوزه خليج فارس واقع شده و همواره تلاش كرده است با كمك كشورهاي منطقه و جوامع بين المللي از ورود مواد مخدر از افغانستان جلوگيري كند. براساس بررسي ها حدود 2 درصد جمعيت حدوداً 70 ميليوني كشور ما معتاد به مواد مخدر هستند. 60 درصد از مبتلايان به ايدز در ايران از معتادان مواد مخدر هستند . تنها در 15 سال بيش از 3700 تن از مأموران مبارزه با مواد مخدر كه اغلب از ناجا بودند به شهادت رسيدند و سالا نه بيش از 800 ميليون دلار براي مقابله با عرضه و تقاضا و درمان و پيشگيري از مواد مخدر هزينه مي شود . ناجا براي مقابله با ناامني هاي ناشي از موادمخدر در شرق كشور بيش از 40 هزار نيروي خود را در قالب قرارگاه هاي رزمي ، تاكتيكي و هنگ هاي مرزی در مناطق شرقي مستقر كرده است . اقدامات مهندسي ايران در پيشگيري از ورود گروه ها و كاروان هاي قاچاق مواد مخدر در انسداد مرز شرقي عبارتند از : ساخت بيش از 250 پاسگاه مرزي ، بيش از 85 برجك ديده مرزباني، مانع و ديوار بتوني ، حفر صدها كيلومتر كانال به عمق و عرض 4 متر ، 600 كيلومتر خاكريز، تعبيه 78 كيلومتر سيم خاردار ، احداث 2645 كيلومتر جاده شوسه و آسفالته و جابجايي روستاهاي مرز نشين به مكان هاي در عمق مرز[40] در حال حاضر محموله هاي مواد مخدر از افغانستان و پاكستان به وسيله خودروهاي كوچك مانند وانت، موتور سيكلت،كوله بار توسط افراد كوله كش، دواب (شتر و الاغ و يا توسط افراد بلوچ و يا افغاني به ايران وارد مي شود . محموله هاي بزرگ در بدو ورود به ايران يا در ميان بار خودروهاي سنگين و يا به محموله هاي كوچك تر تقسيم مي شود . اقدامات پيشگيرانه ايران در مبارزه با مواد مخدر باعث شناسايي و انهدام بسياري از كاروان ها شد و در نتيجه موجب تغيير تاكتيك قاچاقچيان در انتخاب مسير و پيچيده شدن جاسازي و حمل و نقل مواد شده است. بر اساس برآورد ناجا حدود 50 درصد مواد توليدي افغانستان وارد ايران مي شود كه يك دوم آن ترانزيت و از يك دوم ديگر دو سوم آن به مصرف داخلي مي رسد و يك سوم كشف مي شود[41]

بند سوم:شيوههايجهانيمبارزهباموادمخدر

براي اين كه يك كالا از دست توليد كننده به دست مصرف كننده برسد ، بايد مراحلي را پشت سر بگذارد . در فرايند توليد و مصرف يك كالا ، بايد مراحل حمل و نقل، نگهداري و فروش طي شود. مواد مخدر نيز به عنوان يك كالا ممنوعه و سود آور ناگزير به طي اين مراحل است ، اما ممنوعيت خريد، فروش، نگهداري و حمل و نقل مواد مخدر از يك سو و ضرورت حمل و نگهداري و فروش آن براي قاچاقچيان از سوي ديگر سبب گرديده است[42] كه جاسازي و حمل و نقل مواد مخدر براي سوداگران مرگ حايز اهميت بسياري باشد شيوه هاي جهاني مبارزه با قاچاق مواد مخدر عبارت اند از:

الف.شيوهبازرسيانتظاميياعملياتآشكار

اين شيوه گسترده ترين ، متداول ترين و مجرب ترين شيوه پليس دنيا در كشف مواد مخدر است. بازرسي در اصطلاح انتظامي عبارت است از : كاوش و جست وجو براي به دست آوردن مواد مخدر يا هر نوع اشياي غير مجاز. كالاي قاچاق مي تواند در وسيله نقليه، نفر ، محموله، مكان قرار گيرد كه بازرسي هر يك از آن ها معمولاٌ با مجوز قضايي يا بنابه مأموريت ذاتي پليس هر كشور و برابر دستورالعمل ها و بخش نامه هاي صادره انجام مي شود.

-1 وسيله نقليه : بيشترين جا به جايي و كشف مواد مخدر عمدتا از طريق وسيله نقليه است.

-2 نفر : قاچاقچيان، توزيع كنندگان خرده پا و معتادان مواد مخدر براي جابه جايي مقادير كم و جزيي ، به دو روش مواد را در بدن خود جاسازي مي نمايند:

الف . روش بلع :مواد را داخل نايلون ، بادكنك و ... در بسته هاي كوچك بسته بندي و آب بندي كرده و مي بلعند و پس از رسيدن به مقصد دفع مي كنند

. ب. روش انبار كردن : ابتدا مواد را به شكل شياف د ر آورده سپس با بادكنك يا نايلون ، انگشتانه و .... آب بندي كرده سپس آن را با مواد لغزنده كننده در درون مقعد يا رحم قرار مي دهند.ئ جاسازي و حمل در روي بدن نيز شايع است . در اين روش با استفاده از حفره ها،برآمدگي ها يا تو رفتگ ي هاي بدن به حمل مواد اقدام مي نمايند . رايج ترين اين محل ها عبارت اند از: بستن مواد به مچ دست، دور كمر، روي شكم، زير پا، زير سينه، دور كمر اطفال، زير گچ گرفتگيها و…[43]

3.محموله: اين روش فوق العاده پيچيده ، متنوع و متعدد بوده و محدوديت ندارد . محموله هايي كه بيشترين سهم را در جابه جايي دارند عبارت اند از : لوازم خانگي ، ميوه و تره بار و مواد غذايي ، صنايع چوبي و بهداشتي، مصالح ساختماني، ابزار صنعتي، محموله هاي پست براي داخل يا خارج از كشور.

  1. مكان : همانند ساختمان محل سكونت كف ، سقف، ديوارها و...

ب.شيوهعملياتاطلاعاتيياپنهان

در مقابل عمليات انتظامي يا آشكار، عمليات اطلاعاتي يا پنهان به شيوة ديگري در  كشف مواد مخدر اطلاق مي شود . در اين روش ، مأموران اجرايي با رعايت كلية مقرارت و ضوابط و در قالب دستورالعمل ها و بخشنامه هاي اداري و تخصصي سازماني و با اخذ مجوز قضايي از محاكم و معمولا با لباس غير نظامي در شناسايي و كشف عناصر فعال در امر قاچاق مواد مخدر مبادرت مي نمايند. روش هايي كه در اين

شيوه از آن استفاده مي شوند عبارت اند از :

  1. 1. روش معامله صوري : اين معامله به منظور به دام انداختن عناصر و گروه هاي قاچاق مواد مخدر و حتماً با مجوز قضايي انجام مي گيرد[44]
  2. 2. روش اطلاعاتي: مهم ترين اصل در اين روش ، جمع آوري اطلاعات و شناسايي محل فعاليت سران عناصر وابسته، مسيرهاي تردد، بارندازها، پاتوق ها، نحوه ارتباطات، شبكه ها و باندهاي مواد مخدر است . اين امر با استفاده از روش هاي خاص اطلاعاتي و پوششي، همانند سازي از قبيل تعقيب و مراقبت، شنود، استراق سمع، به كارگيري تجهزات الكترونيك و استخدام منابع صورت مي گيرد . بازجويي هاي فني و تخليه اطلاعات متهمان مواد مخدر هم از نمونه هاي ديگر اين روش محسوب مي شوند.
  3. 3. روش نفوذي: در اين روش يك يا چند مأمور به تدريج به باندها و شبكه هاي مواد مخدر نفوذ مي كنند و ظاهرا به صورت يكي از عوامل قاچاق و باند در مي آيند به نحوي كه در آن تشكيلات جا افتاده و اعتماد و اطمينان سران باند را به دست مي آورند و به طور نا محسوس اطلاعات و اخبار شناسايي انجام شده را به ساير ررده هاي ذي ربط در خارج باند منتقل مي كنند[45]

ج-شيوهرزميتاكتيكي

اين شيوه در همه كشورهاي جهان عموميت ندارد . كاروان ها و گروه هاي قاچاق مواد مخدر كه از افغانستان و پاكستان به داخل كشور ما مي آيند ، به انواع سلاح هاي سبك و نيمه سنگين روز ، تجهيزات مخابراتي و خودروهاي تندرو مجهزند و براي ررسيدن به اهداف خود با آمادگي كامل وارد سرزمين ما مي شوند و حتي مرتكب جرايمي مانند راه بندي، گروگانگيري، گروكشي، آدم ربايي، اخاذي ، آزار و اذيت رروستاييان و مرزنشينان مي شوند. روش هاي مختلف مبارزه با اين شيوه، گشت رزمي، اجراي كمين ، رد زني، تعبيه تله هاي انفجاري در مسير عبور قاچاقچيان، درگير رشدن و انجام عمليات رزمي – تاكتيكي ، پاكسازي مناطق آلوده از حيث ترددقاچاقچيان و… است

د-شيوهحملوتحويلتحتنظارتياتحويلكنترلشده(نفوذدرشبكهحملونقلموادمخدرياباركشي)

اين شيوه به استناد ماده 11 كنوانسيون 1998 مبارزه با مواد مخدر سازمان ملل جنبه بين المللي به خود گرفته است. در اين روش، مأموران ويژه مبارزه با مواد مخدر در مبادي ورودي كشورها مستقر مي شوند و پس از آگاهي از وجود محموله هاي مواد مخدر، روان گردان يا پيش سازها با اطلاع و تحت نظارت مقام صلاحيت دار قضايي ،در حالي كه امكان كشف و توقيف محموله و دستگيري حاملان را دارند ، اجازه مي دهند محموله مذكور وارد كشور شده يا از آن خارج شود . از اين زمان مأموران انتظامي اطلاعات خود را به مأموران كشورهاي مسير و مقصد و جلب همكاري آن ها،محموله مواد مخدر را تا منطقه تحويل رهگيري و به منظور شناسايي همه كساني كه در شبكه هاي درون و برون مرزي كشور دست اندكار قاچاق مواد هستند ، نقاط بارگيري و بار انداز و شگردهاي گوناگون قاچاق را در تهيه حمل و اختفاي موادمخدر كشف كنند[46]

ه-ابزارهايكشفموادمخدر

-1 انسان :علي رغم پيشرفت هاي علمي بسيار در ساخت دستگاه هاي مختلف كشف مواد، تاكنون هيچ ابزاري نتوانست جاي انسان را در اين زمينه بگيرد.

-2 استفاده از دستگاه اشعه ايكس.

-3 دستگاه هاي تجزيه و تحليل نوترون حرارتي: كه با تابش اشعه گاما روي شیء مورد نظر و تجزيه و تحليل بازتاب هاي اشعه تابانده شده قادر به شناسايي مواد مخدر جاسازي شده در چمدان است.

-4 استفاده از سگ هاي مواد ياب.

-5 دستگاه الكترومغناطيسي براي كساني كه بلع مواد داشتند.

-6 سيستم هاي كشف بخار و ذرات مواد مخدر : بر اساس روش هاي كروماتوگرافيگازي ، طيف سنج جرمي و .... عمل مي كند

گفتار دوم:مراجع قضائی و تحلیل مجازات های مصادره ، اعدام ، حبس و شلاق

دادگاه های انقلاب در زمینه اجرایی سیاست جنایی،به صور مختلف ایفای نقش می نمایند.داشتن روشی هماهنگ در برخورد با معضلات ناشی از جرایم مواد مخدر،آشنایی آنان با آخرین دستاوردهای حقوقی و همسو شدن نقطه نظرات مراجع قضایی در جهت تحقق اهداف سیاست جنایی دارای جایگاهی ویژه در امر مبارزه با مواد مخدر می باشد.اعمال نظرهای سلیقه ای و پیروی از گرایش های مختلف در اجرای قوانین و مقررات،موجب دور افتادن از سیاست جنایی مطلوب خواهد شد.در این راستا،قوانین باید به گونه ای تهیه و تصویب بشوند که امکان اعمال نظر شخصی تا حد امکان محدود گردد.قانون مبارزه با مواد مخدر در مواردی به گونه ای تدوین شده که امکان تفسیر موسع و برداشت دو یا چندگانه را از مواد قانونی توسط قضات فراهم آورده.از آنجایی که تفسیر مواد قانونی به نوعی وضع محدوده های جدید کیفری است؛لذا،چنان چه قضات در تفسیر این مواد،دارای نقطه نظرات مختلفی باشند،مسلما از اهدافی که به آن اعتقاد دارند پیروی می کنند،نه از سیاست جنایی تدوین شده.[47]همین موضوع در انتخاب نوع مجازاتی که به مجرمین تحمیل می گردد و یا استفاده از تأسیسات حقوقی نظیر آزادی مشروط یا تعلیق نیز متجلی است.از جمله عواملی که در جلوگیری از گسترش تفسیرهای چندگانه مواد قانونی جلوگیری می نماید،ایجاد رویه واحد قضایی از طریق شعب و نیز هیئت عمومی دیوان عالی کشور می باشد.از آنجایی که قانون مبارزه با مواد مخدر راه ایجاد رویه واحد قضایی و طرح موضوع در هیئت عمومی دیوان عالی کشور می باشد.از آنجایی که قانون مبارزه با مواد مخدر راه ایجاد رویه قضایی و طرح موضوع در هیئت عمومی دیوان عالی کشور را مسدود نموده و با وضع ماده(32)قانون مبارزه با مواد مخدر امکان صدرو آرای وحدت رویه قضایی غیرممکن گردیده؛ لذا تفسیرهایی که از باورهای هر یک از مقامات قضایی نشأت می گیرد،منشاء اصدار احکام متضاد در مراجع قضایی می شود.و با این وصف،راهی برای همسو نمودن و جهت دادن به این رویه ها عملا وجود ندارد.بنابراین،ضروری است تا با اصلاح مقررات شکلی در قانون مبارزه با مواد مخدر،امکان طرح موارد متعارض در هیئت عمومی دیوان عالی کشور و صدور رأی وحدت رویه قضایی در زمینه جرایم مواد مخدر ایجاد شود.همچنین خلاءهای قانونی در قانون مبارزه با مواد مخدر و ابهامات موجود،در مواردی که قضات به قبح عمل ارتکابی معتقدند،اما تفسیر مضیق قوانین کیفری امکان اعمال مجازات را به فاعل جرم نمی دهد،قضات را به تفسیر موسع قوانین کیفری و بهره گیری از عباراتی که دارای معانی گسترده هستند، سوق داده است.در این صورت،نیز همسو نبودن نظرات قضات به پیروی از یک سیاست جنایی منسجم موجب دور افتادن از اهداف موردنظر شده است.حذف دادسرای انقلاب از سیستم قضایی کشور به دنبال اجرای قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب منجربه تراکم کاری در دادگاهها شده،که این امر موجب گردیده که قضات پرونده های کم اهمیت را با صدور آرایی نظیر موقوفی تعقیب یا منع پیگرد و یا حداکثر جزای مختصر نقدی و بدون رسیدگی کارشناسانه مختومه نمایند.که این موضوع نیز موجب تجری مرتکبین شده و افزایش جرایم مواد مخدر را در پی داشته است.نظیر مواد(16)و(19) قانون مبارزه با مواد مخدر درخصوص اعمال مجازات نسبت به معتادان و استعمال کنندگان مواد مخدر و در مورد پرونده های مهم هرچند سیاست جنایی دارای بخشهای مختلفی است[48] و حقوق کیفری که به تعریف محدودیت های رفتاری و ضمانت اجراها می پردازد،بخش کوچکی از آن را تشکیل می دهد؛اما،این سیاست دارای بخش های دیگری نظیر پیشگیری از وقوع جرم و انحراف،ارزیابی عملکرد دستگاه عدالت کیفری(دادگاهها،سازمان زندان ها و دستگاه انتظامی)نیز می باشدکه دارای پیچیدگی زیاد بوده نیز تأخیر زیاد در رسیدگی را به دنبال داشته که این امر نیز وصول به اهداف سیاست جنایی را بعید ساخته است.استفاده قضات از نهادهایی مانند تعلیق یا آزادی مشروط و مراقبت های پس از آزادی و با در نظر گرفتن موضوعاتی چون وضع اجتماعی،سوابق زندگی مرتکب،اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم شده،اظهارات و راهنماییهای وی در کشف جرم و دستگیری سایر همدستان،می تواند بازتاب ارزنده ای در رسیدن به اهداف سیاست جنایی تدوین شده داشته باشد[49]

با توجه به اینکه اکثر مواد قانونی مبارزه با مواد مخدر به گونه ای تدوین شده که به قضات قدرت مانور زیادی را در اعمال ضمانت اجراها می دهد؛لذا اگر سیاست جنایی مذکور،مورد پذیرش آنان باشد و ایشان به پیروی از اهداف آن معتقد گردند،امید زیادی می رود که برخورد با این پدیده اجتماعی جهت مشخص و مطلوبی را به سوی اهداف مورد نظر بگیرد.از دیگر معضلاتی که در این بین وجود دارد،عدم نظارت قضات در مرحله اجرای حکم است؛یعنی،بعد از صدور حکم،حاکم دادگاه، مجرم را روانه سازمان دیگری می کند که هیچ آشنایی با پرونده و محکوم و نحوه و علل ارتکاب جرم ندارد.لذا ضروری به نظر می رسد که قاضی همواره به مرحله اجرای حکم نظارت داشته باشد تا درصورت بهبود وضعیت مرتکب،نوع و میزان مجازات را با به کارگیری نهادهایی چون آزادی مشروط و یا حتی پیشنهاد عفو، منطبق با شرایط فعلی محکوم نماید.کمیته امور حقوقی و قضایی ستاد مبارزه با مواد مخدر،بدین منظور کارگاه های آموزشی را جهت نزدیک نمودن دیدگاه های قضات رسیدگی کننده تشکیل داده تا با حضور قضات سراسر کشور ضمن اینکه امکان انتقال تجربیات فراهم شود،مراجع قضایی با تأسیسات مدرن حقوقی آشنا گردیده[50] و دیدگاه های آن ها به هم نزدیک و از یک سیاست منسجم و هماهنگ پیروی نمایند.اولین کارگاه آموزشی در21تا23دی ماه سال 1379برگزار و موضوعات مختلف حقوقی نظیر کنترل دلیوری،مجازات های جایگزین،شناخت کنوانسیون های بین الملل و...در این کارگاه ارائه شد و در نظر است این روند به صورت منطقه ای نیز ادامه یابد.

بند اول:مصادره و جریمه ی نقدی

شاید بتوان گفت : مصادره ی اموال قاچاق چیان ، جریمه ی نقدی و جلوگیری از شست وشوی درآمد حاصل از قاچاق مواد مخدر مؤثرترین بازدارنده از ارتکاب جرایم مرتبط با عرضه ی مواد مخدر است ، زیرا وقتی قاچاق چی بداند که هر چه را از طریق قاچاق مواد مخدر به دست می آورد از او خواهند گرفت ، به فکر کسب درآمد از راه هایی می افتد که «دست آورد» او را دولت ضبط نکند و متعلق به خودش باشد.[51] اما دولت ها برای اجرای مجازات مصادره ی دارایی های قاچاق چیان و جلوگیری از شست و شوی درآمد حاصل از قاچاق با مشکلاتی مواجه اند.یکی از مشکلات عمده در این زمینه ، ذی نفع بودن برخی از قدرت ها و سازمان های جاسوسی دولت های قدرتمند در این پول های کثیف است که بخش قابل توجهی از هزینه های زندگی تجملی سران باندها و یا سازمان را از درآمد قاچاق مواد مخدر باندهای تبهکار تحت حمایت خود تأمین می کنند و چه بسا بعضی مأموران این سازمان ها از عوامل و اعضای باندهای قاچاق می باشند. برخی شرکت های فعال بین المللی و کارتل های مافیایی ، تحت پوشش کمپانی های چند ملیتی و حتی تعدادی بانک ها [52]نیز در خدمت باندهای تبهکار قاچاق مواد مخدرند که در نتیجه ، رؤیای جلوگیری از شست وشوی پول های کثیف حاصل از قاچاق مواد مخدر، در سطح جهانی ، به رؤیای مدینه ی فاضله ی افلاطونی که فقط در عالم خیال قابل دست رسی می باشد، تبدیل گردیده است .[53]

بند دوم:مجازات اعدام

اگر به احکام اعدامی که صادر شده مراجعه کنیم درمی یابیم که قاضی غالباً اقرار می کند چون در قانون مکلف به صدور حکم مجازات اعدام بوده ، حکم مجازات اعدام صادر کرده است ولی درخواست یک درجه تخفیف می کند، زیرا او در جریان رسیدگی ، به ویژگی های شخصیتی مجرم و عوامل پدیدآورنده جرم و پی آمدهای آن پی برده و دور از وجدان خود و عدالت می داند که مجرم پرونده ی موردِ بررسی او، با اعدام مجازات شود، اَمّا قانون ، راه تخفیف دادن در مجازات اعدام را بر او بسته است . چنان که از ۱۵۴۴ مورد حکم اعدام برای ۱۱۷۵ مورد (۷۶ درصد) تقاضای یک درجه تخفیف شده است . بحث دیگری که درباره ی اجرای حکم مجازات اعدام مطرح است ، کیفیت اجرای آن می باشد که آیا در ملاء عام اجرا شود یا دور از انظار عمومی . دراین باره در نتایج تحقیقی که با عنوان «نگرش شهروندان تهران درباره ی اعدام قاچاق چیان مواد مخدر»، توسط مرکز مطالعات و سنجش افکار عمومی نیروی انتظامی با همکاری اداره ی کل مطالعات و پژوهش های ستاد مبارزه با مواد مخدر، در سال ۱۳۷۷ انجام شده و حجم نمونه ی آن ۱۳۷۳ نفر شهروند تهرانی بوده ، آمده است :۹۷ درصد از پاسخگویان ، اجرای علنی حکم اعدام قاچاق چیان را در بازدارندگی از قاچاق مواد مخدر مؤثر ذکر کرده اند. به هرحال ، چون مجازات اعدام ، اشدّ مجازات هاست و در موارد بسیار مهم ، اِعمال می شود بایستی حداکثر استفاده از خاصیت بازدارندگی آن نسبت به سایر افراد جامعه بشود; به عبارت دیگر، ما باید بدانیم در قبال گرفتن حیات و زندگی یک انسان چه بهره ای در عبرت گرفتن دیگر افراد جامعه ، می بریم .بدیهی است اگر اعدام یک قاچاق چی مواد مخدر، اثری در بازدارندگی دیگر افراد جامعه نداشته باشد، جامعه به کمال مطلوب بهروری از اعدام یک انسان دست نیافته است . پس باید قبل از اِعمال مجازات اعدام یک قاچاق چی مواد مخدر، از طریق رسانه های گروهی با یک اطلاع رسانی کارشناسانه ، آثار زیان بار قاچاق مواد مخدر و معتاد شدن اقشار آسیب پذیر جامعه را به اطلاع مردم رساند و سوابق مجرمی که اعدام می شود در زمینه ی قاچاق مواد مخدر و اشاعه ی بلای خانمان سوز اعتیاد به مواد مخدر با بیانی رسا و در عین حال ساده برای جامعه توضیح داده شود و به مخاطبان تفهیم گردد که اگر مجرم ِ محکوم ِ به مجازات ِ مرگ ، مرتکب چنین جنایاتی علیه مردم به خصوص جوانان و نوجوانان که آینده سازان جامعه و کشور ما هستند نمی شد، به زندگی خود ادامه می داد و اعدام نمی گردید. باید چنین مجرمی که به افراد ساده لوح اجتماع ترحم نمی کرد و تلاش او در این جهت بود که با مرگ تدریجی دیگران ، به زندگی انگلی و تجملی خود و عیاشی هایش ادامه دهد، در انظار عموم (به خاطر صیانت جامعه ) به سزای اعمال غیرانسانی اش برسد و به حیات او خاتمه داده شود که تا دیگران عاقبت کار قاچاق مواد مخدر را ببینند و عبرت بگیرند و به فکر امرار معاش از راه های شرافتمندانه و مشروع باشند تا به سرنوشت این قاچاق چی اعدام شده مبتلا نشوند. افراد تحت تکفل فرد معدوم باید در حمایت قانون قرار گیرند و امور معیشتی ، آموزشی و پرورشی آن ها را سازمان های مربوطه عهده دار باشند تا توالی فاسد دیگری را اعدام مجرم ، به بار نیاورد و مجرمان دیگری پرورش نیابند.

 

 

بند سوم:مجازات شلاق

مجازات شلاق با توجه به شرایط زمان و حتی ویژگی های اکثر مجرمان مرتبط با مواد مخدر، به خصوص معتادان ، مجازات قابل توجیهی نیست و در منابع فقهی ، نصی ّ برای مکلف کردن قاضی به محکوم کردن مجریان مرتبط با مواد مخدر به مجازات شلاق وجود ندارد لذا به جاست مجازات شلاق از قانون مبارزه با مواد مخدر حذف و به جای آن مجازات های دیگری مقرر شود.

بند چهارم:مجازات حبس

یکی از مجازات های بازدارنده که برای پیشگیری از تکرار جرم و اصلاح مجرم ، همراه با تاریخ تمدن بشر معمول بوده و هست محبوس کردن مجرم است و توأم با توسعه ی فکری و مدنیت بشر، کیفیت زندان ها هم تغییر یافته ، از سیاه چال های فراعنه ی مصر و عصر حمورابی پادشاه عادل بابل (۲۱۲۳ تا ۲۰۸۰ ق .م ) تا زندان های امروزی که مجهز به تأسیسات و ابزار شکنجه ی مدرن است همه زندان نامیده می شوند و اسلام نیز حبس را پذیرفته و حتی در برخی آیات قرآن کریم مانند آیه ی پانزدهم از سوره ی مبارکه ی نسأ، نوعی حبس ابد تجویز شده [54] و حضرت علی علیه السلام زندان های نافع را ساخته است .[55] کشوری را در جهان نمی شناسیم که زندان نداشته و مجازات زندان را به کلی لغو کرده باشد. آن چه امروز مطرح است ، پیدا کردن الگوی مناسب برای مدیریت زندان می باشد نه حذف کیفر زندان از مجازات ها، آقای اندرو کویل [56] که در خلال سال های ۱۹۷۳ تا ۱۹۹۷ در اسکاتلند، انگلستان و ولز۳۹ مدیر زندان بوده است ، در سال های ۱۹۹۸ تا ۲۰۰۰ مطالعاتی با همکاری کارشناسان دیگر در این زمینه انجام داده و نتیجه ی تحقیقات را در کتابی ، در سال ۲۰۰۲ منتشر کرده است . به هر حال همان طور که در پیش گفته شد، سازمان اصلاحات جزایی بین المللی ، مجازات های جانشین برای حبس و زندانی کردن مجرم پیشنهاد می کند. با توجه به توالی فاسدی که زندان ها برای مجرمان ِ غیر حرفه ای به خصوص جوانان و اقشار آسیب پذیر دارد تا جایی که ممکن است باید از مجازات های جانشین یا مجازات های بینابین و اجتماعی استفاده کرد.

بند پنجم:مناسبترين مجازات ها براي جرائم مواد مخدر

جرایم مرتبط با مواد مخدر، اعم از آن که مربوط به فرایند قاچاق و عرضه باشد یا مصرف و اعتیاد، از جرایم و گناهانی نیست که در نصوص فقهی و احکام اسلامی برای آن ها حدود خاص ، معین شده باشد و قانونگذار می تواند با توجه به ویژگی های مرتکِب ، اوضاع و احوال ملی و بین المللی ، مقتضیات زمان و ارزش های فرهنگ اجتماعی ، در راستای اهداف اصلاح مجرم و عبرت آموزی دیگران ، مجازات های پیشگیرانه و بازدارنده ، حتی بر اساس عدالت ترمیمی ، برای آن مقرر کند. برای مثال : در مورد کسی که بیش از سی گرم هروئین حمل می کند، در هیچ یک از منابع فتوا (کتاب ، سنت ، عقل و اجماع ) مجازاتی معین نشده و قانونگذار الزامی به مقرر کردن مجازات اعدام ندارد و همان طور که گفته شد مجازات های این قبیل جرایم باید با توجه به میزان تبعات سوء و زیان های بهداشتی ، اخلاقی ، اقتصادی ، اجتماعی ، زیست محیطی و... که دارد، معین شود و اِعمال گردد. البته چنانچه جرایم جانبی مانند قتل ، سرقت ، ایراد ضرب ، جرح و دیگر جرایم از این قبیل که در فقه اسلامی حدود و تعزیراتی برای آن ها مقرر شده در فرایند قاچاق و مصرف مواد مخدر اتفاق افتد، مجازات های منصوص خود را دارد. بنابراین قانونگذار مجازات شلاق را که در عُرف ملی و بین المللی قابل توجیه و پذیرش نیست ، می تواند از مجازات های مواد مخدر حذف و مجازات اعدام را به مواردی محدود کند که از مصادیق واقعی و قطعی افساد فی الارض بوده و یا مجازات های دیگر بازدارنده نباشند. همچنین مجازات حبس که در سطح جهانی در حد اعدام و شلاق مذموم نیست به موارد متعددی از جرایم مواد مخدر مقرر شده و به مواردی محدود کند که مجازات های جایگزین مانند خدمات عام المنفعه ، حبس در خانه ، اجرای عدالت ترمیمی و مجازات هایی از این قبیل ، مؤثر نباشند. در پایان نظر اكثريت بر اين است كه مناسب ترین مجازات ها برای بسیاری از جرایم مرتبط با مواد مخدر، مصادره ی اموال به دست آمده از قاچاق مواد مخدر، جریمه ی نقدی و در برخی موارد محرومیت از حقوق اجتماعی است .[57]

گقتار سوم:سازمان زندان ها

نتیجه فرایند دستگاه عدالت کیفری،اعزام افراد به محلی است به نام زندان که در ادوار مختلف،اهداف گوناگونی از ایجاد و گسترش آن دنبال شده است.در مواردی،سزا دادن افراد و تحمیل رنج و عذاب،در مواردی اجرای عدالت و در حال حاضر، بهینه سازی شخصیت انسانهایی است که با به اجرا گذاشتن امیال درونی،آرامش و امنیت جامعه را به مخاطره انداخته اند.آموزه های مختلف جرم شناسی در تغییر ساختار شخصیتی زندانیان و تطبیق باورهای آنها با ارزش های حاکم بر جامعه و سازگار نمودن آنان با ارزش های مختلفی را توصیه کرده اند،که معایب هر یک در طول سالیان آشکار گردیده و در نتیجه مجریان طرح ها را مجبور به تغییر در سیاست های قبلی نموده است.آموزه هایی که به تحمیل مجازات زندان به افراد مخالفند هنوز جایگزین مناسبی برای این کیفر پیشنهاد نکرده اند لذا در مجموعه قوانین تمامی کشورهای دنیا،مجازات زندان به حیات خود ادامه داده است؛اما با تغییر ساختار آنها و چگونگی نگهداری زندانیان سعی در رسیدن به اهداف منظور داشته اند.در کشور ما،تعداد زندان های کشور در طول سالیان متمادی تقریبا ثابت مانده درحالی که جمعیت زندانیان بسیار افزایش یافته.اگر نگاهی گذرا به آیین نامه سازمان زندان ها و تمهیدات و تأسیساتی که در این مقرره پیش بینی شده بیندازیم به،فاصله زیاد بین اهداف پیش بینی شده و آنچه در عمل وجود دارد، خواهیم رسید.جمعیت زندان ها به حدی زیاد است که بودجه سیاست جنایی در هر کشور متأثر از عوامل مختلفی چون نوع حکومت، نظام اجتماعی و ارزش های حاکم بر آن،دین،مذهب و ساختار دستگاه های مجری این سیاست بوده و به همین دلیل،سیاست جنایی تدوین شده جهت یک جامعه خاص قابل اعمال در جامعه دیگر که دارای خصوصیات متفاوتی باشد،نیست این سازمان کفایت تأمین نیازمندی های اولیه زندانیان را نیز نمی کند و لذا،امکان برنامه ریزی مطلوب جهت سازگار ساختن مجرمین در چنین محل شلوغی وجود ندارد[58].از آنجایی که مجرمین مواد مخدر در تماس با سایر زندانیان موجب انتقال تجربیات،گسترش اعتیاد،تشکیل باندها از داخل زندان و هزاران مفسده دیگر می گردند؛لذا ضرورت دارد،اولا:این زندانیان از سایر زندانیان جدا و ثانیا:مجرمین مواد مخدر نیز تقسیم و در گروههای مجزایی نگهداری شوند.خصوصا معتادین از سایر زندانیان تفکیک گردند تا امکان برنامه ریزی جهت تأمین اهداف سیاست جنایی میسر گردد.امتزاج و شلوغی بیش از حد زندان ها مشکلات فراوانی را برای کشور ایجاد نموده؛به صورتی که هرازچندگاهی،قوه قضاییه فهرست تعدادی از زندانیان را جهت عفو پیشنهاد می نماید تا امکان پذیرش گروه جدید فراهم شود.متأسفانه،در هیأت های عفو نیز بررسی جدی روی زندانیانی که اسامی آنها به کمیسیون عفو و بخشودگی ارسال می گردد به عمل نمی آید و افرادی که مشمول عفو می گردند پس از مدت کوتاهی به حرفه قبلی خود بازگشته و مجددا در فرایند دستگاه عدالت کیفری گرفتار می شوند.خوشبختانه،با مدیریت مناسبی که در سالهای اخیر در زندان ها اعمال گردیده و پشتیبانی های مالی که از سوی ستاد مبارزه با مواد مخدر از این سازمان به عمل آمده،تعداد زندان ها افزایش یافته و زمینه جداسازی زندانیان و انجام برنامه ریزی مناسب جهت اصلاح زندانیان فراهم شده،که امید است با استمرار این امر شاهد کاهش آثار سوء ناشی از حضور زندانیان در زندان ها باشیم.[59]

[1] مانند اصل قانونی بودن مجازات­ها)

[2]رحمدل، منصور ،«تحولات سیاست جنایی در قلمرو مواد مخدر»، مجله حقوقی دادگستری، ش 32، 1379،ص 130

[3]رحمدل، منصور پیشین،ص 132

[4] نبوتی، محمدرضا پیشین، ص 30

[5] قناد، فاطمه «بررسی تناسب میان جرم و مجازات در جرایم مواد مخدر در نظام حقوقی ایران»، مجموعه مقالات (سخنرانی­های داخلی) همایش بین­المللی علمی کاربردی جنبه­های مختلف سیاست جنایی در قبال مواد مخدر، ج 1، چاپ اول، تهران: انتشارات روزنامه رسمی.1379،ص218

[6] نبوتی، محمدرضا «گزارش ویژه دفتر مقابله با مواد مخدر و جرم سازمان ملل متحد: افزایش جرایم رایانه­ای مرتبط با مواد مخدر»، فصلنامه ایران پاک، ش 27،1389، ص 42

[7] نبوتی، محمدرضا «گزارش ویژه دفتر مقابله با مواد مخدر و جرم سازمان ملل متحد: افزایش جرایم رایانه­ای مرتبط با مواد مخدر»، فصلنامه ایران پاک، ش 27،1389، ص.54

[8] کوشا، جعفر پیشین،ص129

[9] کوشا، جعفر پیشین،ص130

[10] گلدوزیان، ایرج، پیشین،ص 232-229.

[11] همان،ص132

[12] اسعدی، سید حسن ، پیشین،ص120

[13] آشوری، محمد ،نتیجه کل همایش مواد مخدر تهران مجموعه مقالات (سخنرانی­های داخلی) همایش بین­المللی علمی کاربردی جنبه­های مختلف سیاست جنایی در قبال مواد مخدر، ج 1، چاپ اول، تهران:انتشارات روزنامه رسمی،1379،ص41

[14] کاتوزیان، ناصر  فلسفه حقوق، ج 1، چاپ پنجم، تهران: شرکت سهامی انتشار1388،ص665.

[15] مجله اکونومیست ، «اقتصاد مواد مخدر»، ترجمه سید حسین علوی لنگرودی، مجله بانک و اقتصاد، ش 95، 1387،ص 68-66.

[16] (تجربه ثابت کرده است که یکی از علل فراوانی مواد مخدر در داخل کشور که زمینه اعتیاد را فراهم ساخته است، ممانعت از ترانزیت آن توسط نیروهای ایرانی است)نقل شده از علوی لنگرودی

[17] (به واسطه سهولت در آن و نیز جبران خسارات خود)

[18] مجله اکونومیست ، پیشین،ص 69

[19] مرعشی، سید محمد حسن ،«مبانی فقهی مواد مخدر»، مجموعه مقالات (سخنرانی­های داخلی) همایش بین­المللی علمی کاربردی جنبه­های مختلف سیاست جنایی در قبال مواد مخدر، ج 1، چاپ اول، تهران: انتشارات روزنامه رسمی. 1379،ص40

[20] مرعشی، پیشین،ص41

[21] گلدوزیان، پیشین، ص232

[22] گلدوزیان، ایرج، «سیاست جنایی در قبال مواد مخدر: اصلاح قانون و تناسب جرم و مجازات»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش 51، 1380ص115

[23] گلدوزیان، ایرج پیشین0ص114

[24] گلدوزیان، ایرج، «سیاست جنایی در قبال مواد مخدر: اصلاح قانون و تناسب جرم و مجازات»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش 51، 1380ص112

[25] گلدوزیان، ایرج، «سیاست جنایی در قبال مواد مخدر: اصلاح قانون و تناسب جرم و مجازات»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش 51، 1380ص115

[26] تاجیک،محمد رضا ، میري آشتیانی، الهام ،مرکز تحقیقات ستاد مبارزه با مواد مخدر.،1383مقاله پژوهشي،ص41

[27] تاجیک،محمد رضا ، میري آشتیانی، الهام ،مرکز تحقیقات ستاد مبارزه با مواد مخدر.،1383مقاله پژوهشي،ص41

[28] رزاقی، عمران محمد و همکاران، ارزیابی سریع وضعیت سوءمصرف موادمخدر در ایران، سازمان بهزیستی کشور، معاونت امور فرهنگی و پیشگیري،1381،ص4

[29] رزاقی، عمران محمد و همکاران، ارزیابی سریع وضعیت سوءمصرف موادمخدر در ایران، سازمان بهزیستی کشور، معاونت امور فرهنگی و پیشگیري،1381،ص8

[30] رزاقی، عمران محمد و همکاران، ارزیابی سریع وضعیت سوءمصرف موادمخدر در ایران، سازمان بهزیستی کشور، معاونت امور فرهنگی و پیشگیري،1381،ص10

[31] رزاقی، عمران محمد و همکاران، ارزیابی سریع وضعیت سوءمصرف موادمخدر در ایران، سازمان بهزیستی کشور، معاونت امور فرهنگی و پیشگیري،1381،ص15

[32] رزاقی، عمران محمد و همکاران، ارزیابی سریع وضعیت سوءمصرف موادمخدر در ایران، سازمان بهزیستی کشور، معاونت امور فرهنگی و پیشگیري،1381،ص20

[33] رزاقی، عمران محمد و همکاران، پیشین،ص20

[34] رزاقی، عمران محمد و همکاران، ارزیابی سریع وضعیت سوءمصرف موادمخدر در ایران، سازمان بهزیستی کشور، معاونت امور فرهنگی و پیشگیري،1381،ص38

[35] دبیرخانه ستاد مبارزه با موادمخدر ، پیشین.ص41

[36] تحولات نظري و عملی در عرصه ي مواد مخدر، نشریه همبستگی،1383،ص5

[37] دبیرخانه ستاد مبارزه با موادمخدر ، پیشین.ص7

[38] غنجي، علي ژئوپليتيك مواد مخدر، تهران: معاونت آموزش ناجا،1385

[39] غنجي، علي پیشین،ص231

[40] خبرنامه ستاد مبارزه با مواد مخدر نهاد رياست جمهوري، گ زارش عملكرد مبارزه1383، با مواد مخدر، شماره 3،ص17

[41] خبرنامه ستاد مبارزه با مواد مخدر نهاد رياست جمهوري، گ زارش عملكرد مبارزه1383، با مواد مخدر، شماره 3،ص23

[42] اردبيلي، محمد همان،ص52

[43]  غنجي، علي. پیشین،ص17

[44] محبوبي منش ، حسين،اعتياد مردان تهديدي عليه زنان فصلنامه كتاب زنان، تهران: شوراي فرهنگي اجتماعي زن،1383،ص125

 غنجي، علي. آشنايي با انواع مواد مخدر و روانگردان ، اداره كل مبارزه با مواد مخدر، تهران،1385،ص325

[46] اردبيلي، محمد علي  پیشین،،ص36

[47]  اردبيلي، محمد علي حمل و تحويل تحت نظارت، ستاد مبارزه با مواد مخدر، تهران: نشر ميزان،1383،ص55

[48] [48]  اردبيلي، محمد علي حمل و تحويل تحت نظارت، ستاد مبارزه با مواد مخدر، تهران: نشر ميزان،1383،ص58

[49] .(اصلاح ماده 30 قانون مجازات اسلامی با توجه به منطق فوق ضروری استـ)

[50] هاشمی، علی "نگاه نو، اقدام نو در مبارزه با موادمخدر"، دبیرخانه ستاد مبارزه با موادمخدر، . بهمن 1383،ص63

[51] مجازات مصادره ی اموال در ایران برای نخستین بار، در ماده ی ۱۱ قانون راجع به اصلاح قانون منع کشت خشخاش و استعمال تریاک مصوب اردیبهشت سال ۱۳۳۸ به این شرح آمده است : «در موارد مذکور در مادة چهار و قسمت اخیر مادة هفت این قانون ، وسیله نقلیه موتوری حامل موادمخدر که مال مرتکب بوده و در حین کشف به دست مأمورین افتد به دستور دادستان موقتاً توقیف و در صورت محکومیت مرتکب ، طبق رأی دادگاه به مالکیت وزارت بهداری استقرار خواهد یافت

[52] صفاری ، علی . "مقاله ی کیفرشناسی "، گزیده مقالات آموزشی ، (علوم جنایی ). تهران : کمیته ی معاضدت قضایی ستاد مبارزه با مواد مخدر و UNODC، ۱۳۸۴.ص235

[53] در مورد جرم پولشویی به مقاله ی «نقش فرایند پولشویی و مصادره ی اموال در روند قاچاق مواد مخدر و اولویت تمرکز مبارزه با پولشویی و مواد مخدر در یک ستاد» از صفحه ی ۲۲۳ گزیده آثار مکتوب مطالعه شود.

[54] فامسکوهن ّ فی البیوت حتی یتوفیَهن الموت

[55] اسعدی ، سیدحسن . پژوهشی بنیادی درباره مواد مخدر. تهران : ناشر مؤلف . ۱۳۸۲ ص ۱۷۲.

[56] Andrew Coyle

[57] وزیریان، محسن مروري بر برنامه هاي کاهش تقاضاي مواد مخدر در ایران و..."، نشریه رفاه و تعاون، شماره 8 تابستان، تهران .1382،ص21

[58] هاشمی، علی "نگاه نو، اقدام نو در مبارزه با موادمخدر"، دبیرخانه ستاد مبارزه با موادمخدر، . بهمن 1383،ص63

در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است

برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :

40y.ir

(0 نظر)
(1 بازدید)
نوشته شده توسط fsad wqwd
[نوشته های پیشین]
  بازدید کل: 1944   بازدید امروز: 9   بازدید یک ماه اخیر: 1175