دانلود مقالات http://yazoro.tarlog.com/author/21806/ دانلود مقالات به قلم fsad wqwd fa پایان نامه مفهوم دادرسی منصفانه http://yazoro.tarlog.com/post/1444/ <div><div><p>اصول رسیدگی ترافعی و منظم و دادرسی منصفانه که از آن به اصول عدالت طبیعی نیز یاد شده است. (Park, 1998, 161) این اصول تا حد زیادی مورد پذیرش بیشتر کشورها و جوامع بوده و در حقوق داخلی کشورها به کار گرفته شده و مورد تاکید است. هر چند شاید به بیان های مختلف و متفاوت این حقوق شامل فرصت و امکان مناسب برای دفاع و ارائه ی دلایل مربوطه و به طور کل برخورداری از رفتار مساوی و بدون تبعیض طرفین و ابلاغ مناسب و به موقع، اطلاع از روند دادرسی حق داشتن وکیل و غیره است. در میان نظام های متفاوت کشورها مصادیق منصفانه بودن ابداً یکسان نیست؛ خیلی از این مصادیق در نظام کامن لو و نظام حقوق نوشته با هم فرق اساسی دارد و قابل مقایسه با هم نیستند. با این وجود در نهایت در اصل حق دفاع و دادرسی ترافعی با هم تفاوتی ندارند. چرا که در مبنای دادرسی منصفانه لااقل از این منظر که مصداق نظم عمومی چه به صورت شکلی یا تشریفاتی الزامی و حتمی است. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 947) توجه به این موضوع لازم است که درباره ی مصادیق نظم عمومی در کشور مبدا در نظر گرفته می شود. برای اینکه این موضوع رعایت معیارهای دادرسی منصفانه در کشور متبوع را آسان تر و به نوعی دادرسی منصفانه را تضمین می کند. (Martinez, 1990, 799)</p><p>1- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر کنوانسیون نیویورک 1958</p><p>همانطور که اشاره شد بیشتر اسناد بین المللی به معیار منصفانه بودن رای داوری پرداخته اند. در کنوانسیون نیویورک 1958 ماده ی پنج بند اول ب به موضوع نقض آیین و تشریفات رسیدگی منصفانه در داوری می پردازد. کنوانسیون استانداردهای قابل قبولی و مناسبی را از عدالت و انصاف برای روند دادرسی داوری انتظار دارد؛ اما معیار مشخصی را برای دادرسی منصفانه یا عادلانه بودن رسیدگی ارائه نمی دهد. و همچنین مشخص نمی کند که استانداردهای آیین و تشریفات رسیدگی کدام قانون، معیار دادگاه رسیدگی کننده به این دفاع خواهد بود.</p><p>در این بند تنها به موضوع اخطار مناسب به طرفین اختلاف و قادر بودن هر یک از طرفین به طرح دفاع از خود اشاره می شود. شاید به همین دلیل هم هست که در مواردی به این ماده بسیار مضیق نگاه شده و نقض را در موارد بسیار مهم پذیرفته اند[2]. در این باره که کنوانسیون به موضوع منصفانه بودن جریان رسیدگی نپرداخته است، چند نظر وجود دارد: اول اینکه به اعتقاد برخی، معیار منصفانه بودن رسیدگی داوری و درج ماده ی پنج اول ب یک قاعده ی کاملاً بین المللی است و این معیار با توجه به استاندارد های مطرح در سطح بین المللی ارزیابی خواهد شد. (G.Gaja, 1978-1980, 26)</p><p>در مقابل، ون دن برگ که از مفسرین به نام کنوانسیون نیویورک است اعتقاد دارد دادگاه های اجراکننده ی حکم که دفاع نزد آن ها مطرح می شود رسیدگی منصفانه را در نهایت با توجه به قواعد قانونی خود بررسی خواهند کرد. چرا که موضوع عدم انصاف در یک پرونده مساله ای است که استناد کننده به آن باید آن را ثابت کند و معمولاً برای اثبات از قواعد کشور مقر دادگاه استفاده خواهد کرد. زیرا که علی القاعده قاضی رسیدگی کننده به قوانین مقر خود آشناتر است.</p><p>با وجود دو معیار «استفاده از معیار های بین المللی» و «استفاده از قواعد مقر دادگاه» که هر دو در نهایت مبین صفت عدالت و انصاف هستند، نتیجه هر دو دادرسی یکسان خواهد بود. در قوانین داخلی بیشتر کشورها مساله ی منصفانه بودن جریان رسیدگی در پرتو قوانین و معیارهای نظم عمومی مطرح می شود؛ و به همین جهت که عنوان نظم عمومی یک عنوان عام تری نسبت به منصفانه بودن جریان رسیدگی است، در روند دادرسی های مطرح شده معمولاً برای عدم اجرای رای عنوان کلی نظم عمومی مطرح می شود. نظم عمومی در ماده ی پنج بند دوم ب کنوانسیون درج شده است و به نظر می رسد که این عنوان آن قدر گسترده است که مسایل عدم انصاف را هم در بر می گیرد. به ویژه آن که در صورت نبودن محکوم علیه در جریان رسیدگی، خود دادگاه می تواند راساً با استناد به بند ب (نظم عمومی) مانع اجرای رای شود. در هر حال نقض جریان رسیدگی اگر خیلی واضح و آشکار باشد، خودش به تنهایی موجب امتناع از اجرای رای می شود.</p><p>هر چند در مواردی این عدم نقض مستلزم اظهار نظر و بررسی ماهوی می شود که این موضوع در کنوانسیون جایگاهی ندارد.</p><p>2- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران 1376</p><p>الف– قانون نمونه آنسیترال</p><p>در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال که الهام بخش قانون داوری تجاری ایران است و نیز در ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران، به موضوع رسیدگی ترافعی و لزوم آن اشاره شده است. اهمیت رعایت اصل رسیدگی ترافعی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضایی در کشور مبدا و کشور محل درخواست اجرا به اندازه ای است که غالب مصادیق نقض زیر مجموعه ی مصادیق نظم عمومی تلقی خواهد شد و حسب مورد به دادگاه های کشور مبدا و محل اجرا به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و مخصوصاً تحمیل بار اثبات توسط او نیست. بنابراین به همین دلیل اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر داوری را محدود می کند؛ پس ضمن اینکه در این دو قانون نیز مساله ی منصفانه بودن مطرح است؛ اما به مانند کنوانسیون نیویورک معیارهای شناخته شده بین المللی برای یک رسیدگی منظم و ترافعی منطبق است و به علاوه این معیار مشمول عنوان نظم عمومی نیز می گردد. (جنیدی، 1387، 258)</p><p>هر چند در بخشی که به معیارهای محلی و اختصاصی کشور محل درخواست اجراست می تواند عنوانی مستقل و غیر قابل تطبیق با مفهوم نظم عمومی در کشور محل درخواست اجرا تلقی گردد. در قانون نمونه، دومین موجب برای توسل علیه یک رای داوری مفهوم «دادرسی منصفانه» است. بدین شکل که به خوانده ابلاغ مناسبی راجع به انتصاب یک داور و یا جریانات داوری داده نشده و یا در غیر اینصورت قادر به دفاع و بیان دیدگاه های خود نبوده است. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 425)</p><p>ماده ی 18 قانون نمونه برخلاف ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال از اصطلاح «در هر مرحله» به علت این که بیم آن داشتند تا مبادا روند دادرسی طولانی شود و یا اطاله ی دادرسی موجب سوء استفاده شود، استفاده نشده است. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 425) در عوض در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال با تاکید خاصی به این جمله اشاره شده است:</p><p>«باید با طرفین با برابری رفتار شود و به هر طرف یک فرصت کامل برای دفاع از موضع خویش داده شود.»</p><p>و در ماده ی 12 قانون نمونه به مساله ی استقلال داور و جرح وی اشاره دارد. همچنین قانون نمونه مقرر می دارد که شرط استقلال و بی طرفی داوران شرطی اجباری است که طرفین نیز نمی توانند از آن منحرف شوند. (مواد 3 و 12 بند دوم) ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال نیز به موضوع داوری برابر طرفین اشاره می کند و این که هر طرف می بایست فرصت کامل برای ارائه دیدگاه های خود داشته باشد. این ماده (ماده ی 15) بعدها توسط دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده مورد استفاده قرار گرفت. از این ماده به عنوان «قلب قواعد داوری آنسیترال» یاد می شود. (Caron &amp; others, 2006, 26)</p><p>ب- قانون داوری تجاری ایران</p><p>ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران در خصوص نحوه ی رسیدگی داوری مقرر می کند : رفتار با طرفین باید مساوی باشد و به هرکدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود. همچنین بندهای ج و د ماده ی 33 قسمت اول آن، ضمانت اجرای نقض عناوین مطرح شده در این بندها را که می تواند معادل با نقض دادرسی منصفانه نیز باشد، را به عنوان ابطال رای داوری پیش بینی کرده است. در نظام های داوری متعددی چنین تلقی می شود که لزومی ندارد یک دادرسی منصفانه را موجبی جداگانه برای ابطال رای داوری یا موارد امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری بدانیم. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 948) اما به طور مثال به موجب قانون 1981 فرانسه موجبات توسل علیه یک رای داوری بین المللی از جمله عبارت است از وقتی که دادرسی عادلانه و منصفانه مورد احترام واقع نشده باشد. (Giovanini, 2000, 123) به جز در موارد اشاره شده به جهت شباهت های زیاد، فرقی میان مفاهیم قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران نیست.</p><p>به نظر می رسد با در نظر گرفتن مباحث اخیر، از جهت مفاهیم کلی و طرح موضوع منصفانه بودن رسیدگی در پرتوی موضوع عامی چون نظم عمومی تفاوت چندانی بین این دو قانون و کنوانسیون نیویورک وجود ندارد.</p><h4>گفتار دوم- مصادیق دادرسی غیر منصفانه</h4><p>به منظور ملموس تر نمودن و عینی تر کردن مفهوم رسیدگی ترافعی به سه اصل مهم اشاره می شود؛ که این سه اصل جزئی از درون این مفاهیم آمده و به اصول اجباری دادرسی معروف گردیده است. الف: اصل ابلاغ ب: اصل رعایت حق دفاع ج: اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین. بنابراین نبود هر کدام از این مصادیق به طور جداگانه، مانعی بر سر اجرای رای داوری خواهد بود. در زیر به بررسی هر کدام از این مصادیق می پردازیم:</p><p>1- ابلاغ نامناسب (نامتعارف)</p><p>برای محقق شدن یک دادرسی منصفانه باید تمام روند دادرسی داوری از ابتدا تا آخر به طرفین اختلاف ابلاغ شود. به طور یقین وقتی می توان ادعای عدالت در روند دادرسی داشت که به هر یک از طرفین فرصت و امکان کافی برای دفاع از موضع خود داده شود. (Martinez, 1990, 799) چرا که وجود ابلاغ مناسب قطعاً تامین کننده ی و وسیله ای است برای اعمال حق دفاع و بیان موضع شخصی طرفین. به اعتقاد بیشتر حقوقدانان ابلاغ به تنهایی موضوعیت ندارد؛ بلکه مقدمه و لازمه ی بیان و ارائه ی دفاعیات، دلایل و ادله ای است که بیان کننده ی رفتار برابر و اصل عدالت در همه دادرسی ها و از جمله در روند داوری می شود. پس می­توان با در نظر گرفتن قاعده ی مهم «مقدمه ی واجب،واجب است» به اهمیت وجودی ابلاغ پی برد. اما ویژگی بارز ابلاغ «مناسب بودن» است که با معیارهای عقلانی بودن، کافی بودن و مناسب بودن، سنجیده می شود؛ به همین جهت ابلاغ به هر شکل و به هر وضعیت مورد نظر و وافی به مقاصد مذکور نبوده و باید در یک کلمه «مناسب» باشد. (Lu, 2006, 764)</p><p>این اصل در بیشتر کنوانسیونهای بین المللی و مقررات داخلی کشورها منعکس شده است. ابلاغ مناسب یا به موقع و موثر تنها در جریان گذاشتن طرفین داوری منتهی نمی شود؛ بلکه در مورد نصب داوران، شروع روند دادرسی و اداره ی روند دادرسی داوری هم کاربرد دارد؛ ابلاغ مناسب نیز یکی از قواعد نظم عمومی بین المللی در خصوص حقوق شکلی، به شمار می رود.</p><p>منتها باید توجه داشته باشیم که دادگاهای کشورهای مختلف عمدتاً به این نکته توجه می کنند که ابلاغیه صورت حقیقی انجام شده باشد و نه اینکه لزوماً شرایط مقرر در حقوق داخلی برای ابلاغ جمع آمده باشد. (جنیدی، 1387، 261)</p><p>الف- ابلاغ در کنوانسیون نیویورک</p><p>در ماده ی پنجم بند اول ب کنوانسیون نیویورک به موضوع ابلاغ در روند دادرسی داوری اشاره می شود. این پاراگراف در مجموع در پی بیان دادرسی منصفانه و مصادیق آن است. اما به طور اخص در متن کنوانسیون از اصطلاح «proper notice» استفاده شده است؛ به نظر می رسد بهترین ترجمه برای آن، «ابلاغ مناسب» باشد. البته در بعضی برگردان ها از اصطلاح ابلاغ صحیح یا ابلاغ متعارف هم استفاده شده است. شاید به این دلیل که «مناسب» در برگیرنده ی: طرف دعوا، زمان و نام داورها و غیره است و از این نظر واژه ی جامع تر و معانی عام تری را در برمی گیرد.</p><p>در روند دادرسی داوری برخلاف روند دادرسی های دادگاهی، نام و شخصیت داوران تاثیر گذار است و نه فقط به خاطر معروفیت یا حسن شهرت آن ها، بلکه بیشتر به جهت استقلال داوران؛ پر واضح است که عدم این ویژگی می تواند سرنوشت روند داوری را تغییر دهد. موضوع ابلاغ مناسب تنها در یک مرحله و زود گذر نیست؛ نیاز به ابلاغ از لحظه ی تقدیم دادخواست یکی از طرفین به نهاد داوری شروع می شود و تا آخرین لحظه ی ختم دادرسی ادامه می یابد.</p><p>خصوصیت مناسب بودن ابلاغ، از بدو دادرسی داوری تا ختم آن باید همچنان وجود داشته باشد. برخی ابلاغ مناسب و متعارف را تا آخرین ابلاغ موثر در ارائه مواضع طرفین در دعوا، لازم می­دانند؛ (نیکبخت، 1385، 63) اما موثر بودن خیلی نسبی است و تشخیص آن به روند داوری، بار دیگری بر دوش قضاوت داوری تحمیل می کند. پس بهتر است ابلاغ مناسب و متعارف را خصیصه­ای الزامی در تمام طول روند دادرسی داوری بدانیم. جدای از اینکه چقدر هر ابلاغ موثر در روند داوری یا غیر موثر باشد، مناسب بودن ابلاغ و تشخیص آن با دادگاه رسیدگی کننده است؛ از جمله موارد ابلاغ مناسب، رعایت مهلت زمانی معقول بین ابلاغ و اقدامی که می بایست انجام گیرد است. صد البته که اگر در قراردادی داوری نحوه ی خاصی برای ابلاغ پیش بینی شده باشد، حتماً باید بر طبق آن ابلاغها صورت گیرد و این مساله است که دادگاه و نهاد داوری صالح الزاماً باید آن را در نظر بگیرد؛ مگر آن که با قواعد اجباری مبدا در تعارض باشد. عدم رعایت این موضوع یعنی نامناسب بودن ابلاغ وقتی قابل استماع است که خوانده به مفاد توافقات فی مابین عمل نکرده باشد.</p><p>در هر حال اگر خوانده و نهاد داوری قصوری نکرده باشند و ابلاغ مناسب تشخیص داده شود علی القاعده مدعی فرصت دفاع لازم و اقدام مقتضی را داشته و ادعای وی بی اساس جلوه خواهدکرد؛ مگر آن که موارد استثنایی را برای دادگاه اثبات نماید به طور مثال محدودیت زمانی یا دوری راه به حدی بوده است که امکان دفاع از مدعی و معترض به رای سلب شده باشد.</p><p>موضوع ابلاغ از موردی به مورد دیگر متفاوت است و در پرونده باید به طور جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. واضح است که اگر موارد ابلاغ مناسب رعایت شده باشد و خوانده بدون دلیل موجه از دفاع و مشارکت در روند دادرسی داوری خودداری کرده باشد، حق استناد به این موجب را نخواهد داشت. (Van Den &amp; Albert, 1981, 307) بنابراین به صرف عدم حضور یکی از طرفین یا واضح تر بگوییم به صرف غیبت یکی از طرفین اختلاف در روند دادرسی داوری موجب رد داوری و مانع اجرای رای داوری نخواهد بود؛ معیار تشخیص این مساله فرصتی برابر است که به هر یک از طرفین برای دفاع از خود داده باشند که در این صورت رای داوری از اعتبار لازم برخوردار است. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 744)</p><p>در یک پرونده در کشور فرانسه، رای داوری به دلیل عدم رعایت قواعد ابلاغ به طرف معترض در روند دادرسی داوری ابطال شد. (Cass. Civ, 2008, 22) نکته ی دیگر در باب ابلاغ مناسب برای انتصاب داوران است که باید طرفین از اسامی آن ها باخبر باشند؛ (Van Den &amp; Albert, 1981, 305) پیشتر هم اشاره کردیم که بر خلاف روند دادرسی دادگاه، شخصیت داوران در دادرسی داوری مهم است. مساله ابلاغ مناسب و بی طرفی داوران تا آنجا پیش می رود که اطلاع طرفین از هویت داوران یک حق اساسی تلقی می شود. (Van Den &amp; Albert, 1981, 305) هستند معدود موسسات داوری[3] که در روند دادرسی اسامی داوران را برای طرفین فاش نمی کنند که البته بعضی دادگاه ها هم از اجرای رای چنین موسسات داوری خودداری می ورزند. (Van Den &amp; Albert, 1981, 7)</p><p>در مجموع آنچه برای دادگاه ها مهم است اطلاع یک طرف از تمام آن چیزی است که توسط طرف مقابل وی تقدیم شده است[4]. با توجه به اینکه داوری یک روش خصوصی حل و فصل اختلافات است لازم نیست که ابلاغ ها همه یک فرم خاص داشته یا رسمی باشند. مهم ترین مساله این است که ابلاغ به موقع و متعارف باشد. برای جلوگیری از اعتراض یک طرفه مبنی براینکه ابلاغی واصل نشده است توصیه شده کلیه مکاتبات و ابلاغ ها از طریق پست سفارشی یا پیک های خاص که رسید تحویل ارائه می دهند، انجام شود[5].</p><p>ب- ابلاغ در قانون داوری تجاری ایران</p><p>در ماده ی 33 بند اول ج موضوع اعتراض به رای از باب ابلاغ نامناسب مطرح شده است؛ «مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطار یه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.» آنچه در این بند مطرح شده است مشخصاً در خصوص عدم رعایت مهلت و مواعد ابلاغ در انتخاب و تشکیل داوری است. بنابراین این بند به رعایت تشریفات مقرر در دادرسی اشاره می کند؛ رعایت تشریفات مقرر در دادرسی را «due process» می نامند.</p><p>مشابه این بند در مورد ابلاغ مناسب را می توان در بند C ماده ی 103 قانون داوری 1996 انگلیس که مقرر می کند: «ابلاغیه و اطلاعیه انتخاب داورها یا مراحل دادرسی به طور صحیح به او ابلاغ نشده و در ارائه پرونده و دفاعیه خود بازمانده است.» یا بند اول b از ماده ی 1065 قانون داوری هلند یا بند دوم a از ماده ی 190 قانون بین الملل خصوصی سوئیس در داوری؛ پیش تر به موضوع ابلاغ در کنوانسیون نیویورک پرداختیم؛ در این بند نیز به اعمال قاعده ی استاندارد دادگاه محل صدور رای و رعایت تشریفات مقرر در قانون است که البته در پرونده های بین المللی که لااقل یک طرف آن از اتباع خارجی باشد. پس هر دو قانون (کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران) تکیه بر رعایت آیین شکلی مقرر در قانون دارند، که در جهت رسیدگی منصفانه و تشکیل جلسه دادرسی که طرفین مهلت و فرصت کافی برای ارایه ادله و مدارک برخوردار باشند و دفاع مناسب بین طرفین صورت بگیرد. در رسیدگی ها به اعتراض نسبت به رای داوری رعایت انتصاب داورها و رعایت تشریفات مقرر از اولویت و شهرت خاص برخوردار است.</p><p>هر چند معمولاً در رویه دادگاه ها محل صدور اعتراض به این موارد با رد مواجه می شود. دادگاه ها غالباً در مواجه با ماده ی 33 یا به طور کل در برخورد با مواد مربوط به ابطال رای از روش تفسیر مضیق استفاده می نمایند. به کار گیری روش تفسیر مضیق به این نتیجه ختم می شود که معمولاً نقض تشریفات مقـرر در قوانین ملی لزوماً در همه موارد به نقض تشریفات مقرر در پرونده های بین المللی نمی انجامد. بنابراین محاکم ملی ایران بایستی در مواجه با آرای داوری خارجی یا آرای داوری بین المللی از این سیاست کلی تبعیت نمایند.</p><p>ج- رعایت تشریفات مقرر «due process»</p><p>یکی از بارزترین مسایلی که همواره درباره ی تشریفات آیینی داوری با آن روبرو هستیم این است که آیین تشریفات مقرر بر طبق کدام قانون سنجیده می شود.ب بند دال بند ب ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک در مقام بیان یک قاعده ی بین المللی است تا بیان قوانین ملی. به خصوص که بند دال مشخصاً به اصل حاکمیت اراده اشاره می کند و اشاره به این دارد که اگر طرفین بر ترکیب داوری آیین شکلی داوری توافق کرده باشد نیازی به در نظر گرفتن قانون حاکم نیست. زیرا بند ب در مقام تصحیح روش و ترتیبات میان طرفین است و قانون مندرج در بند دال هم خارج از دسترس قانون ملی است. (Van Den &amp; Albert, 1981, 298)</p><p>به نظر می رسد خاستگاه این عقیده و علاقه ی روز افزون به این نظر، برای کنار گذاشتن قانون مقر داوری است؛ بدین دلیل که قانون مقر داوری معمولاً محدود به منطقه ای خاص می شود و معمولاً الزاماتی را از حیث ترتیب و نظم برای رعایت آیین مقر داوری تکلیف می کند.</p><p>در رویه معمولاً وقتی درخواست اجرای رای داوری از دادگاه می شود قضات آن کشور تمایل دارند تشریفات مقرر را از قانون کشور خود اعمال کنند. چرا که به آیین تشریفات کشور خود تسلط و رابطه ی بهتری دارند. به همین دلیل در احکام دادگاه ها در مورد تفسیر این بند مساله ی قاعده ی بین المللی بودن این بند کمتر مطرح می شود و بسیاری از محاکم بر رعایت تشریفات مقرر را براساس قانون ملی خود می سنجند و با تکیه بر آن استدلال می کنند. در این صورت پر واضح است که آنچه در قانون ملی نقض اصل تشریفات به حساب می آید ممکن است در کنوانسیون نیویورک نقض به حساب نیاید.نکته دوم این که نقض اساسی تشریفات مقرر، به شرطی که موجب بی نظمی در تشریفات شکلی نباشد، از موجبات عدم شناسایی و اجرای رای نمی شود؛ در این گونه موارد دادگاه با توجه به جنبه ی عملی آن که برفرض اینکه حتی مقررات تشریفات مقرر نقض هم نمی شد و آیین تشریفات کامل هم انجام می شد باز در نتیجه ی رای تاثیری نداشت؛ و تصمیم داوران غیر همین رای صادره نمی بود. به بیانی دیگر اگر اظهار نظر خوانده نسبت به دادخواست خواهان سبب می شد که داوران به تصمیم دیگری برسد، در این صورت می توانست نقض تشریفات مقرر دلیل کافی برای عدم شناسایی و اجرای رای باشد.</p><p>برای فهم بیشتر این مطلب به پرونده ای نزد دادگاه استیناف هامبورگ (Dobbs Fery, 1980, 26) اشاره می شود که در این پرونده خواهان نامه ای را برای داوری فرستاده ولی برای خوانده نفرستاده بود و خوانده نهایتاً نتوانست نسبت به آن اظهار نظر کند؛ دادگاه استیناف نظر می دهد که رعایت تشریفات مقرر تاثیری در تصمیم داوران ندارد و رعایت آن تشریفات خوانده را به مطلوب مورد دلخواه نمی­رساند. (Van Den &amp; Albert, 1981, 301 and 308)</p><p>نکته ی سوم اینکه: در توضیحات قبلی چندین بار به ارتباط تنگاتنگ میان آیین تشریفات مثل ابلاغ و مباحث نظم عمومی اشاره شد. رابطه ی بند اول ب ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک و بند دوم ب از همان ماده که منتهی می شود به این که موارد نقض آیین تشریفاتی چون ابلاغ زیر مجموعه ی نقض نظم عمومی قرار می گیرد. دقیقاً مشابه این مورد در بند دو ماده ی 34 قانون داوری تجاری ایران مطرح می شود.</p><p>بنابراین نقض آیین تشریفات و نقض نظم عمومی هر دو به عدم اجرای درخواست رای ختم می­شود. نقض تشریفات مقرر معمولاً نقض نظم عمومی به حساب می آید. اما با یک تفاوت اساسی؛ در مورد نقض تشریفات مقرر محکوم علیه آن را تقاضا می کند و دادگاه اقدامی نمی کند؛ ولی در مورد نقض نظم عمومی دادگاه می تواند بدون استناد محکوم علیه راساً در مورد آن تصمیم بگیرد. معمولاً محکوم علیه علاقه مند به طرح نقض تشریفات مقرر است و از این بابت سابقه ای از پذیرش نقض رعایت تشریفات مقرر و به تبع آن عدم شناسایی و اجرای رای توسط دادگاه به دست نیامده است.</p><p>2- عدم رعایت حق دفاع و فرصت مناسب برای بیان مواضع یکی از طرفین</p><p>فرصت و امکان مناسب برای دفاع و بیان موضع خود از مفاهیم اساسی و پایه ای دادرسی منصفانه است. (Van Den &amp; Albert, 1981, 7) اهمیت این موضوع تا به آن جایی است که بسیاری از مفسرین حقوقی امکان مناسب جهت بیان دفاع از خود را قلب یک دادرسی منصفانه می دانند. (Caron &amp; others, 2006, 606) شاید بدین دلیل که دیگر مصادیق از دادرسی منصفانه همچون ابلاغ مناسب همگی برای این هدف مهم مدون شده اند که، فرصت دفاع و امکان بیان مواضع را فرهم کنند. مشخص است که رعایت حق دفاع از موارد اصول دادرسی و از الزامات رسیدگی های منظم است؛ که همه ی قوانین و مقررات داخلی کشورها و تمامی کنوانسیون های بین المللی به آن تاکید کرده اند و نقض آن موجب بی اعتباری رای داوری و از جمله مبانی امتناع از اجرای رای است. وقتی صحبت از حق دفاع می شود منظور معنای عام آن است و تنها مخصوص «خوانده» نیست. یعنی تنها خوانده نیست که از این حق باید برخوردار باشد بلکه هر دو طرف باید از فرصت طرح و بسط دلایل به طور کامل برخوردار باشند[6]. منظور از فرصت هم مجال کافی و برابر برای هر یک از طرفین که بتوانند موضع و موقعیت حقوقی خود را تشریح کنند. به طوری که برخی از مفسرین حقوقی گفته اند داور نسبت به هیچ مساله ای اتخاذ تصمیم نمی کند؛ مگر اینکه به هر یک از طرفین فرصت بحث نسبت به آن امر را داده باشد. (Goldman, 1984 , 267) در این مورد می توان به حکمی از دادگاه تجدید نظر هامبورگ اشاره کرد: به دلیل نرسیدن نامه ی ارسالی از طرف خواهان به خوانده که باید توسط نهاد داوری فرستاده می شد و به همین دلیل فرصت اظهار دفاع و عقیده برای خوانده وجود نداشت، این حکم داوری اجرا نشد و دادگاه این تخلف را در حد نقض اصول اساسی نظم عمومی آلمان تلقی نمود. (Gaja, 1980, 36)</p><p>اما مطلب جالب توجهی که در رویه رسیدگی های دادگاه از منظر عدم رعایت حق دفاع وجود دارد این است که، دادگاه ها عمدتاً به تفسیر مضیق از مفهوم نظم عمومی بین المللی و اجرای آرای داوری به جای رد آن، تمایل دارند و همین موضوع موجب انعطاف پذیری های بسیار و اغماض نسبت آن دسته از اشتباهات داوران که از سر حب و بغض نبوده، گردیده است.</p><p>مخصوصاً اگر این تخلف از قواعد نظم عمومی مربوط به جریان صحیح رسیدگی ها، در سرنوشت دعوی، تصمیم نهایی و صدور رای توسط داور موثر نباشد، با اغماض بیشتری نسبت به آن روبه رو می شوند و همچنین از شانس بهتری برای اجرا برخوردار است. در نهایت مساله ای که باید همیشه در این نوع رسیدگی ها مورد توجه قرار بگیرد رعایت حدود کنترل یا نظارت توسط دادرس مامور اجرای رای از نظر عدم ورود در ماهیت رای است. چرا که در غیر این صورت رسیدگی های داوری بی فایده شده و عملا نظارت قضایی مزبور منجر به تجدید رسیدگی های ماهوی خواهد گردید.</p><p>الف- فرصت دفاع مناسب</p><p>دفاع بر مبنای این اصطلاح زمانی است که به یکی از طرفین ابلاغ به موقع و مناسب که پیشتر از این آن را بررسی کردیم، انجام شده باشد اما در واقع فرصت دفاع مناسب از لحاظ زمانی و موقعیت ابراز دفاع برای شنیدن ادعا و دفاع از موضع به وی داده نشود؛ «فرصت مناسب» برگردان اصطلاح «Equal Oppertinity» در منابع حقوقی به انگلیسی است و دقیقا به معنای فرصتی است که بتواند در موضوع مربوطه موثر واقع شود؛ برخی مفسرین حقوقی در پی فرصت مناسب برای طرفین «فرصت کامل دفاع» «Full Opportunity» را ابراز کرده اند. به طور مثال یکی از طرفین به دلیلی که مربوط به او نمی شده است از قبیل عدم دریافت روادید برای ورود به کشور محل داوری یا موارد فورس ماژور که از عهده ی او خارج بوده است یا حتی در داوری حاضر شده اما فرصت یا موقعیت مناسب برای دفاع از خود نداشته است. (Sanders, 1959, 293,315) قطعا در اینگونه موارد اگر ثابت شود یک طرف فرصت دفاع مناسب نداشته است در حقیقت عدم وجود اساسی ترین شرط منصفانه بودن دادرسی را اثبات کرده است.</p><p>ب- شرط دفاع مناسب در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران</p><p>کنوانسیون نیویورک، بند اول «ب» از ماده ی پنج، دفاع منصفانه را این طور بیان می کند: «طرفی که اجرای حکم علیه او مورد درخواست است، اخطار لازم در مورد انتصاب داور یا ترتیبات داوری را دریافت نکرده و یا به نحو دیگری قادر به طرح دعوای خود نشده است ...» که در حقیقت این قسمت از ماده 5 کنوانسیون نیویورک مسایل مطرح شده در بند ب و ج و دال ماده ی 33 قانون داوری ایران را شامل می شود. بند اول دال ماده ی33 می گوید: «در خواست کننده ی ابطال به دلیلی که خارج از اختیار او بوده موفق به ارائه ی دلایل و مدارک خود نشده باشد.»</p><p>معمولا عدم امکان دفاع در سه فرض قابل تصور است:</p><p>اول، یکی از طرفین به دلایلی مثلا عدم ابلاغ صحیح در روند داوری حاضر نبوده باشد.</p><p>دوم، در جریان رسیدگی و روند داوری به یکی از طرفین فرصت مناسب جهت دفاع و ارائه دلایل داده نشده باشد.</p><p>سوم، نهاد داوری یا هیئت داوری اجازه ی اعتراض به قواعد شکلی را به یکی از طرفین نداده باشد.</p><p>در نهایت آنچه مهم است فرصت مناسب جهت هر گونه بحث و صحبت از مواضع است که باید به تساوی به هر طرف داده شود. دادگاه پژوهش در پاریس در پرونده ای موسوم به مسعود بن عبد العزیز اعلام داشت که اگر طرف غایب از وجود روند داوری اطلاع یافته و مراحل دادرسی به طور صحیح (ابلاغ مناسب) و طبق توافقات منتخب طرفین به او ابلاغ شده باشد رای صادره علیه او نمی تواند بر طبق بند 4 ماده ی 1502 قانون جدید آیین دادرسی فرانسه مورد اعتراض قرار گیرد. (Gaillard &amp; Savage, 1999,950) حق استماع متضمن این امر است که داوران باید به طرفین حق ارائه دلایلشان را بدهند و آنان موظفند دلایل مذکور را هنگام تصمیم گیری در نظر داشته باشند. (Karoll, 2003, 46)</p><p>3- عدم رعایت اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین</p><p>یکی از اساسی ترین مسایل در داوری های بین المللی اصل بی طرفی و مستقل عمل کردن است که این بی طرفی به داوران بر می گردد. این اصل در همه ی اسناد بین المللی و دادرسی های داوری مسئله ای بدیهی است[7]؛ یک داور باید بی طرف عمل کند و تا پایان دادرسی داوری نیز همچنان مستقل بماند. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 210,280) به همین دلیل برخی نویسندگان فایده ی داوری را پیشبرد «بی طرفی» در رسیدگی­ها دانسته اند. (پارک، 1382، 48) پس می توان گفت که لزوم بی طرفی داوران در داوری بخشی از اصل برابری طرفین در داوری به حساب می آید و گستره ی این موضوع تا دادرسی منصفانه که تمام این موضوعات به نوعی زیر مجموعه ی این اصل عام قرار می گیرند، ادامه دارد. اصل برابری طرفین از زمان انعقاد قرارداد داوری و شروع داوری و نصب داور که مراحل قبل از داوری و دادرسی درداوری هستند قابلیت اعمال دارد در حالیکه بی طرفی داوران طبیعتا محدود به زمان جریان داوری است. به قول یکی از مفسرین حقوقی حتی اگر در یک قرارداد داوری توافق شود فقط یکی از طرفین حق ارجاع به نهاد داوری را داشته باشد، و یا دیوان داوری فقط ادعاها و دفاعیات یکی از طرفین را بشنود، این توافقنامه بی اثر خواهد بود حتی باوجود توافق و رضایتی که طرفین آن داشته اند. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 280)</p><p>بدون تردید این اصل در تمام حقوق کشورها از جایگاه خاصی برخوردار است. مثلا دادگاه های کشور فرانسه یکی از مصادیق نظم عمومی بین المللی را شرط برابری طرفین و حتی هریک از طرفین دارای حق برابر در نصب داوران هستند. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 936) در فرانسه این دیدگاه مطرح است که اگر یکی از اعضای دیوان داوری به موجب قانون ملی خود و یا قانون شکلی منتخب طرفین فاقد صلاحیت داوری کردن باشد رای صادره به وسیله ی دیوان داوری می تواند ابطال گردد. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 936) در میان تفسیرهای متعددی که در خصوص این موضوع وجود دارد،برداشت وان دن برگ نکته ی جالبی دارد او معتقد است که اگر چه موضوع فقدان بی طرفی داور می تواند زیر مجموعه ی نقض دادرسی منصفانه قرار گیرد اما این ادعا در مورد روند شناسایی و اجرای آرا داوری تقریبا همواره بر اساس نقض نظم عمومی و به موجب بند دوم ب از ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک مطرح می شود. (Van Den &amp; Albert, 1981, 377)</p><p>به هر جهت ابطال رای داوری و امکان جرح داور یک ضمانت اجرای موثر و مهم در جهت جلوگیری از عدم رعایت اصل بی طرفی است. برای همین موضوع هم، در قوانین ملی و بین المللی یکی از موجبات اعتراض به رای داور در صورت اثبات عدم بی طرفی داوری ابطال رای داوری است. دادرسی منصفانه فرصت دفاع و بیان موضع طرفین را متناسب، برابر و متعادل می داند. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 948) همانطور که پیشتر هم اشاره شد مفهوم بیطرفی شامل حال داوران است به همین منظور به بررسی مفهوم آن می پردازیم.</p><p>الف- مفهوم بی طرفی داور</p><p>بی طرفی در هر دادرسی چه دادرسی داوری و چه غیر آن به این مفهوم است که دادرس یا داور به نفع یا علیه یک طرف یا یک موضوع تبعیضی قائل نباشد و با غرض یا پیش داوری برخورد ننماید. به دیگر بیان بی طرفی داوران بخشی از دادرسی منصفانه تلقی می گردد. (Van Den &amp; Albert, 1981, 377, 302) در شرایطی که هر کدام از طرفین اختلاف در بیان مواضع و دفاعیات خود از فرصت کامل و مساوی بهره مند باشند می توان گفت با آنان بی طرفانه برخورد شده است. (Van Den &amp; Albert, 1981, 281) برخی مفسرین حقوقی بی طرفی داور را به این معنا می دانند که داور هیچ نفع شخصی و منفعتی در اختلاف مورد بحث ندارد و در مقابل طرفین اختلاف مستقل است. (Van Den &amp; Albert, 1981, 281) اما داوری که دادرسی های داوری واقعا بی طرف است و در واقع حکم یا نماینده ی هیچ کدام از طرفها نیست، « سر داور» است که عموماً هم توسط خود طرفین انتخاب نمی شود. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 12)</p><p>با توجه به برداشت قبلی از مسئله ی داوری به نظر می رسد که عرفاً داوران منصوب یا معرفی شده از سوی یکی از طرفین، از منافع طرفیکه وی را منصوب کرده است، دفاع کند و این در داوری های تجاری بین المللی به مسئله ی بی طرفی داور خدشه ای وارد نمی کند بلکه در این میان نقش داور سوم است که باید همچنان بی طرف باقی بماند. در دادرسی های داوری بر عکس مثلا انواع میانجیگری ها ارتباطات خصوصی با هیچ یک از طرفین مجاز نیست. برای همین هم هرگونه تماس غیر علنی مثل برگزاری جلسات غیر علنی تماس های خصوصی یک طرفه داور با هر یک به منزله ی لطمه به حیثیت بی طرفی داور است.</p><p>البته در داوری های بین المللی بر خلاف داوری های داخلی بعضی کشورها مثل آمریکا فرض براین است که داوران بی طرف هستند و نماینده ی طرفی که آنها را منصوب کرده است نیستند، مگرآنکه طرفین بر خلاف آن توافق کنند. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 211) و باز برخی مفسرین بر این باورند که باید در راستای اجرای هر چه بیشتر آرا داوری میان عدم بی طرفی داوران تفاوت قائل شد؛ و جایی الزاماً از اجرای رای داوری خودداری شود که عدم بی طرفی داوری به صورت موثر بوده باشد و در غیر این صورت با نگاهی اغماض گونه از اجرای رای داوری خودداری نشود. (Van Den &amp; Albert, 1981, 378)</p><p>نکته ی دیگر در این باب توجهی است ک باید نسبت تفاوت نقض بی طرفی و قصور در ارائه ی دلایل داشت؛ چرا که قصور یا عدم استدلال مناسب در رای داوری صرفا به معنای نقض دادرسی بی طرفانه نیست و نباید این دو با هم اشتباه شود. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 948)</p><p>ب- عنصر اساسی بی طرفی داور</p><p>بارز ترین مسئله ای که ممکن است در نقض بی طرفی داوران اتفاق افتد «افشاء» است. برخی نویسندگان حقوقی موضوع را این گونه مطرح کرده اند: اگر در داوری تجاری بین المللی تمام عواملی را که ممکن است موجب گمان بر نقض بی طرفی شود داوران شود را پیش از شروع دادرسی داوری، داوران افشاء کنند و هیچ گونه اعتراضی هم صورت نگیرد، به اعتراضات پس از آن روی خوش نشان داده نخواهد شد. البته باید توجه داشت که حتی در چنین شرایطی صرفا می توان قائل بر این بود که حق اعتراض طرفین به رای در این خصوص فقط از جهت فقدان شرایط لازم برای داور ساقط خواهد شد و در غیر این صورت اگر با انجام عملی دیگر داوران بی طرف بودن را زیر سئوال برند عملاً اقدام به نقض اصول دادرسی منصفانه نموده اند و بر طبق اصول حق اعتراض به این دادرسی غیر منصفانه بر جای خود باقی خواهد بود.</p><p>با در نظر گرفتن این شرایط در یک رای صادره از داوری های فرانسه این طور بیان شد که: یک داور بایستی، هر گونه رابطه ای را که عرف و رایج برای عموم و طرفین اختلاف نیست و عقلاً قضاوت همگان را در خصوص بی طرفی داوران خدشه دار می کند را، موکدا به طرفین دعوی اطلاع دهد. تا از هرگونه شبهه ای دارسی داوری به دور باشد. (Somm, 2008, 21)</p><h3>مبحث چهارم- نقض حدود صلاحیت از سوی دیوان داوری</h3><p>با شکل گرفتن قرارداد داوری، طرفین ارجاع امر به نهاد داوری را پذیرفته و پذیرنده ی تصمیمات دیوان خواهند بود. بدین ترتیب پس از احراز سالم و معتبر بودن قرارداد داوری صلاحیت دیوان نیزمحقق می شود. اساسا فرض این است که داور در حدود اختیاراتش عمل می کند و از آن تجاوز نمی نماید. اما در جایی که قرارداد داوری معتبر شناخته شده است اما رای صادره از دیوان داوری موضوعی را مورد حل و فصل قرار داده که طرفین بر سر ارجاع آن موضوع به نهاد داوری توافق نکرده اند در این صورت رای صادره ابطال خواهد شد.</p><p>یکی از مفسرین حقوقی به تفاوت میان ابطال رای، به موجب فقدان قرارداد داوری معتبر و ابطال رای به موجب نقض صلاحیت داوران این گونه اشاره می کند: ابطال رای در صورت اول (فقدان قرارداد داوری معتبر) محور آن بر اساس خود شرط و قرارداد داوری است در حالیکه در صورت دوم(نقض صلاحیت داوران) محور و موجب آن بر اساس فرمان و ماموریت داده شده به داور یا داوران به وسیله طرفین، است؛ (Van Den, 2005, 68) چرا که رسیدگی داور منوط به درخواست طرفین خواهد بود. پس به این نتیجه می رسیم که باید قرارداد داوری معتبری شکل گرفته باشد تا بر مبنای آن درخواست رسیدگی داوری صورت بگیرد؛ اما پس از آن نیز درخواست رسیدگی باید بر اساس درخواست یکی از طرفین قرارداد داوری باشد. عدم وجود قرارداد معتبر داوری یا عدم درخواست طرفین قرارداد داوری به رسیدگی، اگر منتهی به صدور رای شود از موجبات ابطال رای خواهد بود. درخواست ابطال رای داوری توسط محکوم علیه به خاطر تجاوز از حدود صلاحیت داور تقریباً در همه نظام های حقوقی پذیرفته شده است. نهاد داوری هم مانند نهادهای قضاوتی دیگر دارای محدوده و حیطه ی اختیاراتی است که نباید از آن عدول شود و بلکه در حیطه ی اختیارات قانونی واگذار شده به امر قضاوت پرداخته شود. در هر حال به گفته ی مفسرین داوری تجاوز دیوان از صلاحیت خود اگر منجر به صدور رای هم شده باشد به طور کلی یا جزیی قابل ابطال است. چرا که داور در خصوص مسایلی تصمیم گرفته است که در مورد آن توافقی بین طرفین نیست. به طور مثال داور در خصوص خسارت عدم النفع تصمیم گرفته در حالیکه قرارداد داوری صراحتاً آن را منع کرده باشد. یا به طرز جبران خسارتی تصمیم گرفته، که در قرارداد به نحو دیگری توافق شده است.</p><h4>گفتار اول- مبنای صلاحیت دیوان داوری</h4><p>دیوان داوری مبنای صلاحیتش را از توافقی که طرفین برای امر داوری داشته اند می گیرد؛ چرا که اساساً دیوان داوری برای حل و فصل اختلافات میان طرفین قرارداد ،تشکیل می شود؛ پس می توان گفت، مبنای اصلی صلاحیت دیوان داوری « توافق طرفین» است.به همین جهت هم برخی مفسرین حقوق داوری این قاعده را نتیجه ی اجتناب ناپذیر اختیاری بودن داوری می دانند. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 260) بعد از این توافق اختیاری است که صلاحیت دیوان داوری شکل می گیرد و باز همین توافق به هر یک از طرفین این حق را می دهد که بتوانند یک جانبه از دیوان داوری، تقاضای داوری نمایند.</p><p>به عبارت دیگر این قرارداد داوری است که موضوعات مورد توافق برای ارجاع به دیوان داوری را مشخص می کند؛ به همین دلیل هم دیوان داوری فقط در محدوده ای که از وی خواسته شده و مورد توافق طرفین قرار گرفته است، صلاحیت دارد. می توان نتیجه گرفت که خروج از حیطه ی مورد توافق خدشه ای بزرگ بر ماهیت داوری است و همین موجب نیز ابطال رای دیوان داوری را پدید می آورد. به نظر می رسد مبنای این موضوع نیز همچون سایر موضوعات صلاحیت دیوان داوری حاصل قصد و اراده ی طرفین و یا همان اختیاری بودن داوری است.</p><p>در برخی دادرسی های داوری موضوع صلاحیت دیوان مطرح می گردد و یکی از طرفین به صلاحیت دیوان اعتراض می کند در این حال باید به خاستگاه و مبنای قانونی دیوان داوری مورد اعتراض رجوع شود. با بررسی هر یک از این منابع است که صلاحیت دیوان تایید یا رد می شود. معمولاً مبنای صلاحیت داوری با چهار مورد بررسی می شود که در زیر به هر یک به اختصار اشاره می شود:</p><p>1- شرط داوری</p><p>شر ط داوری بدون شک، یکی از مهم ترین منابع صلاحیت هر دیوان داوری است که تشکیل می شود. شرط داوری که در دو شکل ممکن است مطرح شود:</p><p>اول- شرط داوری در ضمن قرارداد اصلی مطرح شود؛</p><p>دوم- شرط داوری به موجب قرارداد جداگانه ای که خود یک قرارداد داوری نام می گیرد، مطرح می شود. (در قسمت بعدی،یعنی بند ب توضیح داده می شود) در صورت اول طرفین در خصوص موضوع اصلی قرارداد کاری تنظیم می کنند؛ که یکی از قسمت های آن نیز به بحث داوری اختصاص می یابد. به دیگر بیان یکی از شروط این قرارداد حق رجوع به دیوان داوری است؛ اما صرف وجود شرط داوری تنها، کافی نیست و حتماً باید همراه با تقاضای ارجاع به داوری باشد تا صلاحیت دیوان به طور کامل محقق گردد. همچنین برای تعیین محدوده ی صلاحیت دیوان حتما باید به شرط و قرارداد اصلی توجه شود. همچنین به اعتقاد برخی حقوقدانان قلمرو شرط داوری ممکن است با توافق طرفین جرح و تعدیل هم گردد. (Steel, 2007, 144)</p><p>2- قرارداد داوری</p><p>همانطور که اشاره شد مبنای صلاحیت گاهی بر مبنای یک قرارداد جداگانه داوری شکل می گیرد. در این صورت بر عکس بند «الف» که ارجاع به دیوان داوری تنها با ارائه ی شرط داوری کافی نبود، این بار قرارداد داوری خود به تنهایی می تواند منبع مستقل صلاحیت دیوان داوری و تعیین کننده ی محدوده ی آن باشد؛ چرا که وجود و ارائه ی خود این قرارداد داوری به تنهایی توافقات و حدود صلاحیت را به طور کامل مشخص می کند.</p><p>3- در خواست تقدیمی به دیوان داوری</p><p>اختلافات به داوری همانطور که پیشتر هم اشاره شد ممکن است پیرو شرط داوری یا قرارداد داوری یا حتی توافقات بعدی (لاحق) به دیوان داوری ارجاع شود؛ این توافق صورت گرفته در خصوص ارجاع اختلافات فی مابین به گونه ای خواهد بود که هر یک از طرفین میتوانند به صورت یک طرفه به دیوان مراجعه و طرح موضوع نمایند. واضح است که هر توافقی در خصوص امر داوری محدوده ی رسیدگی امر داوری را برای دیوان و داوران مشخص میکند؛ با این وجود علاوه بر این محدوده ی مشخص شده این درخواست رسیدگی تقدیمی به دیوان است که خواسته ی یکی از طرفین را بیان می کند و در بیشتر موارد محدوده ی این خواسته مضیق تر از محدوده ی قرارداد داوری خواهد بود.</p><p>چرا که مثلاً از دسته اختلافات شمرده شده در شرط یا قرارداد داوری برخی از آن مورد نظر باشد و نه همه ی آن موارد؛ بنابراین تقاضا و درخواست تقدیمی به دیوان دارای خصوصیت مانعیت در برابر خواسته ها و اختلافاتی است که اگر چه ممکن است در حیطه ی قلمرو شرط یا قرارداد داوری باشد اما چون عملا به دیوان ارجاع نشده و مورد درخواست نبوده، رسیدگی به آن موارد در صلاحیت دیوان داوری نخواهد بود. به بیانی دیگر دیوان در این موارد فاقد صلاحیت رسیدگی است.</p><p>تقاضای داوری یا دادخواست تقدیمی به دیوان داوری جامع اختلافاتی است که دیوان داوری با در نظر گرفتن شرط یا قرارداد داوری، صلاحیت رسیدگی و صدور رای در مورد آن ها را پیدا کرده است.</p><p>4- قانون</p><p>الف- قانون حاکم بر قرارداد داوری</p><p>در هر قرارداد داوری قانونی بر آن حاکمیت دارد که این قانون چهار چوب و محدوده ای را برای قرارداد داوری تعیین می کند و در حقیقت از قانون حتی ارجحیت دارد بر حاکمیت اراده ای طرفین؛ چرا که اراده ی طرفین هر چه که باشد ممکن است قانون آن را مضیق تر کند؛ به همین دلیل هم محدودیت هایی را بر صلاحیت دیوان تحمیل می کند. به همین دلیل هم برخی حقوقدانان قانون حاکم بر قرارداد داوری را بر اعتبار، اثر، تفسیر قرارداد داوری و صلاحیت دیوان اکیداً موثر می دانند. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 251)</p><p>ب- قانون مبداء (متبوع)</p><p>قانون کشور مبداء یا به عبارتی دیگر قانون کشور متبوع دادگاه، حتی اگر قانون مورد توافق طرفین یعنی قانون حاکم بر قرارداد هم نباشد دارای سلطه و برتری بر قرارداد داوری است؛ معمولاً قانون مبداء با اعمال قواعد اجباری خود محدوده و اجبارهایی را بر قلمرو صلاحیت دیوان داوری تحمیل می کند. اعمال و تسلط قانون متبوع معمولاً نقش محدود کننده دارد. به این صورت که قانون مبداء گستره ی حاکمیت اراده را مضیق می کند اما اجازه ی گسترده تر کردن آنچه طرفین بر آن توافق کردن را ندارد. چرا که ماهیت داوری بر رضایی بودن و توافقی بودن استوار است و مضیق شدن این گستره نیز به دلیل مصلحتی چون نظم عمومی و حاکمیت کشورها مطرح می شود.</p><p>به طور مثال ممکن است برخی توافقات حاصل در قرارداد داوری به موجب قانون داخلی برخی کشورها (قانون مبداء) اساسا غیر قابل داوری باشد.</p><h4>گفتار دوم- انواع نقض صلاحیت دیوان داوری</h4><p>پس از اینکه داور یا داوران نسبت به اصل وجود اختیار قضایی جهت رسیدگی به اختلاف که همان وجود قرارداد معتبر داوری است مطمئن شدند، اکنون باید با دقت کامل در حدود این اختیار رسیدگی خود را شروع کنند. محدوه ی این اختیار دارای دو وجه متفاوت است. یک وجه آن به رعایت صلاحیت شخصی داوران مربوط می شود و دیگری به رعایت صلاحیت موضوعی واگذار شده به داوران برمی گردد.</p><p>1- نقض حدود صلاحیت شخصی ماموریت دیوان داوری</p><p>منظور از رعایت صلاحیت شخصی دیوان داوری، محدود کردن رسیدگی و صدور رای به طرفین قرارداد داوری و عدم تسری آن به دیگران (اشخاص ثالث) است. این محدودیت به اصل نسبی بودن عقود و احکام بر می گردد. چرا که در آن بحث امکان انتقال قرارداد داوری و مساله ی قائم مقامی پیش می آید. بنابراین براساس اصل نسبی بودن عقود و احکام داور بایستی رسیدگی و رای را به طرفین قرارداد داوری محدود کند.</p><p>غیر از عدم تسری امر داوری به دیگران، که موجب تجاوز از حدود صلاحیت داوران می شود و ابطال رای را به همراه دارد، وضعیت دیگر این نقض در قراردادهای داوری چند جانبه قابل تصوراست. در این گونه موارد قرارداد داوری دارای طرف های متعددی است. در این صورت نیز چند فرض ممکن است پیش آید. بدین صورت که یکی از طرفین داوری، دادخواست داوری را به طرفیت شخصی مطرح کند که اصلاً طرف قرارداد داوری نیست؛ و یا بالعکس. خواهان طرح دعوای داوری خودش دارای صلاحیت و یکی از طرفین قرارداد داوری نیست. که در هر دوی این موارد اگر دیوان وارد دررسیدگی شود، از حدود صلاحیت شخصی قرارداد داوری تجاوز نموده است.</p><p>این دو فرض را می توان با اینگونه نیز مطرح ساخت که، دیوان اقدام به رسیدگی داوری و صدور رای در خصوص طرفینی کند که یکی از آنها اساساً طرف قرارداد نبوده یا خوانده ی داوری نباشد؛ که در این صورت می توان گفت دیوان، قلمرو شخصی ماموریتی را خود رانقض کرده است. به نوعی از میان این چند فرض به تفاوت نقض شخصی و نقض ماموریتی دیوان می توان پی برد.</p><p>در هر حال داور باید رسیدگی و رای را به طرفین قرارداد داوری محدود کند و نقض این اصل تبعاً عدم اجرای رای را به همراه خواهد داشت. در حقیقت می توان این طور نیز تعبیر نمود که بین طرفین قرارداد داوری معتبری، اصلا وجود ندارد. در موردی دیوان داوری به اشتباه خواهان دعوایی که طرف قرارداد داوری نبوده را پذیرفته بود و اقدام به صدور رای کرده بود. دادگاه اجرای رای اما متوجه این ایراد شد و به دلیل عدم وجود قرارداد داوری معتبر بین خواهان و خوانده ی داوری دستور امتناع ار اجرای رای را صادر کرد. (S.Komarov, 1998, 5)</p><p>2- نقض حدود صلاحیت موضوعی ماموریت دیوان داوری</p><p>دیوان داوری در این گونه موارد ممکن است در خصوص مسایلی اقدام به صدور رای نماید که اساساً آن موضوع از وی خواسته نشده است. به دیگر بیان عدم رعایت حدود و قلمرو موضوع ارجاعی به داوری، نقض موضوعی دیوان داوری است. عدم رعایت حدود موضوعی در دو فرض قابل طرح است:</p><p>اول: داور از حدود موضوع ارجاعی فراتر می رود؛ چه موضوع مورد رسیدگی در قرارداد داوری فی مابین بوده و چه در قرارداد مذکور نبوده باشد، آن موضوع در دادخواست تقدیمی، مورد نظر نبوده است؛ ولی دیوان آن را مورد رسیدگی قرارداده است. در این صورت رای صادره خارج از حدود اختیارات داور است و ابطال رای را به همراه دارد.</p><p>دوم: داور رسیدگی کننده، همه ی موضوعات ارجاعی را مورد رسیدگی قرار نمی دهد و بدین ترتیب رای دارای نقص جزیی یا کلی خواهد بود. در این صورت نیز رای صادره بر حسب مورد به صورت کلی یا جزیی قابل ابطال خواهد بود.</p><p>3- تفکیک پذیر بودن رای داوری در حدود صلاحیت</p><p>در مواردی ممکن است تجاوز از حدود صلاحیت و صدور رای به گونه ای باشد که رای صادره تفکیک پذیر نبوده و عدم رعایت قلمرو صلاحیت موجب ابطال کلی رای می گردد. و در فرضی دیگر رای صادره تفکیک پذیر بوده و قسمتی از آن یا جزیی از آن در محدوده ی صلاحیت دیوان داوری بوده و قسمت دیگر آن در محدوده ی صلاحیت دیوان داوری نبوده است. در صورت اخیر ،رای تفکیک پذیر و قسمتی از آن مطابق با اختیارات اعطا شده به داور بوده و اعتراض نسبت به قسمت دیگر باشد. در این صورت به موجب قوانین همچون کنوانسیون نیویورک آن قسمت از رای که در حدود اختیارات است قابل اجرا است و قسمت دیگر که به آن اعتراض شده است، قابل اجرا نخواهد بود. با این موضوع باید دید این قرارداد داوری تحت شمول کدام قانون قرارمی گیرد و رژیم اجرایی همان قانون را در خصوص تفکیک پذیر بودن یا نبودن رای، به کار برد.</p><p>در کنوانسیون نیویورک مطابق قسمت ج از بند اول ماده ی پنج، امکان تجزیه رای خارج از حدود اختیار، در فرضی که بخشی از آن داخل در صلاحیت باشد و در ضمن قابل تفکیک هم باشد پذیرفته شده و اجازه ی اجرای قسمت اخیر داده شده است. به نظر می رسد با توجه به حصری بودن موارد امتناع از اجرای رای و در فرض تفکیک پذیر بودن رای، مبنایی برای امتناع از اجرای رای وجود نداشته باشد. امکان اجرای جزیی رای که در قوانین مختلف پیش بینی شده است، در مورد آرای مشمول این قوانین، بر مقررات حقوق داخلی کشورهایی که راه حل دیگری در فرض مورد بحث دارند، حاکم است. (Van Den &amp; Albert, 1981, 319) قانون نمونه نیز به این موضوع اشاره داشته است و در مواد 34 و 36 تفکیک پذیر بودن را مورد خطاب قرار داده است. که همین مواد در قانون داوری تجاری ایران هم راه یافته است.</p><p>در مورد آرای داوری ناقص و جزیی نیز در کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه (همین طور قانون داوری تجاری ایران)، به آن اشاره شده است و چون موارد ذکر شده برای امتناع از اجرای رای کامل نبودن و یا نقص رای را از جمله این موارد ذکر نکرده اند، دادگاه های کشورهای متعاهد نمی توانند این امر را مبنای عدم اجرای رای قرار دهند. (Van Den &amp; Albert, 1981, 320) در این صورت اگر نقص رای موجب ابطال آن در کشور مبداء گردد به دلیل ابطال رای و نه نقص آن می توان به استناد قسمت ه از بند اول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک رد اجرای آن را در خواست نمود.</p><p>برخی نویسندگان عقیده دارند، گرایشی که در مورد احیای قرارداد داوری وجود دارد و موجب می شود داوران قانونی را نسبت به قرارداد اعمال کنند که سبب اعتبار آن است و نه بطلان آن مقتضی حفظ اعتبار و احیای رای در این گونه موارد هست. (Derains, 1986, 1136) این نظر نیز تقویت کننده ی نظر قبل در خصوص تفکیک پذیر بودن رای در حدود صلاحیت داوری است.</p><p>4- رای تکمیلی</p><p>در برخی از قوانین ملی و یا قوانین بین المللی مقرر شده است که طرفین قرارداد داوری می توانند در صورت نقض حدود صلاحیت توسط دیوان داوری، جبران این نقیصه را درخواست نمایند. در جایی که این مورد وجود داشته باشد متقاضی ابطال رای داوری نمی تواند در مرحله ی اول تقاضای ابطال رای داوری را مطرح کند مگر آنکه ابتدا تقاضای صدور یک رای تکمیلی را از دیوان را کرده باشد و با عدم جبران توسط دیوان روبرو شده باشد. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 939)</p><p>این مورد در بند سوم از ماده ی 33 قانون نمونه آنسیترال این گونه بیان شده است که: دیوان داوری در جایی که کلیه خواسته ها و موضوعات در رای داوری مورد تعیین تکلیف قرار نگرفته اند هر یک از طرفین می توانند تقاضای صدور یک رای تکمیلی نمایند. این مورد در ماده ی 31 قانون داوری تجاری ایران مورد تصریح قرار گرفته است. و بر خلاف نص قانون نمونه که امکان توافق بر خلاف این مقرره را به طرفین داوری داده است، قانون داوری تجاری تصریحی به این مورد ندارد؛ و در خصوص قانون ایران باید این مقرره را به نوعی آمره تلقی کرد. گاهی مشکلی که در این گونه موارد می توان تصور کرد، در صورت رسیدگی دیوان و صدور رای اضافی ممکن است. مواردی در این رای اخیر وجود داشته باشد که با رای قبلی (رای اولیه) در تعارض باشد و به نتایج متفاوت و متعددی منتهی گردد.</p><h4>گفتار سوم- نقض صلاحیت دیوان داوری در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون داوری تجاری ایران</h4><p>1- نقض صلاحیت دیوان داوری در کنوانسیون نیویورک 1958</p><p>قسمت ج از بند اول ماده ی پنج کنوانسیون مقرر نموده است:</p><p>«رای در مورد اختلافاتی است که به وسیله ی ارجاع به داوری پیش بینی نشده است، و یا مشمول شرایط ارجاع به داوری قرار نمی گیرد، یا حاوی تصمیماتی در خصوص موضوعات بیشتر از قلمرو ارجاع شده به داوری است؛ به شرط آنکه اگر تصمیمات در مورد موضوعات ارجاع شده به داوری بتوانند از تصمیمات راجع به موضوعاتی که به داوری ارجاع نگردیده است تفکیک شوند؛ در این صورت آن قسمت از رای که حاوی تصمیماتی است که به داوری ارجاع گردیده اند می تواند موردشناسایی قرار گیرد.»</p><p>کنوانسیون در این مورد از تصریح به اینکه چه قانونی حاکم بر تفکیک است خودداری می کند. و در این موارد باید مفاد کنوانسیون را به طور مضیق تفسیر نمود. هر چند می توان این موضوع را با ملاک مندرج در قسمت الف از بند اول ماده ی پنج در نظر گرفت و قانون حاکم بر قابلیت تفکیک را در وهله ی اول با توجه به قانون منتخب طرفین و در صورت فقدان مطابق قانون کشور محل صدور رای تعیین نمود. باید توجه داشت که در بحث ابطال رای و اعتراض به عدم اجرای رای دادگاه کشورها قانون متبوع خود را اعمال می نمایند. این مورد از موارد امتناع رای از شناسایی و اجرا خیلی کم مورد استناد قرار گرفته است و در موارد معدودی هم که مطرح شده است اغلب با ناکامی همراه بوده است. (Van Den &amp; Albert, 1981, 312)</p><p>در نهایت باید توجه داشت که دادگاه ملی نباید نقض صلاحیت توسط داور و بررسی رای را به طورموسع انجام دهد چنانچه عملا به بازنگری ماهوی رای ختم گردد. (Van Den &amp; Albert, 1981, 312-313)</p><p>2- نقض صلاحیت دیوان داوری قانون داوری تجاری بین المللی ایران 1376</p><p>معیار صلاحیت در قسمت ه از بند اول ماده ی 33 بیان شده است. و یکی از موجبات ابطال رای را وقتی می داند که داور خارج از حدود اختیارات خود رای داده باشد؛ همچنین مقرر داشته است که ایراد به صلاحیت داور نباید موخر از تسلیم دفاعیه باشد و ایراد به خروج داور از صلاحیت خود در جریان رسیدگی داوری باید به محض بروز آن عنوان شود. ماده ی 34 قسمت دوم الف قانون نمونه آنسیترال نیز اشاره می کند که اگر رای مربوط به اختلافی باشد که اساسا به داوری ارجاع نشده و یا در حیطه ی ارجاع به داوری قرار نمی گیرد یا حاوی تصمیمات بیش از خواسته باشد قابلیت ابطال رای وجود دارد.</p><p>در عبارت مربوط به موضوع نقض صلاحیت در قانون داوری تجاری ایران، از واژه ی «اختیارات» و حدود اختیارات استفاده شده است که برخی این ترجمه را صحیح نمی دانند و معتقدند به جای آن باید از واژه ی «صلاحیت» استفاده می شده است. چرا که اختیارات دارای مفهومی متفاوت از صلاحیت است. دست آخر به موجب مقرره ی قانون داوری ایران هم در صورتی که موضوعات ارجاع شده به داوری قابل تفکیک باشد فقط آن قسمتی از رای که خارج از حدود اختیارات بوده است، قابل ابطال است.</p><h3>مبحث پنجم- تخلف در ترکیب دیوان داوری و عدم رعایت تشریفات داوری</h3><p>داوران پس از اینکه از وجود توافقنامه یا قرارداد داوری که منشاء صلاحیت آنهاست، آگاه شدند؛ بایستی به موارد مقرر در آیین رسیدگی و نحوه ی ترکیب داوری نیز توجه لازم را به عمل بیاورند. بدین صورت که در نهایت، کیفیت تشکیل، آیین و تشریفات داوری نیز بر مبنای اراده ی طرفین بنا شده باشد .قواعد و تشریفات شکلی داوری از شروع رسیدگی تا ترکیب دیوان داوری و نحوه ی رسیدگی، نصب و جرح داوران، دفاعیات و تا صدور رای داوری را در بر می گیرد.</p><p>در ابتدای این بحث خوب است این موضوع یاد آور شود که، در بیشتر تفاسیر حقوقی در این باب به مساله ی ترکیب و تشکیل دیوان داوری اشاره شده، اما از آنجاییکه که عدم ترکیب صحیح در تشکیل دیوان داوری ناشی از قصور در رعایت تشریفات مقرر در این مورد است، (Gaillard &amp; Savage, 1999, 935) بنابراین موضوعات ترکیب و تشکیل، تحت عنوان کلی« تشریفات داوری» بررسی می شود. کنوانسیون نیویورک 1958 در قسمت د از بند اول ماده ی پنج، یکی از موارد امتناع از اجرای رای را این طور بیان می کند:</p><p>«نحوه ی تشکیل دادگاه داوری یا تشریفات داوری منطبق با توافق طرفین نبوده یا در فقدان چنین توافقی، با قوانین کشوری که داوری در آنجا انجام شده، مطابق نباشد.» در مورد این بند، به مانند برخی دیگر از کنوانسیون های اروپایی، توافق طرفین را هم ارز قانون محل داوری ندانسته بلکه ارزش و میدان بیشتری برای این نوع از توافقات قائل شده است. پس از این، وجود دو معیار را مانع از اجرا و شناسایی رای دانسته است:</p><p>اول: قانون یا قواعد مورد توافقات طرفین که قاعده ی اولیه حل تعارض است و دوم : قانون محل داوری که معیار در درجه ی دوم (معیار ثانوی) در نظر گرفته شده است. می توان این طور بیان نمود که، چنانچه در برگزاری و اجرای داوری و نحوه ی تشکیل دیوان داوری از جهت خصوصیات داوران یا آیین و روش داوری توافقی صورت نگیرد یا بر اساس قانون کشوری که داوری در آنجا برگزار شده است نباشد در این صورت دادگاه محل اجرا (دادگاه ملی) از شناسایی و اجرای رای داوری امتناع خواهد کرد. در این صورت بر اساس ماده ی اول قسمت یک و ماده ی پنج ه بند اول کنوانسیون نیویورک یه قانون مقر داوری اجازه می دهد که محدودیتهایی را بر روند داوری و اجرای آرا داوری تحمیل کند. (Donovan &amp; Greenawalt, 2006, 12) در این گونه موارد که قانون به هر ترتیبی نقض گردد طبیعتاً دادگاه قانون مقر خود را اعمال خواهد کرد؛ هر چند در این موارد کنوانسیون تصریحی به این موضوع نداشته است که در صورت نقض کدام قانون باید اعمال شود. برای بررسی اینکه با توجه به نص این بند از کنوانسیون که ترکیب دیوان داوری یا آیین داوری کدام ناقص یا نامنظم بوده است، دادگاه ابتدا وجود توافق طرفین را بررسی خواهد کرد. اگر توافقی نباشد سپس قانون محل داوری در نظر گرفته می شود. در پاره ای موارد که توافقی وجود دارد اما نیاز به قانونی برای کامل تر شدن داشته باشد باز هم قانون محل داوری آن را تکمیل خواهد کرد. اما مطلبی در خصوص امکان انتخاب قواعد داوری به جای قانون در این قسمت معمولاً مطرح است که از آن تفاسیر و برداشت های متفاوتی صورت می گیرد. بدین صورت که آنچه طرفین به آن توافق کرده باشند بر خلاف قانون محل داوری باشد به عبارتی توافق طرفین بر خلاف قواعد آمره باشد؛ یا بر عکس آن اگر بر اساس قواعد مقر داوری و قواعد آمره این تشریفات برقرار شود بر خلاف توافق طرفین و خواست و اراده ی طرفین داوری خواهد بود. در این صورت کدام از این دو حالت می تواند صحیح باشد؟</p><p>به نظر می رسد در خصوص این موضوع تفاسیر متفاوتی شده است، یکی از این تفاسیر این است که اگر رایی بر خلاف قواعد آمره کشوری صادر شود بر اساس همین ماده متضرر از رای می تواند ابطال رای را دادگاه از آن کشور بخواهد. و باز اگر بر اساس قواعد آمره آن کشور صادرشود اما بر خلاف توافقات طرفینی باشد متضرر ابطال رای با تمسک به همین بند از دادگاه بخواهد. هر چند در رویه قطعا دادگاه های هر کشوری بر خلاف قواعد آمره ی خود و به نفع توافق طرفین رای نخواهند داد. یعنی در عمل آنچه قاعده است بر آنچه به اصل اراده بر می گردد ترجیح می یابد.</p><p>برداشت و برخورد با این موضوع را این گونه نیز می توان تفسیر کرد که، در روش اول که تبعیت صرف از توافق طرفین باشد حتی اگر مطابق با قاعده ی آمره ی کشور محل اجرا هم نباشد از این طرز فکر نشات می گیرد که روند داوری اساسا محتاج محل نیست و به نظریه ی داوری بدون محل بر میگردد. بر این اساس قانون هیچ کشوری برتر بر توافقات طرفینی نخواهد بود.</p><p>در روش دوم که قانون محل داوری و قواعد آمره را برتر بر توافق طرفین قرار می دهیم، این قانون و مقررات است که همه جا برتری می یابد که در این روش اخیر لااقل می تواند تنها تفسیرش محدود به قوانین یک کشور خاص شود. قانون داوری تجاری ایران در ماده ی 19 خود به اصل حاکمیت اراده ی طرفین اشاره دارد.</p><p>و در قسمت اول بند واو ماده ی 33 تشکیل هیات داوری بر خلاف قواعد را تصریح کرده است. همچنین در بند یک ماده ی 11 همین قانون به موضوع ترکیب و تشکیل دیوان داوری از منظر نظم عمومی اشاره شده است. طبق این ماده طرف ایرانی نمی تواند تا زمانیکه اختلافی ایجاد نشده است به نحوی ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آنرا به داورانی ارجاع دهد که تابعیت همانندطرف دیگر داوری را دارند. در قسمتی دیگر از این قانون قسمت ز از بند اول ماده ی 33 یکی دیگراز موجبات ابطال را رای داوری که موثر بوده و جرح شده است دانسته است؛ که این جرح داور را بسیاری از حقوقدانان از باب عدم تشکیل صحیح دیوان داوری نمی دانند و بیشتر این گونه موارد را زیر مجموعه ی نظم عمومی یا تحت دادرسی غیر منصفانه عنوان می کنند. در عین حال فقدان اوصاف خاصی برای داور که در قرارداد یا قانون یا قواعد حاکم بر داوری پیش بینی شده است می تواند به نقض آیین مقرر و عدم تشکیل صحیح داوری تعبیر گردد.</p><p>لذا اگر یک طرف مثلا تمام داورها را تعیین کند و یا به خوانده فرصت برای ارائه ی پرونده داده نشود و این امور در دادرسی داوری صورت گیرد طبیعی است که بر خلاف آیین تشریفات داوری عمل شده و از شناسایی و اجرای آن رای جلوگیری خواهد شد. بر طبق این قانون اگر توافقی بین طرفین حاصل نشود، آنگاه بر طبق قانون محل داوری هیاتی تشکیل و قانون و آیین شکلی آن تعیین خواهد شد. در این مورد هم فرقی نمی کند و آیین تشریفات مقرر باید حتما رعایت شود.</p><p>معمولاً قانونهای داوری محل تشکیل داوری آزادی عمل برای داورها در انتخاب قواعد شکلی قائل هستند. چراکه این وضوع در بند دوم ماده ی 27 قانون داوری تجاری ایران درج شده است.</p><h2>بخش دوم- موانع غیر مشترک شناسایی و اجرای رای در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون داوری تجاری ایران 1376</h2><p>پس از اینکه موانع شناسایی و اجرای آرا داوری که در هر دو سند قانونی «کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران» عنوان شده است را مورد بررسی قرار دادیم؛ اکنون به بررسی مواردی از موانع اجرای آرا می رسیم که تنها در یکی از دو سند قانونی مذکور عنوان شده است. و چنانچه داوری تحت شمول آن سند اتفاق افتاده باشد می توان از این معیار استفاده کرد.</p><h3>مبحث اول- موانع خاص کنوانسیون نیویورک 1958</h3><h4>گفتار اول- الزام آور نبودن رای داوری در کشور مبداء</h4><p>«الزام آور نبودن» یا به عبارتی ویژگی «نهایی نشدن» رای داوری، یکی از موارد مانعیت برای اجرای رای است؛ که در قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک مطرح شده است. این عنوان همراه با ویژگی دیگر رای یعنی تعلیق یا ابطال رای در این بند همراه است؛ و در بیشتر تفاسیر حقوقی همراه با هم عنوان شده است؛ اما از آنجاییکه نهایی نبودن رای متفاوت از تعلیق ونقض است، به همین جهت در دو گفتار جداگانه بررسی می شود.</p><p>کنوانسیون نیویورک در قسمت ه بند اول ماده ی پنج، الزامی نبودن رای را این گونه مطرح می کند: «حکم هنوز برای طرف ها لازم الرعایه نشده است» از این عبارت این گونه برداشت می شود که، اگر رای داوری در کشور محل صدور نهایی نشده باشد به تبع آن اجرای رای مذکور را نمی توان در جای دیگر خواست. این ماده در صدد بیان اعمال استانداردهای محلی، اجرای رای داوری است. همین طرز نگرش برخی منتقدین عرصه ی داوری بین المللی را وادار به انتقاد کرده و اعمال استانداردهای محلی برای نهایی بودن رای را عملا دست و پاگیر تلقی کرده اند. (Van Den &amp; Albert, 1981, 355) همین انتقادات موجب شد تا برخی از کشورها[8] بطلان یا نقض آرا در کشور محل صدور را به عنوان یک علت مستقل برای عدم شناسایی و اجرای رای را در قانون داخلی خود نپذیرند.</p><p>اما طرفداران الزامی بودن رای داوری در کشور محل صدور عقیده ی خود را بر این استوار می کنند که در جهانی رای داوری صادر می­شود که از صدور آن انشای نظر و عقیده ایی شکل می گیرد. بدین صورت که در عالم اعتبارات یعنی در چهار چوب یک نظام حقوقی ملی رایی انشاء می گردد؛ حال اگر در همان نظام یا همان جهان اعتبارات رای مذکور حیات خود را از دست بدهد چطور می توان در جای دیگر به این حق حیات سلب شده، اعتباری دیگر بخشید؟</p><p>[1]برای ملاحظه ی مطالبی درباب اخلاق وحقوق درقلمرو بین المللی،ر.ک به فلسفی ،هدایت الله،حق صلح ومنزلت انسانی، مجله ی حقوقی دفترخدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران،شماره بیست وششم و بیست وهفتم،1381-1380 ،ص 86-60</p><p>[2]دراین پرونده،به مسئله ی فقدان فرصت برای ارائه ادله ودفاع برای امتناع از اجرای رای پرداخته شده است:</p><p>Iran Aircraft Industries v.Aveco Corp.,980 F 2d 141 (2d Cir .1992).</p><p>[3]به طورنمونه موسسه ی داوری گرین کپنهاک درکشور دانمارک</p><p>[4]برای بررسی ومشاهده بیشتردرموارد این چنینی به همان منبع درصفحات 7 و 8 رجوع شود.</p><p>[5]به طورمثال دراین زمینه:</p><p>Oberlandesggericht Cologne,10 june 1976,IV YBCA 258(1979)</p><p>[6]درخصوص "حق دفاع " به معنای عام قاعده ی مشهور لاتینی اینطور می گوید: ((حرف هردوطرف را بشنو))</p><p>Audit et alteram partem</p><p>[7] در ضمن موضوع بی طرفی داور به نوعی، تحت عنوان " صدور رای از سوی داور مجروح " در قانون داوری تجاری نیز مطرح شده است؛ این موضوع در مبحث بعدی از همین فصل مورد بررسی قرار گرفته است.</p></div><p>در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است</p><p>برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :</p><p>40y.ir</p></div> Sat, 10 Nov 2018 20:03:17 UTC http://yazoro.tarlog.com/comments/1444/ پایان نامه - تعلیق رای داوری در کشور مبداء http://yazoro.tarlog.com/post/1443/ <div><div><p>موضوع ابطال و تعلیق رای داوری از دیگر موانع شناسایی و اجرای آرا داوری است که می تواند سد راهی برای خواهان اجرای رای باشد. اما بار اثبات این مانع هم مانند « الزامی نشدن» رای داوری بر دوش خواهان اجرای رای نیست و بلکه بر عهده ی محکوم علیه رای است؛ که ابطال یا تعلیق رای را در کشور محل صدور که توسط مقام صالح یا قانونی که رای تحت آن صادر شده را برای دادگاه محل درخواست اجرا، اثبات نماید.</p><p>کنوانسیون نیویورک در مورد تعلیق و نقض رای داوری جای هیچ گونه شک و شبهه ای را برای اینکه به موجب کدام قانون رای نقض شده و معلق خواهد بود را باقی نمی گذارد. چرا که صراحتا ابطال یا تعلیق رای را به موجب قوانین داخلی محل صدور رای می داند و نه به موجب ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک. اما همین موضوع موجب می شود تا به این نتیجه برسیم که موانع شناسایی واجرای آرا داوری تنها موارد شمرده شده در ماده ی پنج کنوانسیون نیست؛ و در مواردی موانع موجود در قوانین ملی (داخلی) کشور محل صدور یا قانون حاکم بر قرارداد داوری هم می تواند به این موارد (منظور ماده ی پنج کنوانسیون) اضافه گردد. بدین ترتیب بیم این میرود که موانع شناسایی واجرای آرا داوری رو به افزایش باشد و همین موجب، به مرور نا کار آمدی نهاد داوری را در پی خواهد داشت. هر چند در نهایت باید گفت که علل موجود در قانون حاکم بر داوری توسط کنوانسیون با تصریح در ماده ی پنج پذیرفته شده است اما به اعتقاد بسیاری از مفسرین داوری (Van Den &amp; Albert, 1981, 355-357) در عمل وقتی رایی در کشور محل صدور نقض یا معلق می گردد، بسیار کم اتفاق می افتد که محکوم له رای نقض شده اجرای آن رای در کشور دیگری درخواست نماید.</p><p>بدین ترتیب با ملاحظه ی این قسمت از ماده پنج، در می یابیم که کنوانسیون این حق را به طرفین داوری می دهد که حتی از قانونی بجز قانون محل صدور رای استفاده نمایند و محدودیتی برای انتخاب محل داوری برای حاکمیت خاص قانون همان محل در بین نیست. به طور مثال تا پیش از این طرفین اگر قانون کشور خاص را می پسندیدند سعی می کردند اجبارا همان محل را برای داوری انتخاب کنند. اما با تصریح این قسمت از ماده پنج ،محل را بر اساس امکانات دم دست تر می توانند بر گزینند در عین حال که از قانون مطلوب هم بهره مند گردند.</p><p>در نهایت چنانچه محکوم علیه بتواند در یکی از دو کشور تعلیق رای را از مقامات صالحه آن اخذ نماید، چنین رایی قابلیت اجرا نخواهد داشت.برای انتخاب از بین این دو کشور ترتیبی وجود ندارد اما در رویه معمولا کشور محل صدور رای بیشتر مورد استفاده قرار می گیرد. همانطور که پیشتر هم اشاره شد بار اثبات اینکه رای در محل صدور معلق شده بر عهده ی محکوم علیه رای است؛ فقط زمانی وی می تواند این تقاضا را از دادگاه اجرای رای داوری بخواهد که ابطال یا تعلیق کاملاً واقع شده باشد؛ در غیر این صورت در شرایطی که محکوم علیه، مدعی باشد که تقاضای ابطال یا تعلیق رای در دادگاه محل صدور در حال رسیدگی است، می تواند توقف اجرای رای را با تمسک به ماده ی شش کنوانسیون نیویورک از دادگاه درخواست نماید. بر اساس ماده ی شش دادگاه محل شناسایی و اجرای رای می تواند تا تعیین تکلیف نهایی رای برای نقض یا تعلیق آن، اجرای رای را به تعویق اندازد؛ و همانطور که ماده ی شش هم اشاره می کند خواهان اجرای رای می تواند برای این توقف اجرا از محکوم علیه رای داوری درخواست تامین مناسب کند .در این صورت دادگاه با عنایت به درخواست خواهان اجرای رای داوری، محکوم علیه رای را ملزم به گذاشتن تامین مناسبی نماید. ماده ی شش کنوانسیون نیویورک:</p><p>«...همچنین دادگاه می تواند بنا به درخواست طرفی که تقاضای اجرای حکم داوری را کرده است، طرف دیگر را مکلف کند تا تامین مناسبی بسپارد.» به نظر می رسد ماده ی شش را باید همراه و درکنار قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون دانست؛ به نوعی انگار که ماده ی شش نقش تکمیلی برای قسمت ه دارد.</p><p>همچنین کنوانسیون در صدد بوده تا در این دو قسمت یعنی قسمت ه (1) ماده ی پنج و ماده ی شش، حقوق طرفین رای داوری را به نوعی حفظ نماید. به محکوم علیه با دادن حق اعتراض به اجرای رای و به محکوم له با دادن حق درخواست تامین مناسب از معترض به اجرا، تا روشن شدن تکلیف رای صادر شده در کشور مبداء رای از تضیع حق طرفین جلوگیری کرده است. در ضمن اینکه با در نظر گرفتن حق درخواست «تامین مناسب» برای خواهان اجرای رای، از حرکات تاخیری محکوم علیه رای هم جلوگیری می کند. به نظر برخی مفسرین حقوقی، صرف اعتراض به رای در کشور محل صدور رای را نمی توان تعلیق رای داوری دانست و به سبب آن از درخواست اجرا در کشور دیگر جلوگیری به عمل آورد. حقوق دانان این مسئله را بدین جهت عنوان می کنند که در برخی نظام های حقوقی، صرف اعتراض به رای را به منزله ی تعلیق رای می دانند؛ در حالیکه در کنوانسیون نیویورک اعتراض به رای داوری از موجبات تعلیق رای و بهانه ای برای جلوگیری ازشناسایی و اجرای رای نیست.</p><p>به همین جهت هم هست که کنوانسیون تاکید می کند که «محکوم علیه باید تعلیق رای در محل صدور را اثبات نماید» و الا مانعی برای اجرای رای نخواهد بود؛ حتی اگر کشور محل صدور رای صرف اعتراض به رای را به منزله ی تعلیق بداند. در این حالت که محکوم علیه می خواهد با اعتراض خود از اجرای رای جلوگیری نماید، بهتر است از صدر این قمست از ماده کمک بگیرد[1]؛ در این گونه موارد که حق اعتراض به رای در کشور محل صدور هنوز وجود دارد، محکوم علیه با تمسک به موضوع «الزام آور نبودن» یا « نهایی نبودن» رای در کشور محل صدور، می تواند مانع اجرای رای شود. ملاک های تعلیق و ابطال رای همان قواعد محل صدور رای است و کنوانسیون ملاک خاصی را بیان نکرده است. برخی از مفسرین (Van Den &amp; Albert, 2007, 17) تعلیق موضوع قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون را تعلیقی می دانند که الزاما دستوری صادره از یک مرجع صالحه در کشور مبداء باشد . بدین صورت برای تصمیم گیری در خصوص اینکه رایی تعلیق یا ابطال شده است باید دادگاه محل درخواست اجرا به دادگاه محل صدور رای رجوع کرده و جویای دستور ابطال یا تعلیق رای در کشور مبداء رای شود.</p><h4>گفتار سوم- ابطال رای داوری در کشور مبداء</h4><p>ابطال رای علی القاعده در شرایطی ممکن می شود که معترض به رای داوری، پیروز شده و موفق می­شود دادگاه مربوطه را مجاب کند که حکم صادره به دلایلی موجه نبوده و باید ابطال گردد. اما در مورد شناسایی و یا عدم شناسایی چنین آرایی و اثر فرا سرزمینی و بین المللی آن و همچنین الزام یا عدم الزام بین المللی دولتها اتفاق نظر وجود ندارد و نظرات متفاوتی در این خصوص ابراز کرده اند.</p><p>1– اثر فراسرزمینی حکم ابطال</p><p>الف- موافقین اثر فراسرزمینی حکم ابطال</p><p>طرفداران این نظر معتقدند هر عمل حقوقی و اعتبار آن الزاما باید زیر مجموعه ی یک نظام حقوقی ملی قرار بگیرد. طرفین در خصوص نظام قضایی و قانون کشور مبداء رای داوری توافق کرده اند، ضمن اینکه برقراری دیوان داوری و صدور رای بدون یک قانون ملی ممکن نیست؛ به همین جهت طرفین با انتخاب کشور مقر داوری، رسیدگی داوری و به تبع رای حاصل از آن را تحت حاکمیت قانون و دادگاه های آن کشور قرار می دهند. (کاتوزیان، 1376، 135-138) این نظر به دیدگاه سنتی و سرزمینی آرای صادره مشهور است. یکی از مفسرین حقوقی معتقد است حیات یک رای داوری با ابطال آن پایان می پذیرد و به محض ابطال هر گونه اثر قانونی از رای باطل شده سلب شده و نه تنها در کشور مبداء که در هیچ جای دیگر نیز اثری نخواهد داشت. (Van den &amp; Albert<strong>,</strong> 1998, 15)</p><p>این نظریه تنها به قوانین کنوانسیون نیویورک مربوط نمی شود و از زمان کنوانسیون ژنو 1927 که نظام اجرائیه مضاعف در آن الزامی بود، قاعده ی پیروی رای از تابعیت کشور مبداء آن وجود داشته است. در این صورت وقتی رایی در کشور مبداء خود فاقد اثر اجرایی و اعتبار شده در دیگر کشورها نیز بی اعتبار و بدون اثر خواهد بود. با این تفاوت که بر اساس کنوانسیون ژنو چنین رایی قادر به گرفتن اجرائیه اولیه نیز نبود؛ در کنوانسیون نیویورک اگر چه الزامی به صدور این اجرائیه نیست اما دیگر قوانین آن از حیث بی اعتباری رای ابطال شده در کشور مبداء همچنان به قوت خود باقی مانده است. یکی از مفسرین در این مورد نظر جالبی ابراز کرده است: «اگر رای داوری در کشور مقر ابطال شده باشد، دیگر وجود نخواهد داشت و اجرای یک رای داوری غیر موجود یک امر غیر ممکن بوده و حتی برخلاف نظم عمومی کشور محل اجرا نیز خواهد بود». (Sanders, 1999, 888) در مباحث قبلی نیز تغییر رویه کنوانسیون نیویورک، در مقایسه با کنوانسیون ژنو اشاره ای شد، بحث بار اثبات تائید ابتدایی رای داوری در کشور مبداء که در کنوانسیون نیویورک بر عهده ی خوانده یعنی معترض به اجرای رای داوری گذاشته شد. و الا در مورد قاعده ی سنتی مذکور که به تابعیت رای در کشور مبداء بر می گردد کنوانسیون به آن قاعده پای بند مانده است.</p><p>همچنین که رای داوری از نظام حقوقی کشور مبداء نشات گرفته و به قولی حیات خود را مدیون نظام حقوق کشور مبداء است (Goode<strong>, </strong>2001, 39) پس به همین دلیل زمانیکه در آن کشور ابطال می­گردد حیات و موجودیت خود را به طور کامل از دست می دهد و نیست و نابود می گردد. بدین صورت در رویه فعلی بسیار این تفسیر به گوش می رسد که اجرای آرای داوری ابطال شده در مبداء در کشور مقصد پذیرفته نیست. (Van Den, 1958, 16) به نظر می­رسد رای داوری همچنان که گفته شد، حیات خود را از نظام حقوقی کشور مبداء می گیرد همچنان برای باقی ماندن بر اعتبار خود، به نظام حقوقی آن کشور وابسته خواهد بود و زمانی که حیات آن در کشور مقر تمام شود، رای مذکور نیز فاقد حیات خواهد بود. به همین جهت چگونه می توان انتظار داشت که رایی در کشور مقر خود فاقد اثر قانونی باشد و در کشور دیگر دارای اثر شناسایی و اجرایی معتبر باشد؟</p><p>این برداشت با نظریه بین المللی تاثیر حق نیز منافاتی ندارد؛ بر طبق این نظر هیچ حقی نمی تواند بیش از اثری که در کشور محل تشکیل حق دارد در کشور دیگری اثر ایجاد کند و به همین دلیل اگر حقی بر طبق موازین محل تشکیل خود از بین برود در جای دیگر نیز باید ساقط شده و بی اثر گردد. (الماسی، 1369، 147-148) لذا به محض ابطال رایی در کشور مبداء، رای مذکور فاقد هر اثری خواهد بود و این فقدان اثر و نیروی قانونی آن به خارج از مرزهای سرزمینی کشور مبداء گسترش می یابد و بدین صورت ابطال یک رای دارای اثر فرا سرزمینی است. در حقیقت تبعات صدور یک رای داوری در کشور مبداء دارای صلاحیت قضایی اولیه ای و اثر جهانی است و به مجرد اینکه رایی در صلاحیت اولیه ابطال می گردد، در هیج جای دیگر نیز صلاحیت اجرایی نخواهد داشت. زمانی که رایی ابطال می شود به نوعی در عالم خارج وجود ندارد و تبعا اجرای رای معدوم نه تنها ممکن نیست که با نظم عمومی نیز در تضاد است. در این میان برخی از مفسرین حقوقی بر این نظر هستند که رویه متحد الشکل و پذیرفتن بدون چون و چرای حکم ابطال رایی در کشور مبداء، موجب داوری های دقیق تر و کار آمد تری نخواهد شد چرا که بیم آن می رود، در مواردی ابطال رای در کشور مبداء مبتنی بر عدالت و اصول دادرسی منصفانه صورت نگرفته باشد. شاید به همین دلیل هم برخی دیگر از مفسرین بر این نظر هستند که ضمن احترام به حکم ابطال رای داوری در کشورهای مبداء، بایستی دادگاه های محل اجرای رای داوری به احتمال تقلب و خطا کاری در ابطال رای نیز، توجه خاص داشته باشند. (Swanson, op.cit, 221)</p><p>در نظر دیگری برخی بر این عقیده هستند معیار نظم عمومی در ماده ی پنج کنوانسیون، مصادیق نظم عمومی بین المللی را در بر می گیرد و به همین جهت اگر رای داوری در کشور مبداء صرفا به دلیل نظم عمومی ابطال گشته است نباید کشور محل اجرا به این ابطال بهایی بدهد و در صورتی که رایی با نظم عمومی در تعارض قرار بگیرد، معیار سنجش نظم عمومی باید مصادیق پذیرفته شده در سطح جهانی باشد. (Herrmann Gerold, 2007, 253-255) تمامی این دلایل برای اجرا یا امتناع از اجرای آرای ابطال شده در کشور مبداء برای دستیابی به عدالت و احترام به حق طرفین است. بنابراین اگر ابطال رای داوری در کشور مبداء بر اساس موازین درست حقوقی اتفاق افتاده باشد چطور می توان نپذیرفتن حکم ابطال را از سوی کشور محل درخواست اجرا، توجیه منطقی کرد؟ یقینا زمانی که طرفین اختلاف، کشوری را برای مقر داوری خود انتخاب کرده اند پیشاپیش نظام حقوقی آن کشور را در نظر گفته اند. تابعیت رای داوری ازنظام حقوقی کشور مبداء یک شرط مبنایی است و اگر طرفین اختلاف به این موضوع تمایل نداشتند می بایست به غیر محلی بودن داوری خود اشاره می کردند. در حالیکه اگر چنین تصریحی در کار نباشد، طرفین با اصل حاکمیت اراده تلویحا نظام حقوقی کشور مبداء را پذیرفته اند و اگر ابطال رای توسط نظام حقوقی کشور مبداء را نپذیریم عملا بر خلاف اصل آزادی حاکمیت اراده حرکت کرده ایم.</p><p>ب- مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال</p><p>طرفداران این نظر به داوری های غیر محلی معتقد هستند یا به عبارتی دیگر این گروه آرا صادره ی داوری را بدون تابعیت قلمداد می کنند. این تفسیر بر خلاف رویه ی سنتی، دیدگاه مدرنی است که صرف صادر شدن رای در یک نظام حقوقی را دلیل کافی برای حاکمیت قانون مبداء نمی داند. چرا که بر طبق قاعده ی سنتی هر عمل حقوقی که در یک سرزمین واقع شود تحت حاکمیت نظام حقوقی آن کشور قرار می گیرد. اما طرفداران عدم اثر سرزمینی حکم ابطال، برای توجیه نظر خود به قواعد کنوانسیون ژنو و تغییرات قواعد شرط اولیه رای در کشور مبداء، در کنوانسیون نیویورک اشاره می­کنند. بدین صورت که حذف این شرط به منظور تغییر قواعد سنتی اتفاق افتاده است و برای همین مبنای اعتبار و اصولی بودن رای داوری بین المللی نظام حقوقی کشور مقر داوری نیست، بلکه رای داوری مشروعیت خود را می تواند از تمام کشورهایی که ممکن است رای را شناسایی کنند، می­گیرد. (Gaillard Emmanuel, 1999, 505) با این تفسیر ابطال رای داوری باعث عدم قابلیت اجرای آن در کشور مبداء می شود ولی منتهی به از بین رفتن کامل حیات یک رای و قابلیت اجرای آن در دیگر کشورها نمی­گردد. حداکثر بازتاب یک حکم ابطال، اثری است که در کشور مبداء خواهد داشت و دیگر کشورها نیز در صورتی که قوانین داخلی آن ها مخالف اجرای رای داوری ابطال شده باشند، می توانند از ترتیب اثر دادن به رای خودداری کنند. (Goode, 2001, 21) توجه به این دیدگاه موجب می شود اثر بین المللی دادرسی قضایی که در کشور مبداء صورت گرفته است، بسیار کم رنگ شود. به عبارتی حکم ابطال رای داوری صادره در کشور مبداء دارای اثر محلی است و نه بیشتر؛ چرا که طرفداران این عقیده، الزام آور بودن رای داوری بین المللی را تنها ناشی از قانون کشور مبداء نمی­دانند و رای داوری برای داشتن اعتبار از این حیث می تواند بدون نیاز به یک نظام حقوقی ملی و با استفاده از مفاد خود قرارداد داوری معتبر باشد. برخی از مفسرین دیگر با اینکه از دیدگاه داوری غیر محلی حمایت نمی کنند و ابطال رای در کشور مبداء را مجاز می دانند (Park, 1998, 154) اما از اجرای آرای ابطال شده در دیگر کشور حمایت کرده و بر این عقیده هستند که رای ابطال شده اعتبار قانونی خود را می تواند از مرجع اجرا کننده کسب کند. (نیکبخت، 1385، 89-90) تفسیری که موافقین این نظر از کنوانسیون نیویورک دارند مبتنی بر این است که کشورهای صادر کننده ی رای داوری حق دارند آرا داوری را باطل کنند، اما کشورهای اجرا کننده نیز حق دارند رای داوری ابطال شده را اجرا کنند. (Park, 1999, 3-4)</p><p>2– اثر فراسرزمینی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک</p><p>در قسمت قبلی متوجه این نکته شدیم که هر دو گروه موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی ابطال رای در کشور مبداء برای اثبات نظر خود به کنوانسیون نیویورک استناد می کنند. منتها تفاوت این دو گروه در تفسیری و برداشتی است که هر کدام از مفاد کنوانسیون دارند.</p><p>آنچه در مورد آن در بین مفسرین اتفاق نظر وجود دارد این است که ابطال رای در کشور مبداء موجب از دست دادن امتیازات کنوانسیون نیویورک در کشور مقر داوری می شود. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 913-914) اما آنچه مخالفین اثر فرا سرزمینی ابطال رای داوری ابراز می کنند، به رسمیت شمردن رای باطل شده توسط نظام حقوقی کشورهای دیگر است حتی اگر کشور مذکور عضو کنوانسیون نیویورک نیز باشد. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 978) مفسرین این نظر معتقدند کنوانسیون یک سری شرایط حداقلی را برای شناسایی و اجرای آرای داوری بازگو میکند و این موضوع منافاتی با این ندارد که احیانا قوانین کشور دیگری شرایط آسان تر و مساعدتری را برای اجرای رای داوری در نظر گرفته باشد. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 978-979)</p><p>الف– دیدگاه موافقین اثر بین المللی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک</p><p>به موجب این دیدگاه، ابطال رای داوری در کشور مبداء موجب عدم حیات و کارایی آن رای می­شود، و نه تنها حمایت نظام اجرایی کنوانسیون نیویورک را از دست می دهد بلکه علی اصول رای مذکور قابل اجرا در هیچ کشور دیگری نخواهد بود.</p><p>این دیدگاه حاصل برداشتی است که طرفداران این نظر، از ماده ی (ه)(1) پنج کنوانسیون دارند. کنوانسیون در این مقرره حکم ابطال رای صادره از کشور مبداء را دارای اثر فراسرزمینی می داند و این موضوع را به عنوان یک اصل و قاعده ی اجباری لازم الرعایه برای کشورها عنوان می کند. (Van den, 1958, 118) اما تفاوت در بین موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای در کشور مبداء را باید در متن اصلی کنوانسیون جستجو کرد. هر یک از دو دیدگاه اخیر از نحوه ی نگارش متن اصلی کنوانسیون برداشت متفاوتی داشته اند. در متن انگلیسی ماده (ه )(1)5 کنوانسیون نیویورک، امتناع از شناسایی و اجرای رای را به صورت موردی خاص در جاییکه تقاضای شناسایی و اجرای رای به عمل آمده است، اینطور عنوان می کند: «... رای به وسیله ی مرجع صالح کشوری که در آن یا به موجب قانون آن صادر شده است، ابطال گردیده است.» حال اختلاف بین دو دیدگاه از اختیاری یا اجباری بودن این مقرره پدید می آید. برخی مفسیرین معتقدند تهیه کنندگان پیش نویس کنوانسیون به هیچ عنوان نظری به اختیاری بودن این ماده نداشته اند و دادگاه محل اجرا بر طبق مفاد کنوانسیون ملزم به امتناع از اجرای رای ابطال شده است. (Herrmann, 2007, 253) در ادامه جرالد هرمن برداشت «اختیاری بودن» این مقرره را صرفا یک برداشت نادرست رایج تلقی می کند.</p><p>چرا که برداشت نادرست از عبارت انگلیسی «may be refused» به دادگاه محل درخواست اجرای رای در صورت تحقق هر یک از بندهای ماده ی پنج،<em> اختیار</em> امتناع از اجرا می دهد؛ در حالیکه در ادامه «only if…» را به کار برده است و این معنی را می دهد که در حالت عادی دادگاه باید رای داوری را اجرا نماید مگر اینکه یکی از موجبات امتناع از اجرای رای که در ماده ی 5 کنوانسیون درج گردیده، سر راه اجرای رای قرار گیرد. در این صورت بر خلاف روند عادی دادگاه باید از اجرای رای امتناع ورزد. (Herrmann, 2007, 253-254) برخی دیگر نیز متن انگلیسی این قسمت را موید اختیاری بودن یا نبودن آرا ابطال شده در کشور مبداء نمی دانند و معتقدند کنوانسیون در صدد بیان اثر فراسرزمینی حکم ابطال بوده است. (Gharavi, 2002, 97) با این حال به نظر می رسد ترکیب دو واژه ی «may……. Only» در کنار هم موارد امتناع از اجرا رای در ماده ی 5 کنوانسیون را به صورت انحصاری بیان می کند و به محض تحقق هر یک از آن ها، عدم اجرای رای داوری از طرف دادگاه محل درخواست اجرا الزامی است و به کار بردن واژه ی «می تواند» به این معنی است که در شرایط عادی و روند صحیح دادرسی دادگاه ملزم به اجرای رای است و <em>تنها در مواردی می تواند </em>از اجرای رای داوری امتناع ورزد که یکی از موانع نام برده در ماده ی پنج کنوانسیون مطرح و اثبات شده باشد. در نهایت نیز برخی مفسرین عنوان کردند که حتی اگر ماده ی پنج کنوانسیون را اختیاری بدانیم، نمی توان اعتقاد کنوانسیون به اثر فراسرزمینی احکام ابطال شده در کشور مبداء را انکار کرد. (Gharavi, 1997, 12)</p><p>ب- دیدگاه مخالفین اثر بین المللی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک</p><p>برخلاف گروه اول (موافقین)، این دسته از مفسرین بر این عقیده استوار هستند، موارد مندرج در ماده­ی 5 کنوانسیون نیویورک که به موجب هر یک از آن ها هر کشور متعاهدی می بایست از اجرای رای امتناع ورزد، اجباری نبوده بلکه اختیاری هستند. (Paulsson, 1981, 373) طرفداران این نظر به عبارت «may be refused» در ماده پنج و عبارت «shall» که در مواد 2 و 3 کنوانسیون مورد استفاده قرار گرفته است، اشاره می کنند؛ با مقایسه بین این دو عبارت و استناد به هدف اصلی کنوانسیون که در جهت اجرای هر چه آسان تر آرا داوری به تصویب رسیده است، نتیجه گیری می کنند اصل بر اجرای آرا داوریست.</p><p>به همین جهت آرا داوری باید اجرا شوند و تنها در هفت مورد قید شده در ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک استثنائا کشورهای متعاهد می توانند برای عدم اجرا به آن ها استناد کنند. در ضمن اینکه می­توانند آنها را مد نظر قرار نداده و آرا داوری را به هر شکل و صورت حتی ابطال شده، اجرا نمایند. بر طبق این نظر هیچ کدام از موجبات قید شده در ماده ی 5 کنوانسیون نیویورک برای امتناع از شناسایی و اجرای آرا داوری خارجی اجباری نبوده و با وجود اثبات آن باز هم یک دادگاه در اجرای آن مخیر خواهد بود. (Good &amp; others, 2004, 945) بنابراین با در نظر گرقتن این دیدگاه، اگر رای در کشور مبداء ابطال شده باشد، دادگاه کشور مقصد می تواند رای را اجرا نماید.</p><p>3- حق انتخاب مساعدترین قاعده در کنوانسیون نیویورک 1958 (ماده ی هفت)</p><p>آخرین موردی که می تواند از جهات امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری باشد، مقرره مطرح شده در ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک است. جهات رد درخواست اجرای آرا در ماده ی پنج کنوانسیون به ترتیب بر شمرده شده است؛ ماده ی پنج طی دو بند، هفت مورد مشخص و محدود را برای رد درخواست شناسایی و اجرای حکم پیش بینی می کند. که از این میان پنج مورد آن مستلزم طرح و اثبات از جانب محکوم علیه است (بند اول ماده ی پنج)؛ و دو مورد آن در اختیار و تشخیص مرجع رسیدگی کننده در کشور محل اجرا است (بند دوم ماده ی پنج)؛ که این دو مورد اخیر در فصل بعد، مورد بررسی قرار خواهد گرفت.</p><p>اما ماده ی هفت کنوانسیون که یکی از بارزترین ویژگی های این سند بین المللی در عرصه داوری هم هست؛ بیشتر به حقوق معاهدات اشاره دارد. از این جهت که به نوعی بند اول این ماده نیز می­تواند در کنار سایر موارد و موانع اجرا رای داوری مطرح و مقبول هم شود این ماده را نیز به عنوان آخرین موردی از موانع اجرا که توسط یکی از طرفین داوری تقاضا می شود، بررسی می کنیم.</p><p>بند اول از ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک مقرر می دارد: «مقررات کنوانسیون حاضر، به اعتبار موافقتنامه های دو جانبه و چند جانبه مربوط به شناسایی و اجرای آرای داوری منعقده بین دول متعاهد لطمه ای وارد نخواهد کرد و نیز مانع از تمتع هیچ حقی نخواهد گردید؛ که ذی نفع بتواند از رای داوری در قلمرو کشور محل استناد به رای به طریق مقرر و به مقدار مجاز در قوانین یا معاهدات آن کشور بهره مند شود.»</p><p>مقرره ی اخیر از دسته قواعد خاص کنوانسیون نیویورک به شمار می رود و دو قاعده مجزا از هم را مطرح می کند؛ بدین ترتیب این بند دارای دو تفسیر متفاوت خواهد بود:</p><p>اول: قاعده ی سازگاری[2]: در ابتدای بند اخیر، کنوانسیون به پایدار ماندن سایر موافقنامه های دو جانبه و چند جانبه مربوط به اجرای احکام داوری خارجی که احیانا بین کشورهای عضو با سایر کشورها منعقد شده است اشاره می کند. بدین صورت کنوانسیون به حیات دیگر معاهدات لطمه ای وارد نکرده و نهایت همزیستی مسالمت آمیز را از خود بروز می دهد.</p><p>دوم: قاعده ی حق انتخاب مساعدترین قانون[3]: بر اساس قسمت اخیر این بند از کنوانسیون نیویورک به خواهان اجرای رای داوری اجازه می دهد که درخواست خود را به جای مستند کردن بر احکام خود کنوانسیون بر حقوق داخلی کشور محل اجرای رای داوری و یا حتی بر دیگر معاهدات قابل اعمال مبتنی سازد. (Van Den &amp; Albert, 1981, 81) به دیگر بیان کنوانسیون مانع از حقوقی که هر ذی نفع به موجب دیگر معاهدات یا قوانین داخلی کشور محل اجرای حکم به دست می­آورد، نخواهد شد. در شرایطی که قوانین کشور محل اجرا مقررات مساعدتر و بهتری به حال طرفی که خواهان اجرا هست ارائه می دهد؛ کنوانسیون مانع از اجرای چنین مقرراتی نخواهد شد. به طور مثال، بر طبق قوانین فرانسه اگر رایی در کشور محل صدور ابطال شده باشد ولی از نظر قوانین فرانسه این رای معتبر باشد به جهت مساعد تر بودن این مقرره به حال خواهان اجرای رای داوری، و استناد به بند اول ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک رای مذکور در فرانسه قابل اجرا خواهد بود. (محبی، 1383، 201)</p><p>از نظر ارتباط این قواعد خاص با قواعد عام حاکم بر تعارض معاهدات برخی مفسرین حیطه ی داوری، دو مقرره ی مذکور را بازتاب «حداکثر تاثیر» می داند و مدعی می شود که کنوانسیون به طور ضمنی، قاعده ی اخیر را در خود جای داده است. این تفسیری است که با هدف کنوانسیون مبنی بر تسهیل هر چه بیشتر اجرای آرای داوری تایید می شود. (Van Den &amp; Albert, 1981, 91-92)</p><p>برداشتی که از بند اول ماده ی هفت می توان کرد این است که، کنوانسیون نیویورک در ترسیم نوع رابطه ی خود با دیگر اسناد بین المللی مشابه، بسیار منعطف و بی تعصب است. بدین ترتیب تا آنجا که به خود این سند داوری بر می گردد، کنوانسیون نیویورک صلح و سازگاری و همزیستی با دیگر معاهدات را به جنگ و لغو و نسخ آنها ترجیح می­دهد. همچنین با تاسیس قاعده ایی که وان دن برگ از آن به «مقرره حق انتخاب مساعدترین قاعده[4]» یاد می کند، نهایت شرایط مساعد را برای خواهان اجرای رای داوری را عملا فراهم می کند. از میان دو تفسیری که می توان از بند اول ماده ی هفت داشت، باید خاطر نشان شود که تفسیر اول به بحث «سازگاری کنوانسیون با دیگر معاهدات» بر می گردد و به جهت مرتبط نبودن با موضوع کلی بحث این نوشته که به بررسی موانع اجرای آرا داوری می پردازد خودداری می شود؛ و تنها به بررسی قسمت دوم بند اخیر که شامل بحث «حق انتخاب قانون مساعد تر» است، پرداخته و مورد بررسی قرار می گیرد.</p><p>الف- مفهوم قاعده ی حق انتخاب مساعدترین قانون در کنوانسیون نیویورک</p><p>شاید به جرات بتوان گفت این قسمت از بند اول ماده ی هفت کنوانسیون، نقطه ی عطفی است بر هدف اصلی از گردآوری کنوانسیون که در جهت تسهیل هر چه بیشتر اجرای آرای داوری نوشته شده است. این قاعده بازتابی است از اصل حداکثر تاثیر که پیشتر هم به آن اشاره شد. اما حقیقت در این کلام خلاصه می شود که اگر شرایط کنوانسیون برای اجرای رای داوری کامل و کافی نباشد یا وجود همین مقدار از این قانون سخت و دست پا گیر باشد، خواهان اجرای رای مخیر است که از قوانین ملی (داخلی) محل اجرای رای یا هر سند و معاهده ی دیگری که کشور محل اجرا به آن پیوسته است استفاده کند. با این تفاسیر این قاعده ی کنوانسیون فقط به بحث سازگاری با دیگر معاهدات محدود نمی شود و نظام های حقوق ملی را نیز در فرضی که دارای رژیم اجرایی مساعدتری باشند، در برمی گیرد. نتیجه ی طبیعی و ضروری این امر عدم حاکمیت کنوانسیون بر مقررات حقوق داخلی کشورهای متعاهد و عدم نسخ این مقررات در قلمرو شمول کنوانسیون و به تبع همزیستی دو نظام اجرایی است. (جنیدی، 1387، 207 ) (موضوع کنوانسیون و موضوع حقوق داخلی)</p><p>جالب است بدانیم که در ابتدای به تصویب رسیدن کنوانسیون نیویورک، در رویه های داوری استناد به بند اول ماده هفت بسیار به ندرت اتفاق می افتاد؛ این اتفاق به نظر مفسرین حقوقی به دلیل ناآشنایی کشورها با این مقرره نبوده است، بلکه در ابتدای امر، قوانین داخلی کشورهای عضو به نسبت کنوانسیون از تسهیلات آسان تری برخوردار نبوده است. (Van Den &amp; Albert, 1981, 83) در کنار اینکه طرفین با مقررات کنوانسیون از آشنایی بیشتری برخوردار بودند تا مقررات داخلی کشور محل اجرای رای داوری. به طور مثال در رویه دادرسی های داوری در آلمان به موردی بر می­خوریم که رای داوری با عنایت به قوانین داخلی آلمان به اجرا در آمده است، در حالیکه با در نظر گرفتن کنوانسیون نیویورک رای داوری ابطال شده است. استدلال دادگاه آلمان بر این بوده است که اگر چه با توجه به ماده ی پنجم کنوانسیون قرارداد داوری از اعتبار لازم برای اجرا برخوردار نبوده، اما در حقوق داخلی آلمان عدم اتبار قرارداد داوری از موجبات رد درخواست اجرای رای داوری نیست. (Van Den &amp; Albert, 1981, 84-86) هر چه از تاریخ تصویب کنوانسیون بیشتر می گذرد و کشورهای بیشتری به عضویت این معاهده در می آیند استناد به این بند نیز بیشتر می شود. شاید یکی از دلایل استناد به این بند اصلاحات حقوق داخلی کشورها مخصوصا در زمینه ی حقوق داوری باشد؛ در اکثر نظام های حقوق داوری داخلی سعی بر تسهیل این امر و گسترش این نهاد داشته اند. تا جاییکه در چندین پرونده معروف حتی رای داوری با استناد به اینکه در کشور محل صدور لازم الاجرا یا نهایی هنوز نشده است درخواست عدم اجرا شده بود؛ که دادگاه به دلیل فقدان این دلیل در قوانین داخلی و یا وجود قوانین آسان تر در داخل مبنای این امتناع از اجرای رای را نپذیرفته؛ این امتناع از اجرا را مساعد به حال خواهان اجرا ندانسته و با اجرای رای موافقت کرده است. با استناد به بند اول از ماده ی هفت کنوانسیون دستور اجرای آن را بر اساس قوانین ملی که قانون مساعدتر تلقی می شده، را داده است. برخی مفسرین این مقرره را در عین حال که یکی از اهداف مهم کنوانسیون که تسهیل اجرای آرای داوری است می دانند اما آن را بر این اعتقاد هستند که استناد به این بند، یکنواختی و وحدت رویه را، در امر اجرای آرای مشمول کنوانسیون به خطر می اندازد. (جنیدی، 1387، 208)</p><p>ب- طرف ذی نفع از این قاعده</p><p>پس از فهم این قاعده، به این سوال مهم می رسیم که کدام یک از طرفین حق استناد به این قاعده را دارند؟ چرا که اگر خواهان اجرای رای به وجود قاعده مساعدتر در کشور محل اجرای رای استناد کند، این موضوع بسیار منطقی است و جای شبهه ای را در ذهن باقی نمی گذارد؛ اما اینکه خوانده یا در فرضی معترض به اجرا هم می تواند به قانون محل اجرا که مساعدتر به نظرش می رسد استناد کند؟ در نهایت در خود متن بند یک ماده ی هفت از اصطلاح «شخصی که منتفع می شود[5]» یا به عبارتی «ذی نفع» استفاده شده است. اما معلوم نیست که این شخص آیا هر یک از طرفین اختلاف می توانند باشند یا خیر؟</p><p>با توجه به سوال اخیری که طرح شد، این اصطلاح در حالت عام خود به کار برده شده است. و هیچ قرینه ای بر اینکه فقط یکی از طرفین اختلاف دارای این حق هستند، وجود ندارد. اما از طرفی اگر این باور و این تفسیر از بند یک ماده ی هفت را پذیرا باشیم، این تفسیر به نوعی سد راه کنوانسیون قرار خواهد گرفت. بدین صورت که اگر هر یک از طرفین دارای حق استفاده و حق استناد به قانون مساعد را داشته باشند، در این صورت دیگر قوانین کنوانسیون عملا بدون کارایی خواهد بود. فرض می شود که رایی صادر شده و محکوم علیه پرونده بخواهد به وجود قوانین مساعد در محل داوری استناد کند در این صورت استفاده از مفاد کنوانسیون دیگر دلیل وجودی خود را از دست می­دهد. صد البته که در هر قسمتی محکوم علیه قوانین محل اجرا را به حال خود مساعدتر بداند، حتما بدان استناد خواهد کرد؛ و جای هیچ شک نیست که اگر قوانین محل درخواست اجرا سهل تر از کنوانسیون باشد، معترض حتما بدان استناد خواهد کرد و بدین ترتیب مانع از اجرای کنوانسیون خواهد شد.</p><p>در این صورت وجود و عدم کنوانسیون مساوی بوده و فایده ای بر تصویب آن مترتب نخواهد بود. اگر مطابق بند یک ذی نفع را هر یک از طرفین فرض کنیم، در هر حالتی هر یک قادر خواهند بود که به شرایط مساعدتر به حال خود استناد کنند؛ یعنی حتی در کشور محل اجرای رای هم دادرس رسیدگی کننده به درخواست اجرا با این تناقض مواجه می شود که کدام قانون به حال کدامیک از طرفین مساعد تر خواهد بود؛ بنابراین از چندین جهت این تفسیر عقلا و منطقا صحیح به نظر نمی­رسد و بر اساس منطق دور باطل و تسلسل ایجاد می کند.</p><p>به نظر می رسد برای دور ماندن از این حالت متناقض، موضوع حق انتخاب قانون مساعد را باید تنها در اختیار درخواست کننده ی اجرای رای قرار داد و طرف ذی نفع را تنها ناظر به درخواست کننده­ی اجرا دانست و این حق انتخاب را به او داد. برای تقویت نظر فوق می توان به این موضوع نیز اشاره کرد که وقتی رایی در کشوری قابلیت اجرا دارد که آن کشور محل درخواست اجرای رای به عضویت کنوانسیون در آمده باشد. در اینصورت حق و حقوق موضوع رای داوری به محکوم له آن رای که علی الاصول درخواست کننده ی اجرا هم هست تعلق دارد؛ در رویه دادگاه های دول متعاهد تا به حال هیچ تفسیری متناقض با این تفسیر که این حق متعلق به محکوم له پرونده است، صورت نگرفته است و باز در جهت استوار کردن این برداشت از مفهوم ذی نفع که به درخواست کننده ی اجرا آرا بر می گردد بایستی گفته شود که مفسران و حقوق دانان (Van Den &amp; Albert, 1981, 85) عرصه ی داوری بین المللی همگی براین تفسیر اتفاق نظر دارند که اصطلاح «ذی نفع» که در بند یک ماده ی هفت تصریح شده است تنها اختصاص به محکوم له یا درخواست کننده ی اجرای رای دارد.</p><p>ج- پذیرفتن همه جانبه قانون مساعدتر (قانون همه یا هیچ)</p><p>در کنار اینکه این قسمت از بند اول ماده ی هفت به نظر بسیار انعطاف پذیر می آید، باید در عین حال توجه داشت که انتخاب قانون دیگری به جز قوانین کنوانسیون نیویورک، محدودیت هایی را به همراه خواهد داشت. بدین صورت که اگر درخواست کننده ی اجرای رای به مقرره ی مساعدتری در قانون محل اجرای رای استناد کند، باید قانون مذکور را به طور تمام و کمال بپذیرد.</p><p>و با پشت سر گذاشتن قوانین کنوانسیون نیویورک به طور کامل باید از آن صرف نظر و کل رژیم اجرایی را رد کند. در حقیقت رژیم اجرایی صرف نظر شده یا قانون مساعد تر قابل تجزیه نیست که قسمی را مورد انتخاب قرار دهد و قسمتی را رد کند. دلیل این محدودیت را می توان اینطور توجیه نمود که اگر انتخاب از هر قانون به طور دلخواهی باشد، به تعادل و توازن که بین مجموع مقررات مربوط به یک رژیم اجرایی وجود دارد، آسیب می رساند.</p><p>این موضوع، عدم امکان ترکیب میان دو رژیم اجرایی، مورد قبول و تصریح بسیاری از مفسرین قرار گرفته است. (Van Den &amp; Albert, 1981, 85-86) اینان بر این باورند که حق انتخاب مساعدترین قاعده به صورت قانون «همه یا هیچ» ممکن است. مثلا اگر درخواست کننده ای به قوانین محل اجرایی به خاطر مساعد بودن آن قانون به حال خود، استناد کند، باید توجه داشته باشد که دیگر مشمول قوانینی همچون مرور زمان در کنوانسیون نخواهد شد و از لحظه ی اعلام قانون محل اجرا، تمام قوانین اخیر شامل حالش می شود. امروز زمان در قوانین کنوانسیون نیویورک سه ساله است اما در کشور محل اجرا این زمان متغیر خواهد بود و همین مرور زمان محل درخواست اجرای رای است، که مبنای بررسی قرار خواهد گرفت. (Van Den &amp; Albert, 1981, 85-86)</p><p>اما در شرایطی ترکیب دو رژیم اجرایی ممکن خواهد بود که خود این معاهدات چنین امری را مجاز بدانند. به طور مثال در رابطه با کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون اروپایی که به واسطه ی ماهیت تکمیلی که کنوانسیون اروپا دارد از بسیاری جهان بهم بسیار نزدیک هستند. و در قوانین آن به این مجاز بودن انتخاب گزینشی، اشاره و تصریح شده است.</p><p>د- استناد به قانون مساعدتر (ماده ی هفت)، در جهت نادیده گرفتن تعهدات مندرج در ماده ی پنج</p><p>پیشتر به نظریه موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای داوری در کشور مبداء پرداختیم. مخالفان اثر فراسرزمینی احکام ابطال آرا در کشور مبداء، که در واقع نظر به اختیاری بودن ماده ی پنج کنوانسیون هم دارند، از ماده ی هفت کنوانسیون نیز در جهت تقویت نظرات خود بهره برداری می کنند. به موجب ماده ی 7 کنوانسیون، محکوم له رای داوری می تواند تمام حقوق موجود در قوانین کشور محل اجرای رای را تقاضا کند، حتی اگر آن حقوق به وسیله ی کنوانسیون نیویورک پیش بینی نشده باشد. بدین صورت که ابطال رای در کشور مبداء به موجب ماده ی (ه)(1)5 کنوانسیون یکی از موارد امتناع از اجرای رای در کشور محل درخواست اجرا خواهد بود اما کنوانسیون با درج قسمت اول ماده ی هفت، به محکوم له رای این حق را داده است تا با استناد به قانون مساعدتر داخلی، رای خارجی مذکور را اجرا کند. (Good &amp; others, 2004, 945) با این تفسیر ماده ی 7 مستمسکی می­شود در جهت نفی اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای در کشور مقر که به کشورها اجازه می دهد رای ابطال شده در کشور مبداء را در صورتی که با قوانین داخلی شان منافاتی نداشته باشد، مورد شناسایی و اجرا قرار دهند. به عبارتی دیگر ماده ی هفت کنوانسیون این اجازه را به کشورها می دهد تا ابطال رای در کشور مقر را نادیده بگیرند با این ادعا که ابطال رای فقط قابلیت اجرا را در همان کشور مبداء از بین می برد و قابلیت اجرای آن رای در دیگر کشورها همچنان به قوت خود باقی است. (Goode, 2001, 56) مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال که به نوعی طرفدران تئوری غیر محلی کردن داوری هم هستند حتی نظر خود را تا آنجا پیش می برند که اگر در مواردی قانون داخلی کشور محل اجرای رای نیز به علت ابطال رای در کشور مبداء نمی تواند آنرا مورد شناسایی و اجرا قرار دهد، باید با در نظر گرفتن قانون مساعدتر الزاما رای مذکور را اجرا نماید. چرا که قانون مساعدتر با ابطال رای در کشور مبداء در تعارض قرار می گیرد و با توجه به اینکه ماده ی 5 کنوانسیون اختیاری است ولی ماده ی هفت اجباری (با اشاره به واژه ی must در این ماده) است بایستی دادگاه محل اجرا، رای ابطال شده را مورد شناسایی و اجرا قرار دهد. ضمن اینکه این تفسیر با هدف اصلی کنوانسیون نیویورک که تسهیل اجرای رای داوری است نیز سازگاری دارد. (Gharavi, 1997, 12-13) برخی نیز با عنوان نمودن تعارض بین مواد پنج و هفت کنوانسیون نیویورک، پیشنهاد اصلاح ماده ی هفت را مطرح کردند.</p><p>به این صورت که اختیار استفاده از مقررات مساعدتر محل اجرای رای محدود شود و به نوعی با استناد به قوانین داخلی خود ماده ی 5 کنوانسیون را به صورت اختیاری مورد استناد قرار دهند. ضمن اینکه با این تفسیر به هدف ماده ی 7 که در جهت تشویق استناد به قوانین داخلی محل اجرای رای شکل گرفته است نیز نزدیک تر می شویم. (Goode, 2001, 56) به نظر می رسد تمام این تفاسیر به برداشت نادرست از ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک بر می گردد. شاید با یک نگاه متفاوت از این دو ماده به راهکار عملی و مناسب تری دست یابیم.</p><p>ه- تطبیق مواد (ه)(1)5 و 7 کنوانسیون نیویورک</p><p>در خصوص رابطه ی این دو ماده نظرات متفاوتی ابراز شده است. یکی از این نظرات که پیشتر هم بدان اشاره شد اجباری دانستن ماده ی هفت قسمت اول و اختیاری بودن ماده ی (ه)(1)5 کنوانسیون است. با این تفسیر اگر کنوانسیون کشورها را در اجرای ماده ی 5 مخیر گذاشته باشد و قوانین داخلی کشوری اجرای رای را در هر شکلی الزامی بداند، دادگاه محل درخواست مکلف به اجرای رای، ولو ابطال شده در کشور مبداء خواهد بود. در مقابل برخی اجرای رای داوری که در کشور مبدا ابطال شده باشد را بر طبق هیچ کدام از مواد کنوانسیون مجاز نمی دانند. برخی نیز به وجود تعارض در مواد (ه)(1)5 و 7 اشاره داشته اند و معتقدند هر یک دیگری را نقض می کند. (Ward, 2006, 495) برخی نیز عنوان کردند اگر چه ماده ی 5 به کشور مبداء اجازه ی ابطال رای را می دهد اما در مقابل ماده ی هفت هم به کشور اجرا کننده این حق را می­دهد تا به ابطال رای ترتیب اثر ندهد. اما در هر صورت ماده ی هفت به دنبال اجرای هر چه موفق تر آرای داوری و تسهیل روند آن شکل گرفته است و در مقابل ماده ی 5 نیز با هدف یکسان سازی و هماهنگی در رویه آرا داوری کشورهای متعاهد به تصویب رسیده است. با این حساب شاید در وهله ی اول «تعارض» بین این دو ماده منعکس شود ولی منطقی به نظر میرسد که حتی با وجود پذیرش این تعارض ماده ی 5 بر ماده ی هفت ترجیح داده شود. ماده ی 5 کنوانسیون به طور موثری داوری بین المللی و تجارت بین الملل را حمایت، حفظ و ترویج می کند. پس می توان گفت برای حفظ این سیاست و تشویق و ترویج تجارت بین الملل باید به ماده ی 5 کنوانسیون احترام نهاد و در صورت تعارض با ماده ی 7، ماده ی 5 را با قاطعیت ترجیح داد. (Ward<em>, </em>2006, 495-496) چرا که موارد امتناع از اجرای رای تصریح شده در ماده ی 5 برای یکنواخت و هماهنگی هر چه بیشتر در نظام داوری بین المللی قید شده است.</p><p>این یکسان سازی در رویه دادگاه های کشورهای مختلف، موجب روند منصفانه و عادلانه در رسیدگی های داوری خواهد شد. ضمن اینکه اعمال موارد ماده ی 5، قصد و نیت طرفین را در محل صدور رای نمایان می کند. به علاوه از وقوع احکام غیر متجانس در دادگاه های کشورهای مختلف عضو کنوانسیون و اختلاف کشورها بر سر اعمال قانون حاکم جلوگیری می کند. (Ward, 2006, 497)</p><p>به نظر می رسد برای رفع تعارض بین مواد 5 و 7 کنوانسیون باید به دنبال قاعده ای باشیم تا در راستای آن تفسیر این مواد از کنوانسیون هم سو با اهداف اساسی تصویب کنندگان به آسانی صورت گیرد. بدین صورت اگر نظریه اثر فراسرزمینی حکم ابطال را یک قاعده ی الزام آور بین المللی فرض کنیم، آنگاه تفسیر هر دوی این مواد راحت خواهد بود. با پذیرش اثر فراسرزمینی حکم ابطال در حقیقت صلاحیت اولیه کشور مبداء رای را نیز پذیرفته ایم. در این صورت به تبع آن تابعیت رای نسبت به کشور مبداء هم مشخص می گردد؛ با فرض پذیرش این قاعده می بایست به لوازم و تبعات آن نیز ملتزم بود. که در این شرایط آثار ناشی از تابعیت رای از کشور مبداء و تبعات آن را باید جزو همین ملزومات قلمداد کرد. بنابراین در شرایطی که رای داوری توسط کشور مبداء ابطال گشته است دیگر در عالم اعتبارات رایی باقی نمانده است تا بخواهد از وجود قانون مساعدتر در محل اجرا استفاده نماید. لذا با پذیرش تابعیت رای و اینکه رای داوری بر طبق موازین حقوقی کشور مبداء متولد می شود، بنابراین می تواند در چهارچوب نظام حقوقی همان کشور هم صلاحیت قضایی و موجودیت حیاتی خود را از دست بدهد. با این تفاسیر دیگر حقی موجود نیست تا مستحق استفاده از قانون مساعدتر ماده ی 7 کنوانسیون نیویورک باشد. به همین دلیل استناد به ماده ی 7 برای آرا ابطال شده در کشور مبداء تنها می تواند از جانب کسانی مطرح شود که اعتقادی به تابعیت رای داوری و محلی بودن داوری ها نداشته و در نهایت صلاحیت کشور مبداء برای ابطال رای داوری را نمی­پذیرند. به نظر می رسد با احراز صلاحیت کلی دادگاه های کشور مبداء در ابطال رای، قواعد حقوق بین الملل کشورها را مکلف به پذیرش اعتبار احکام ابطال صادره از کشور محل صدور می کند و در این صورت با رسمی شناختن احکام ابطال کشور مبداء و با عنایت به امر مختومه ی آن هیچ کشور مجاز نخواهد بود به این قبیل آرا ترتیب اثری بدهد. از طرفی کنوانسیون نیویورک تابعیت رای داوری و صلاحیت ابطال آنرا نزد دادگاه صالح کشور مبداء پذیرفته است؛ بنابراین چطور ممکن است اعتبار این ابطال را خدشه دار کند و خودش مسبب ایجاد تعارض در خصوص احکام صادره از دادگاه های مبداء و مقصد باشد؟!</p><p>به علاوه اگر کنوانسیون تنها به اثر سرزمینی ابطال رای اعتقاد داشت دیگر نیازی به تائید صلاحیت انحصاری دادگاه مبداء در این خصوص و تقسیم صلاحیت های قضایی به اولیه و ثانویه و تائید نهاد ابطال رای در کشور مبداء نبود. چرا که مورد تائید بودن یا نبودن صلاحیت دادگاه کشور مبداء اثری در اجرای رای در دیگر کشورها نمی داشت. طرفداران دیدگاه عدم اثر فراسرزمینی احکام ابطال، به نوعی اصل صلاحیت دادگاه ابطال کننده ی کشور مبداء را زیر سوال می برند و تصمیمات این نهاد را بی اعتبار می سازند والا در صورت پذیرش اصل وجود قانونی آن نمی توان از آثار تصمیمات نهاد مذکور در داخل کشور مبداء یا در سطح بین المللی اجتناب کرد. شاید با استناد به همین قبیل تفاسیر هم امروزه کشورهای بسیار محدودی از تئوری غیر محلی بودن داوری حمایت می کنند و اکثریت کشورهای عضو کنوانسیون نیویورک صلاحیت اولیه دادگاه کشور مبداء را پذیرفته اند. پذیرش شناسایی اثر حکم ابطال رای داوری در کشور مبداء نه تنها یک تعهد بین المللی به شمار می­رود بلکه به نوعی احترام به نظام حقوقی کشور مبداء ابطال رای هم هست. از لحاظ منطقی و عدالت حقوقی نیز عدم پذیرش اثر فراسرزمینی احکام ابطال آرا قطعا موجب تعارض آرا در خصوص یک موضوع واحد و موجب بی ثباتی نهاد داوری می شود. (Gharavi, 1997, 21-22) در نهایت اختیاری دانستن ماده ی 5 و متعارض دانستن آن با ماده ی 7 با اصول کنوانسیون نیویورک همخوانی ندارد و شاید بهتر این باشد که قاعده ی مندرج در ماده ی (ه) (1) 5 را اجباری بدانیم و بجای تقابل با ماده 7، این دو ماده را با هم جمع کنیم. (Paulsson, 1997, 28) به قول یکی از مفسرین حقوقی، این تعارضات حاصل روابط جهانی است که در آن، حاکمیت هر کشور قوانین خود را حاکم تلقی می­کند. (Paulsson, 1981, 30)</p><h3>مبحث دوم- موانع خاص قانون داوری تجاری ایران 1376</h3><h4>گفتار اول- صدور رای از سوی داور مجروح</h4><p>قسمت ز از بند اول ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران می گوید: «رای داوری مشتمل بر نظر موافق و موثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده ی شش پذیرفته شده است.»</p><p>با عنوان کردن موضوع این گفتار از قانون داوری تجاری ایران به این نکته می رسیم که موضوع رای موثر داور جرح شده از موانع شناسایی و اجرای آرای داوری درج شده در قانون داوری تجاری ایران است. این قسمت از قانون مشتمل بر چندین حالت می تواند باشد؛ ابتدا به موضوع ماده شش که در این قسمت از ماده عنوان شده اشاره می شود:</p><p>ماده ی شش قانون داوری تجاری ایران به حالتی می پردازد که «داور» توسط مرجع صالح یا دادگاه خاصی که به مسئله ی جرح داور رسیدگی می کند، تصمیم به جرح داور بگیرد. در این صورت جرح داور به صورت رسمی به اثبات رسیده است و حکم جرح صادر شده از دادگاه مربوطه سندی خواهد بود برای هر یک از طرفین که بخواهند به رای نهایی صادره از دیوان داوری به علت جرح داور اعتراض نمایند.</p><p>سپس موضع داور جرح شده را در دو حالت می توان متصور بود: <em>اول</em>، خوانده در مرحله ی مقدماتی نسبت به بی طرفی وعدم استقلال یکی از داوران اعتراض کرده و با اینکه جرح او توسط دادگاه ماده­ی شش این قانون پذیرفته شده است؛ داور مذکور از استعفا دادن خودداری کرده و رسیدگی داوری منتهی به صدور رای شده است.</p><p><em>دوم</em>، هر یک از طرفین داوری به دلایلی به داور اعتراض کرده اند و رسیدگی به جرح شدن داور در دادگاه مربوطه در حال رسیدگی است[6]؛ بدین ترتیب رای داوری هنگامی صادر شده که یکی از داوران مورد جرح قرار گرفته بود، ولی هنوز نسبت به جرح وی تصمیمی صادر نشده است.</p><p>اما وجه مشترک هر دو حالت بالا در این است که نظر داور جرح شده، موثر در رای داوری بوده است. چرا که اگر اعتراض محکوم علیه به داوری باشد که بدون رای او نیز همین حکم صادر می شد یعنی عملا نظر داور جرح شده تاثیری در نتیجه ندارد، چنین اعتراضی مقبول نخواهد بود و اساسا شامل این قسمت از ماده نخواهد بود. بنابراین محکوم عیله در شرایطی اعتراض خود را می تواند بیان کند که، به استناد نظر موافق داور جرح شده، محکومیت خوانده حاصل شده است. به همین جهت هم در مرحله ی اجرای رای محکوم علیه تقاضای ابطال رای را دارد.</p><p>با صدور حکم دادگاه موضوع ماده ی شش همین قانون چنانچه جرح داور را پذیرفته باشد طرفین داوری نباید اجازه دهند داور جرح شده در ترکیب هیات داوران همچنان بماند. در این شرایط باید فرد دیگر جایگزین داور جرح شده شود؛ و اگر چنانچه این جابه جایی صورت نپذیرد و رای داوری با دو داور دیگر ادامه یابد، رای ایشان اعتبار لازمه را خواهد داشت. «تنها رای و نظر موافق داور جرح شده اگر موثر در نتیجه ی نهایی باشد، قابل ابطال است.» اگر رای حاصله به اتفاق آرا باشد و از میان سه داور یکی از آنها جرح هم شود باز در نتیجه ی نهایی رای تاثیری نخواهد گذاشت و رای قابلیت اجرایی خود را حفظ خواهد کرد.</p><p>در رویه داوریهای بین المللی در ایران چنین موردی تقریباً اتفاق نیافتده است. (امیرمعزی، 1387، 522) مشابه این قسمت از ماده در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون نمونه داوری درج نشده است؛ به نظر می رسد این قاعده از بند 6 ماده ی 489 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 به عنوان آیین شکلی مقر داوری که از قواعد آمره است، اقتباس گردیده است. «رای به وسیله ی داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده اند.»</p><h4>گفتار دوم- جعلی بودن سند موثر در رای داوری</h4><p>قسمت ح از بند اول ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران می گوید: « رای داور مستند به سندی باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد.» از دیگر موارد، موانع اجرای رای که منحصراً در قانون داوری تجاری ایران درج شده است وجود همین قسمت است. این بند ناظر به زمانی است که در جریان دادرسی داوری محکوم له سندی از خود را ارائه کرده است که جعلی بودن آن توسط هیات داوری احراز نگردیده است.</p><p>در ضمن سند موثر در تصمیم گیری داوران بوده است. پس صرف وجود جعلی بودن مدرکی در اثنای داوری نیست که مانعی بر سر راه اجرای رای است؛ بلکه این سند باید دارای دو خصوصیت همزمان باشد یکی «جعلی بودن» و دیگری «سند موثر» در تصمیم نهایی داوران بوده باشد. در این شرایط اگر رای نهایی شده باشد و خواهان درخواست اجرای رای را کرده باشد و محکوم علیه هم در همین اثنا پی به جعلی بودن سند موثر در حکم ببرد، می تواند با تمسک به بند دو از ماده 35 همین قانون و سپردن تامین مناسب از دستور اجرای دادگاه جلوگیری به عمل آورد. در این حالت رای داوری تا صدور تصمیم نهایی به حالت تعلیق در می آید. محکوم علیه دعوای جعل سند مذکور در داوری را در دادگاه موضوع ماده ی شش بایستی مطرح کند. پس از طرح آن و اثبات جعلی بودن مدرک و اسناد ارائه شده، با ارائه حکم نهایی مبنی بر جعلی بودن اسناد و همچنین اینکه رای داوران مستند به این مدارک بوده است، ابطال رای داوری را درخواست می کند.</p><p>این مقرره نیز همچون بند قبلی در گفتار پیشین، در قانون نمونه آنسیترال و کنوانسیون نیویورک عنوان نشده است. برخی حقوق دانان این قبیل قوانین[7] را از قواعد آمره قانون شکلی مقر داوری به حساب آورده اند. (امیرمعزی، 1387، 523)</p><p>[1]قسمت اول ه بنداول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک که به موضوع "الزام آور نبودن " رای اشاره می کند و در گفتار قبل بررسی شد .</p><p>[2]Compatibility-Provision</p><p>[3]More-favourable-right-provision</p><p>[4]More-favourable-right-provision</p><p>[5]Interested party</p><p>[6]بند 3 ماده ی 13 قانون نمونه آنسیترال اجازه می دهد که دیوان داوری درحالی که رسیدگی های جرح داور در جریان است، رای صادر نماید.</p></div><p>در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است</p><p>برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :</p><p>40y.ir</p></div> Sat, 10 Nov 2018 20:01:03 UTC http://yazoro.tarlog.com/comments/1443/ پایان نامه - به دست آوردن مدارک موثر بر حق http://yazoro.tarlog.com/post/1442/ <div><div><p>قسمت ط از بند اول ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران می گوید: « پس از صدور رای داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که آن مدرک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آنها شده است.» در دادرسی داوری، شرایطی پیش می آید که یکی از طرفین داوری از طرف دیگر درخواست ابراز اسناد را دارد. به این اصطلاح «Discovery” یا «ابراز اسناد» می گویند. حال شرایط به گونه ای پیش می رود که مدرکی در دست طرف ذی نفع نیست و بلکه در دسترس طرف مقابل قرار دارد. به درخواست طرف باید آن سند توسط طرف مقابل ابراز شود ولی وی وجود چنین سندی را انکار می کند و به داروی ارائه نمی کند.</p><p>سپس رای داوری به دلیل فقدان مدرک مذکور، علیه طرف ذی نفع صادر می شود. در حقیقت متقاضی مدارک، از کتمان سند توسط مقابل متضرر می شود. البته توجه به این نکته ضروری است که این سند باید دارای دو ویژگی الزامی باشد، اول اینکه: سند مورد درخواست به طور واقعی کتمان شده باشد توسط طرف مقابل؛ و دوم اینکه: سند مورد کتمان واقع شده، حتما موثر در حکم داوری صادر شده باشد و به نحوی مبنایی بر بی حقی درخواست کننده بوده باشد.</p><p>بدین ترتیب پس از صدور رای داوری، متضرر از حکم داوری به هر ترتیبی از طرق قانونی به آن سند که موید حق وی است دست می یابد. در عین حال ثابت می شود که محکوم له عمداً از دادن چنین مدرکی خودداری کرده است، در این صورت دادگاه صلاحیت دار موضوع ماده ی شش همین قانون می تواند حکم صادر شده را باطل کند. به نظر می رسد، درج این قسمت در قانون داوری تجاری ایران از قواعد آمره آیین شکلی محل داوری که قانون ایران است شکل گرفته است. مشابه این موضوع را در ماده ی 209 قانون آیین دادرسی مدنی مقر داوری 1379[2] می توان مشاهده کرد. در این ماده یکی از طرفین وجود سند را اقرار می کند اما از تسلیم آن به دادگاه یا دیوان داوری خودداری می کند.</p><p>در این صورت هم داوری و یا دادگاه صلاحیت دار می تواند همین امتناع را اماره ای بر محق بودن طرف دیگر محسوب نماید. به همین جهت هم علیه دارنده ی سند رای را صادر کند. نهایتاً در شرایطی که محکوم له درخواست اجرا را می کند باز هم مانند چند گفتار قبل محکوم علیه باید با سپردن تامین مناسب اجرا را به حالت تعلیق در آورد تا تکلیف پیدا شدن مدارک جدید بر اساس موضوع ماده ی شش همین قانون مشخص شود؛ اگر دادگاه موضوع ماده ی شش، حق را به محکوم علیه رای اولیه داوری داد، رای مذکور باطل می گردد.</p><p>2- قسمت ط بند اول ماده ی 33 قانون داوری 1376 در تقابل با بند سوم از همین ماده</p><p>بند سوم ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران به موعد زمانی سه ماهه ای اشاره می کند که درخواست ابطال رای منتهی به زمان می کند. در حقیقت قصد از درج بند سوم اعتبار بخشیدن به رای و الزامی شدن رای های داوری است. اما ابهامی در خصوص قسمت ط پیش می آید که آیا در صورتی که پس از این مدت سه ماهه هم مدرک کتمان شده به دست آید باز هم می توان در خواست ابطال رای مذکور را داشت یا خیر؟</p><p>در توضیح بایستی گفته شود که بند سوم عام است و شامل کلیه موارد مختلف در بند اول ماده 33 بدون استثناء می شود؛ اما در حقیقت مفاد بند اول قسمت ط به لحاظ طبیعی به گونه ای است که نمی تواند و نباید محدود به زمانی خاص باشد.چرا که هدف و غایت اصلی از گنجاندن این قسمت(ط)، دستیابی به عدالت است.پس چگونه وقتی مدرکی بر بی حقی کسی که رای را به نفع خود سوق داده است پیدا می شود، نتوان از آن استفاده در جهت باز گردان حق، به طرف مقابل استفاده کرد!؟ امید است که در رویه دادرسی های داوری به این موضوع عنایت شود.</p><h4>گفتار چهارم: عدم رعایت موعد زمانی « سه ماهه» موضوع قانون داوری تجاری ایران</h4><p>1- مهلت ثبت درخواست و انتقادات وارده بر این بند</p><p>در آخرین قسمت از ماده ی 33، بند سوم، به موضوع محدودیت زمانی برای اعتراض به اجرای رای داوری اشاره می کند و می گوید: «درخواست ابطال رای موضوع بند اول این ماده ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ رای داوری اعم از رای تصحیحی، تکمیلی یا تفسیری به معترض، باید به دادگاه موضوع ماده ی 6 تقدیم شود و الا مسموع نخواهد بود.»</p><p>بند یک ماده ی 33 به موانع متعدد برای شناسایی و اجرای آرا داوری اشاره دارد؛ اما در بند سوم این ماده قانون گذار ایران به موعد زمانی اشاره دارد؛ و این محدودیت زمانی را به گونه ای قاطعانه بیان می کند که در غیر این زمان حتی داشتن دلیلی بر حق هم نمی تواند جلوی اجرای رای داوری را بگیرد. در بیشتر نظام های حقوقی دنیا، قانون گذار از موعد زمانی برای ثبت در خواست اعتراض به اجرای رای استفاده کرده است. به طور مثال، بند هفتم از ماده ی 1065 قانون آیین دادرسی مدنی هلند مدت ثبت این اعتراض را نود روز (سه ماه) در نظر گرفته است. یا بر اساس بند سوم از ماده ی 190 قانون بین المللی خصوصی سوئیس مهلت ثبت اعتراض 30 روز از تاریخ ابلاغ رای به فرد معترض محاسبه شده است؛ موعد زمانی برای ثبت اعتراض در کشورهای مختلف بنا به وضعیت تجاری که دارند، مختلف است.</p><p>اما انتقادی که به این موعد زمانی سه ماهه در قانون داوری تجاری ایران وارد می شود، طولانی بودن این مدت زمان است. بسیاری از دست اندکاران داوری تجاری طولانی بودن مدت اعتراض به اجرای رای داوری را موجب تضعییع حقوق محکوم له می دانند. اساس نهاد داوری تجاری به سبب سرعت در رسیدگی و هماهنگ بودن این رسیدگی با مسایل تجاری است؛ بدین ترتیب که با کنار گذاشتن سیستم و رسیدگی های قضایی، طرفین از اتلاف وقت جلوگیری کنند. چرا که دنیای تجارت به دنبال رقابت تنگاتنگ پیروزی به همراه می آورد و مهمترین اصل در رقابت های تجاری «اصل زمان» است.</p><p>برای همین هم نهاد داوری تجاری بین المللی بر اساس تسریع در رسیدگی و رسیدن به تصمیم نهایی حل اختلاف (اصل سرعت در تجارت) شکل گرفته است. به همین جهت هم موعد زمانی سه ماهه، یا به طور کل دادن فرصت های طولانی برای اعتراض به اجرای رای، با این اصل مهم در تعارض قرار می گیرد. انتقادی که بر رسیدگی های قضایی وارد است زمان طولانی پروسه رسیدگی به یک پرونده است. اگر در پروسه داوری هم اطاله رسیدگی باشد در حقیقت نقض غرض اصلی نهاد داوری را در پی خواهد داشت.</p><p>از این جهت مهلت سه ماهه مقرر در قانون داوری تجاری ایران، که با تبادل لوایح در دو مرحله پشتیبانی می شود، توجیه منطقی ندارد. همین مسئله در مواردی احتمالا تضییع حقوق محکوم له به دلیل طولانی شدن فرایند ابطال رای را در پی خواهد داشت. که با هدف و غایت اصلی نهاد داوری تجاری ناسازگار است.</p><p>2- مدارک مورد نیاز برای ثبت درخواست ابطال رای داوری</p><p>برای درخواست اجرای رای داوری و یا برای درخواست امتناع از اجرای رای داوری، طرفین باید نزد دادگاه صلاحیتدار موضوع ماده ی شش قانون داوری تجاری ایران، دادخواست خود را به ثبت برسانند. مطابق با قوانین کنوانسیون نیویورک که ایران نیز آن به این معاهده پیوسته است بایستی مستنداتی را به همراه درخواست اجرای رای یا ابطال رای یا حتی صدور اجراییه به محضر دادگاه صلاحیتدار تقدیم کند؛ اما این مستندات در ایران باید حتما همراه با ترجمه ی رسمی به زبان فارسی تقدیم دادگاه شود؛ در داوری های کشورهایی که زبان رسمی آن ها انگلیسی یا فرانسه است چنین ترجمه هایی اساسا دیگر لازم نیست؛ اما در ایران این ترجمه ها بار سنگینی است بر دوش هر دو طرف داوری که باید حتما انجام شود.</p><p>برخی از دست اندرکاران داوری تجاری ایران (امیرمعزی، 1387، 530) این موضوع را تحمیل هزینه­ای بر دوش طرفین داوری می دانند؛ و همین موضوع را موجب بی علاقگی طرف های خارجی برای انتخاب ایران به جهت محل داوری می­دانند. اما باید در نظر داشت که در بیشتر موارد داوران ایرانی مسلط بر زبانهای خارجی به جهت امر مهم قضاوت نیستند. چرا که لازمه ی امر قضاوت فهم دقیق مطالب هر پرونده ای است. پس زمانی که کوچکترین خدشه ای بر درک از موضوع در میان بیاید امکان دور شدن از عدالت بسیار محتمل است.</p><p>به نظر می رسد پیشنهاد حذف ترجمه ی رسمی مدارک از قانون ایران در این زمان به خصوص مقدور نباشد؛ شاید در آینده با تربیت قضات کاملا مسلط به زبان های خارجی روز دنیا، این امر هم ممکن شود. اما شاید به جای حذف الزام ترجمه مدارک به فارسی و در عین حال تشویق خارجیان به انتخاب ایران برای محل داوری، از مترجم های مسلط در این کار استفاده شود و هزینه ی دستمزد آنها بر عهده ی دیوان داوری ایران باشد و نه طرفین اختلاف داوری. حتی شاید این هزینه را بطور غیر مستقیم از طریق شارژ کردن کل مبلغ انجام داوری بتوان دریافت کرد. همین پرداخت غیر مستقیم هزینه ی ترجمه می تواند یکی از شیوه های جلب اختلافات داوری در ایران باشد. چرا که لااقل طرفین داوری وقتی را برای پیدا کردن محل مناسب ترجمه ی رسمی طی نخواهند کرد.</p><h1>فصل سوم- موانع شناسایی و اجرای آرای داوری قابل استناد از سوی دادگاه محل اجرای رای داوری</h1><p>در فصل قبل به بررسی موانعی پرداخته شد که توسط معترض به اجرا که همان محکوم علیه رای است مطرح می شود که هر یک جداگانه برشمرده شد؛ اما در این فصل به بررسی موانعی پرداخته می­شود که توسط طرفین مطرح نمی شود بلکه این بار این دادگاه محل اجرای رای است که سد راه اجرا آرای داوری قرار می گیرد. این حق توسط قانون به دادگاه مزبور داده می شود.</p><p>در کنوانسیون نیویورک پنج علت در بند اول ماده ی پنجم درج گردیده است که توسط محکوم علیه رای مطرح می شود. و در بند دوم همین ماده دو علت دیگر درج شده است که توسط دادگاه محل اجرای رای مطرح می شود. در قانون داوری تجاری ایران نیز در ماده ی 34 موانعی درج شده که توسط دادگاه محل اجرا طرح می گردد. چندین از این موانع در هر دو قانون مشترک است و برخی منحصرا در یک قانون به عنوان موانع اجرای توسط دادگاه مربوطه عنوان شده است.</p><p>امتناع دادگاه از شناسایی و اجرای آرای داوری، در مواردی بین کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران مشترک است. و در این موارد دادگاه خود ممکن است راسا بدون اینکه محکوم علیه آن ها را مطرح و مورد استناد قرار دهد تصمیم بگیرد که از شناسایی و اجرای رای امتناع نماید.</p><p>غیر قابل داوری بودن موضوع اصلی حکم، نظم عمومی و آرا مربوط به اموال غیر منقول واقع در ایران را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم[3]. در مجموع هر سه مانع ذکر شده در زمینه داوری های بین المللی، به ندرت از طرف دادگاه های ملی مطرح شده است که همین موضوع نشانگر تمایل دولتها به اجرای آرای داوری بین المللی است تا امتناع از آنها.</p><p>دو علت نظم عمومی و غیر قابل داوری بودن، موضوعاتی هستند که از دیرباز همیشه در قواعد بین المللی و مصالح حکومتی مطرح بوده است. برخی از حقوق دانان این دو معیار را جدا از هم نمی دانند اما به نظر می رسد غیر قابل داوری بودن ریشه در قواعد آمره ی یک کشور داشته باشد در حالیکه نظم عمومی بیشتر به مصالح عمومی در زمان هر حکومتی بر می گردد. در عین حال در بیشتر اسناد بین المللی این دو معیار از هم تفکیک شده است؛ در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران هم این دو موضوع را یکی ندانسته و هر کدام را عاملی برای امتناع از اجرا دانسته است.</p><h2>بخش اول- موانع مشترک مندرج در کنوانسیون 1958 و قانون داوری تجاری بین المللی ایران</h2><h3>مبحث اول- قابل داوری نبودن دعوای موضوع موافقتنامه داوری</h3><p>اختلافات طرفین گاهی فقط جنبه خصوصی ندارد و غیر قابل داوری بودن موضوع از آن دسته مواردی است که اختلافات طرفین حالت جنبه عمومی پیدا می کند. به جهت همین جنبه ی عمومی هم قانونگذاران کشورها بنا به مصلحت هر جامعه ای بعضی از انواع اختلافات را قابل حل و فصل از طرق خصوصی نمی دانند. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 331) بنابراین معیارهایی همچون غیر قابل داوری بودن را حاکمیت ها به منظور حفظ مصالح داخلی خود تصویب و مطرح می کنند. (Van Den &amp; Albert, 1981, 369) با در نظر گرفتن معیارهایی که هر کشوری ارائه می دهد، داوران باید ضمن در نظر گرفتن مصالح عمومی آن کشور به حل و فصل اختلافات رسیدگی کنند. شاید در عین حال این معیار، یک عامل بازدارنده در مواردی محسوب می شود اما در عین حال شاید این تصریح شدن در قوانین هر کشور یک حسن بزرگ را به همراه داشته باشد؛ این مزیت به این بر می گردد که این معیار عناوین قابل داوری را از غیرداوری مشخص می کند و همین کار را برای داوران راحت تر می کند؛ (Lehmann, 2004, 9) و در طول دادرسی بیم آن نمی رود که این رای با مشکل اجرا به دلیل قابل داوری نبودن، مواجه شود.</p><p>در نهایت یکی از مفسرین برداشت جالبی از معیار «قابلیت داوری» در کشورهای مختلف ارائه می نماید. او معتقد است حیطه و قلمرو داوری در هر حاکمیتی، به میزان زیادی به اعتمادی که به این نهاد غیر حکومتی دارند، بر می گردد. هر چقدر حاکمیت به این اعتماد رسیده باشد که نهاد داوری حساسیت های داخلی را می شناسد و قطعا در جهت آن حرکت خواهد کرد، این قلمرو گسترده تر خواهد بود. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 331)</p><p>قابلیت داوری درقسمت الف از بند دوم ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک به این صورت عنوان شده است: <em>«الف: موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نباشد.»</em> و در ماده ی قسمت اول ماده ی 34 نیز به این صورت مطرح شده است: «در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.» با مقایسه این دو بند از دو قانون مذکور، متوجه شباهت بیان میان آنها می شویم؛ برداشت از این دو بند مطابقت مفاد این دو را کاملا نشان می دهد. در هر دو دادگاه محل اجرا حکم یا محل صدور رای داوری احراز کند که موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نیست. برای فهم دقیق تر به توضیحات دقیق تری پرداخته می شود.</p><h4>گفتار اول- مفهوم قابلیت داوری</h4><p>یکی از پر طرفداران ترین تقسیم بندی ها در قابلیت داروی، به داوری شخصی و داوری موضوعی بر می گردد. (خزاعی، 1386، 131) بدین معنی که در داوری شخصی طرفین داوری دارای صفات و ویژگی لازم برای این امر باشند؛ مسایلی چون اهلیت یا اعتبار قرارداد داوری را دارا باشند. و داوری موضوعی یعنی پایه و اساس موضوع قرارداد داوری با مسایلی همچون نظم عمومی در تناقض نباشد.</p><p>بسیاری از مفسرین، یکی از مهمترین دلایل بی اعتباری قرارداد داوری را غیر قابل داوری بودن موضوع اختلاف می دانند. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 934) برخی دیگر قابلیت داوری را از این جهت که امکان برخی داوری ها است و برخی امکان پذیر نیست، وابسته به صلاحیت دیوان داوری می دانند. (Lehmann, 2004, 9) و بالاخره بعضی نیز به قابلیت داوری را زیر مجموعه ی نظم عمومی دانسته اند. (جنیدی، 1387، 94)</p><p>عده ی زیادی نیز به خصوص مفسرین کنوانسیون نیویورک به تفکیک میان نظم عمومی و قابلیت داوری معتقدند. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 80) در جمع بندی به این نتیجه می رسیم که هر کشوری با ویژگی هایی سیاسی و دیگر ملاحظاتی که دارد تعیین می کند که چه موضوعاتی قابلیت داوری دارد یا ندارد. اما آنچه در همه ی کشورها یکسان پیش می آید این است که قابلیت داوری بر اساس منفعت عمومی طرح می شود؛ و مسلما معیارهای آن بر اساس ملاحظات نظم عمومی شکل می گیرد. نظم عمومی هم در سطح بین المللی به اوصافی بیش از صرف قواعد اجباری دارد و این قواعد اغلب نمی توانند با توافقات طرفین تغییر یابند. (Bockstiegel, 1984, 4) شاید به همین جهت هم هست که این موضوع برای ابطال در صلاحیت دادگاه مجری رای قرار گرفته است تا طرفین نتوانند بر خلاف آن حتی توافق کنند و دادگاه خود به صورت یکجانبه قادر به رد کردن آن باشد.</p><h4>گفتار دوم: قانون حاکم بر قابلیت داوری</h4><p>در این مورد هر کشوری خواهان مستند قرار گرفتن قوانین داخلی خود است؛ چرا که با استناد به قوانینی که خود طراح آن بوده است احساس امنیت بیشتری برای منفعت و مصلحت عمومی در کشورش دارد. (Lehmann, 2004, 16) برای تعیین اینکه کدام قانون حاکم است نظریا ت متعددی وجود دارد:</p><p>1- قانون حاکم بر موافقتنامه ی داوری</p><p>این دیدگاه در مقام بیان این است که، هر قانونی که حاکم بر قرارداد باشد همان به عنوان قانون کامل خواهد بود و در این قبیل امور هم باید به همان قانون استناد کرد. مخصوصا در خصوص قرارداد داوری که طرفین خود با اراده قانون را مورد انتخاب قرار داده اند؛ بنابراین بیش ازدیگر قوانین محدودیتهای آن رانیز می دانسته اند و در نظر داشته اند. پس معقول به نظر می رسد که از عدم قابلیت داوری های قانون مذکور نیز با خبر بوده اند. بعضی نویسندگان معتقدند که باید قانون منتخب طرفین برای تعیین قابلیت داوری ملاک قرار گیرد. (Grantham, 1996, 192)</p><p>2- قانون کشور محل اجرای رای داوری</p><p>استفاده از این قانون در عمل بسیار محتمل است؛ همانطور که اشاره شد کشورها مخصوصا وقتی حکمی جنبه ی اجرایی در کشورشان پیدا می کند بیش از پیش اصرار دارند که از قوانین ملی داخلی خود را حاکم کنند تا در امور اجرایی با مسئله حادی مواجه نشوند. (Lehmann, 2004, 16) از همین باب هم در اکثر اسناد بین المللی داوری تاکید شده است که اگر قانون محل اجرای رای داوری موردی را نپذیرفته باشد همین موضوع از جهات امتناع از اجرا و شناسایی رای داوری خواهد بود. (Van Den &amp; Albert, 1981, 382)</p><p>3- قانون کشور مبداء رای داوری</p><p>طبیعی است که دادگاه صادر کننده ی رای هم هنگام رسیدگی قانون متبوع خود را در نظر بگیرد. (Lehmann, 2004, 16) و بسیار پیش می آید که دادگاه مبداء نیز در هنگام بررسی قابلیت داوری یک اختلاف بین المللی قانون خود را اعمال می کند. این موضوع در قوانینی چون قانون نمونه تصریح شده است. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 330) برای همین هم بسیاری بر این باورند که این موضوع در کنوانسیون نیویورک هم به این صورت خواهد بود. و عملا نیز در بیشتر دیوان های داوری قانون کشوری که دیوان در آن مستقر است یعنی قانون مقر داوری مستند برای قابلیت داوری قرار می گیرد. (Lehmann, 2004, 22-23) البته این نظر با داوری هایی که اساسا دارای حل نیستند یا مجازی هستند در تضاد قرار دارد؛ (Lehmann, 2004, 24) و باز مخالفان بر این اعتقاد هستند که گاهی محل صدور فقط در حد یک مکان است و تاثیری در روند دادرسی آنقدرندارد که قوانین آنجا بخواهد قابل داوری بودن یا نبودن را تعیین کند. (Lehmann, 2004, 23-24)</p><p>4- حقوق بین الملل عمومی</p><p>این قسمت آخر را تعداد معدودی بیان کرده اند و مورد نظر مفسرین زیادی قرار نگرفته است. طرفداران این نظر براین عقیده هستند که قواعد آمره بین المللی برخی از اختلافات را غیر قابل داوری می کند؛ منبع قابل استفاده برای این نظریه را نیز اصول کلی حقوقی که توسط سازمان ملل متحد در اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به تصویب رسیده است را مورد استناد قرار می دهند؛ مواردی همچون قاچاق اسلحه و انسان و غیره را از این دست ممنوعیت ها می دانند. (Lehmann, 2004, 5)</p><h4>گفتار سوم- موضوعات غیر قابل داوری در حقوق ایران</h4><p>مصداق های مختلفی در کشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ که هر کشور بنا به مناسباتی که با آن در ارتباط است مواردی را در قانون خود جای داده است. این مصادیق از کشوری به کشور دیگر بسیار تفاوت دارد. چرا که این مصادیق وابسته به فرهنگ و اجتماع هر شهر و دیار است؛ و تبعاً مصلحت و منفعت عمومی در همه جا یکسان نمی تواند باشد.</p><p>مصادیق حصری که قانون گذار ما آنها را نام برده است در قانون آیین دادرسی تصریح شده است:</p><p>- اختلاف نسبت به قرارداد داوری(ماده ی 461)-اختلاف نسبت به اصل معامله (ماده ی 461)</p><p>- دعاوی مربوط به اصل نکاح وفسخ آن و طلاق و نسب(ماده ی 478)</p><p>-امر جزایی که با امر مدنی آمیخته باشد و تفکیک آنها از یکدیگر ممکن نباشد(ماده ی 478)</p><p>-ادعای جعل و تزویر با تعیین عامل جعل و امکان تعقیب وی (مفهوم مخالف ماده ی 479)</p><p>-دعوای ورشکستگی (ماده ی 496)</p><p>دو مورد اول اختلاف مربوط به اصل معامله و اختلاف نسبت به قرارداد داوری، نزد هیات داوری قابل طرح است. دیگر مصادیق در داوری های بین المللی عبارت اند از:</p><p>- حقوق مالکیت فکری (معنوی)؛ مانند حق علائم تجاری، حق امتیاز؛</p><p>- حقوق خانواده به طور کلی؛</p><p>- اختلافات مربوط به حقوق حمایت شده توسط قوانین خاص، نظیر حقوق مصرف کننده و یا حقوق کارگران، که غیر قابل داوری هستند.</p><p>- حمایت از برخی طرف ضعیف قرارداد یعنی سوء استفاده از اضطرار فرد ضعیف که اینها نیز غیر قابل داوری به شمار می روند.</p><h3>مبحث دوم- نقض نظم عمومی</h3><p>دومین مورد از مصادیق امتناع از اجرای آرای داوری که توسط دادگاه محل اجرای رای مطرح می­شود، نقض نظم عمومی است؛ نظم عمومی به طور کل یکی از آن بحث هایی است که به تفصیل در منابع گوناگون مورد بررسی قرار می گیرد؛ شاید مهمترین دلیلی که تا این اندازه نظم عمومی مورد توجه قرار می گیرد به این بر می گردد که این معیار نیز همچون قابلیت داوری کل جامعه را تحت الشعاع قرار می دهد. به همین جهت هم هر عاملی که بر کل جامعه اثر داشته باشد دارای محدودیت هایی از طرف قانون گذار می شود. داوری نیز به جهت نوعی دادرسی که می تواند به بساری از مصادیق جنبه ی قانونی دهد زیر همین معیار نظم عمومی قرار می گیرد. چرا که به قول برخی داوری تجاری بین المللی نه تنها طرفین که کل جامعه را تحت تاثیر قرار می دهد. (Park, 1999, 146)</p><p>بدین منظور نهادهای داوری بایستی الزامات هر جامعه ای را از جهت نظم عمومی مد نظر قرار دهند. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 348) معمولاً این نظم عمومی از عرف جامعه ای نشات می گیرد؛ و عدم توجه به این ملاحظات می تواند در مواردی بسیار جنجال برانگیز باشد. به همین جهت هم عدم رعایت نظم عمومی در هر کشوری یکی از مصادیق مهم ابطال رای به شمار می رود. (Kreindler, 1997, 47)</p><p>نقض نظم عمومی در کنوانسیون نیویورک در قسمت ب از بند دوم ماده ی پنجم به عنوان یکی از موارد امتناع از اجرای رای تصریح شده است: « شناسایی یا اجرای حکم با نظم عمومی آن کشور مغایرت دارد.»</p><p>و در قانون داوری تجاری ایران ، قسمت دوم از ماده ی 34 به این موضوع اشاره می کند:</p><p>«در صورتی که مفاد رای مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره ای این قانون باشد.»</p><p>ملاحظه می شود که اصطلاح نظم عمومی که مشترک در هر دو قانون است و تنها قانون داوری تجاری ایران به موضوعات اخلاق حسنه و قواعد آمره هم اشاره دارد. به جهت وجه مشترک بین دو قانون اخیر مفاهیم نظم عمومی به صورت مشترک بررسی می شود.</p><h4>گفتار اول- مفهوم نظم عمومی</h4><p>نظم عمومی یکی از آن دسته مفاهیمی است که به هیچ عنوان نمی توان در موردش به تعریف واحدی رسید؛ چرا که مفهوم نظم عمومی، به مصالح و منفعت جمعی هر جامعه ای برمی­گردد. بنابراین این مفهوم، نظم عمومی، از کشوری به کشور دیگر متغیر است (Okekeifere, 1999, 1) و جالب تر اینکه حتی این مفهوم در یک کشور هم در طول زمان « ثابت» نیست و با تحولات اجتماعی و فرهنگی در هر جامعه ای مفهوم نظم عمومی هم از معیاری به معیار دیگر تغییر معنا پیدا می کند.</p><p>همانطور که اشاره شد مفهوم «نظم عمومی» در کشورهای مختلف یکسان نیست؛ پس می توان به این نتیجه رسید که، رایی، به جهت همسو بودن با نظم عمومی آن کشور، قابلیت اجرا دارد؛ و همان رای به جهت تناقضات با نظم عمومی در کشور دیگر، ابطال می گردد. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 231)</p><p>برخی نظم عمومی را قواعد نظم عمومی نظام حقوقی کشور محل در خواست اجرا دانسته اند. (الماسی، 1385، 130-131) اکثر کشورها، بین نظم عمومی داخلی و قواعد نظم عمومی بین المللی خود تفاوت قائل هستند. برخی نیز بر این اعتقاد اصرار دارند که نظم عمومی مربوط به اساس اعتقادات بنیادین اخلاقی و سیاسی مرجع رسیدگی کننده است. (Van Den &amp; Albert, 1981, 376)</p><p>در حقوق داخلی مفهوم نظم عمومی اغلب برای معرفی قواعد امری به کار می رود که طرفین نمی توانند از آن ها عدول کنند. در حالیکه در حقوق بین الملل خصوصی نظم عمومی، با عنوان «نظم عمومی بین المللی» دادرس را قادر میسازد که از اعمال قانون خارجی علی الاصول صلاحیتدار در مواقعی که ناقض مفاهیم اجتماعی و حقوق اساسی نظام حقوقی متبوعش است، امتناع کند. (جنیدی، 1376، 29)</p><p>بنابراین نظم عمومی فاقد یک دایره شمول ثابت بوده و بر حسب مقتضیات متغیر است؛ (الماسی، 1385، 187) چنانکه در کشور ما، ایران، یکی از بهترین مثال هایی که در این مورد می توان نام برد، اجرای قوانین حدود و قصاص بر اساس قواعد نظم عمومی است که در بسیاری کشورها اجرای حدود و قصاص بر خلاف نظم عمومی است. بدین ترتیب گاهی برخی از این دسته قواعد نظم عمومی حاوی آنچنان معیارهای مقدسی است که حفظ و اجرای خود را به هر قیمت و بدون استثناء می طلبد. (Cheshire &amp; North, 1974, 149) با این وصف تعیین یک ضابطه یکسان برای همه ی کشورها تقریبا غیر ممکن است و در این حالت می توان به مفهوم «نسبی بودن» نظم عمومی رسید.</p><p>بسیاری این نسبی بودن را وابسته به مکان می دانند، و آن را « نسبیت مکانی» نامیده اند. (الماسی، 1385، 187) بدین صورت که از مکانی به مکان دیگر نظم عمومی، معیارهای متفاوتی دارد. (سلجوقی، 1386، 99) در این میان برخی نیز معیار نظم عمومی را قبل از هر چیز وابسته به «قضاوت جامعه حقوقی خاص» می دانند. به طور مثال رای صادره در خصوص اختلافات میان توزیع کننده و تولید کننده ی مشروبات الکلی را در نظر بگیریم، که در کشورهای اسلامی ممنوع بوده و قطعاً چنین رایی به دلیل تعارض با نظم عمومی، با ابطال دادگاه های آن کشور مواجه می شود. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 230)</p><p>دومین نسبیت را «نسبیت زمانی» نامیده اند. همانطور که از ظاهر این اصطلاح بر می آید، این مفهوم به عامل «زمان» وابسته است. پیشتر هم اشاره شد که ارزشها و معیارهای جوامع ثابت نیستند و در طول زمان تغییر می کنند و به سبب آن نظم عمومی هم در زمانهای مختلف، متفاوت است.</p><p>به همین دلیل ممکن است امری که در یک کشور خاص امروزه بر خلاف نظم عمومی تلقی می شود چندین سال بعد امری عادی محسوب می گردد. (الماسی، 1385، 188) برخی مفسرین نیز مفهوم نظم عمومی در کشورهای نظام حقوق نوشته را دارای قابلیت اعمال وسیع تری به نسبت نظام های حقوقی کامن لو می دانند. (Van Den &amp; Albert, 1981, 359) اما هر نظام حقوقی که باشد نمی توان انعطاف پذیری و متغییر بودن معیار «نظم عمومی» را منکر شد؛ به همین جهت هم کاردوسو، نویسنده ی آمریکایی در این خصوص معتقد است که «تعریف نظم عمومی مخالف با نظم عمومی است». (نصیری، 1346، 38)</p><p>در عین حال که نظم عمومی در بر گیرنده ی تمام قواعد حقوق عمومی و قواعد اجباری نیست؛ اما بیشتر این گونه قواعد شامل نظم عمومی هم می شود. در نهایت برخی نظم عمومی را نام تلطیف شده ی منافع ملی و نقطه ی عطف آن را «عدالت» می دانند. (القشیری، 1382، 35)</p><h4>گفتار دوم- قلمرو نظم عمومی، شکلی و ماهوی</h4><p>قلمرو نظم عمومی، به اعتقاد بسیاری مفسرین حقوقی (Gaillard &amp; Savage, 1999, 975) در خصوص الزامات و قواعد حقوقی هم به امور «شکلی و تشریفاتی» و هم به «ماهیت اختلافات» مربوط می شود. (جنیدی، 1387، 266) به همین دلیل در دو قسمت به بررسی هر کدام پرداخته می­شود.</p><p>1- قواعد نظم عمومی شکلی</p><p>قواعد نظم عمومی به عکس آنچه که بسیاری در ابتدای امر می پندارند، تنها به مسایل ماهوی محدود نمی شود؛ بلکه تا حدی نظم عمومی تشریفاتی و شکلی در محدوده ی وسیع تری مورد پذیرش و رسمیت قرار گرفته است. (Bockstiegel, 1984, 7)</p><p>یکی از مهمترین مصادیق قواعد نظم عمومی را در «اصول دادرسی منصفانه» که در بخش های پیشین هم اشاره شد، می توان دید. اصولی که در بر گیرنده ی عدالت در رفتار برابر با طرفین و عدالت در آیین تشریفات رسیدگی، است؛ عدم رعایت این قبیل تشریفات را نقض اساسی نظم عمومی بر می­شمارند و به همین دلیل هم اکثر نظام های حقوقی دنیا، دادرسی منصفانه را زیر مجموعه نظم عمومی می دانند. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 975) قواعد نظم عمومی را به جرات می توان در زمره قواعد آمره هر نظام حقوقی بر شمرد چنانچه حتی طرفین داوری با توافقات فی مابین هم نمی توانند بر خلاف نظم عمومی کشور محل رسیدگی از دیوان رسیدگی کننده انتظاری داشته باشند. (Redfern &amp; Hunter, 1991, 281) در قوانین کشورها بعضی از این گونه شرایط شکلی مربوط به نظم عمومی درج شده است. به طور مثال در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، ماده ی 456، در مورد منع وحدت تابعیت داور با یکی از طرفین، قاعده ی شکلی مقرر شده است. قانون گذار ایران مشابه همین ماده را در ماده ی 11 قانون داوری تجاری هم درج کرده است. بدین صورت دادگاه ها در تمام رسیدگی ها با اشاره صریح یا ضمنی در مقام تفسیر تمام قواعد شکلی، مفاهیم نظم عمومی را حتما ملاک عمل قرار می دهند. (جنیدی، 1387، 266)</p><p>به همین جهت هم مفسرین کنوانسیون نیویورک مبنای نظم عمومی شکلی را تنها معیار در این سند نمی دانند؛ و اصل رسیدگی منصفانه، که در قسمت ب از بند یک ماده ی پنجم کنوانسیون بدان تصریح شده را همسو با این قاعده می دانند. (Van Den &amp; Albert, 1981, 382) در حقوق اسلامی سه اصل مهم، در خصوص نظم عمومی وجود دارد:</p><ol><li>برابری طرفین در خصوص رفتار یکسان با آن ها.</li><li>دادن حق دفاع مناسب به هریک از طرفین جهت ارائه دلایل و ادله.</li><li>داور نمی تواند یک جانبه و بدون شنیدن دفاعیات طرفین اقدام به صدور رای نماید.</li></ol><p>برخی مفسرین در خصوص نقض نظم عمومی، این سوال را مطرح کرده اند که تحصیل ادله برای رسیدگی عادلانه به اختلافی اگر منجر به زیر پا گذاشتن قواعد حریم خصوصی افراد شود، می تواند همین موضوع، از موارد نقض نظم عمومی شکلی محسوب شود یا خیر. (Bockstiegel, 1984, 7)</p><p>2- قواعد نظم عمومی ماهوی</p><p>نقض قواعد نظم عمومی ماهوی نیز همچون نقض شکلی آن ابطال رای را به همراه می آورد. پیشتر اشاره شد که دادگاه رسیدگی کننده برای بررسی قواعد «قابلیت داوری» دست به بررسی ماهوی رای داوری می زند؛ و نظم عمومی نیز همچون «قابل داوری بودن» از موجباتی است که دادگاه به بررسی ماهوی آن اقدام می کند. خوشبختانه این موضوع در تمام کشورها مورد پذیرش است و نظام های حقوقی در این خصوص اتفاق نظر دارند.</p><p>در مورد نقض نظم عمومی شکلی، تا این اندازه اتفاق نظر وجود ندارد؛ چرا که خیلی از کشورها[4] نظم عمومی را تنها در موارد نقض ماهوی آن در قوانین خود تصریح کرده اند و رویه قضایی آنها شامل نقض قواعد شکلی نمی شود. به طور مثال دفاع نظم عمومی در کشور انگلستان، حتی در قالب کنوانسیون نیویورک باید به نحوی که منطبق بر حقوق این کشور است، مطرح شود. هر یک مصادیق نقض ماهوی نظم عمومی هم، از کشوری به کشور دیگر فرق می کند؛ اما مواردی است که در اکثریت نظام های حقوقی به عنوان خطر بزرگی برای منافع و مصلحت عمومی از آن ها یاد می­شود. اعمالی همچون قاچاق مواد مخدر، پول شویی، قاچاق اعضای بدن انسان، تجارت اسلحه و محدودیتهای تجارتی که سازمان ملل متحد از آن نام برده است.</p><p>در مجموع هرگونه قراردادی که یک طرف آن در ضعف و ناتوانی باشد و یا قراردادهای افراطی که به صورت آشکار مغایرت بانظم عمومی در آن ملاحظه می شود. همچنین مقررات بهره ی پول سپرده وقتی از عرف و رویه رایج خارج می شود (Gaillard &amp; Savage, 1999, 962) و یا برخی محدودیت های ارزی که بیشتر کشورها برای جلوگیری از اقتصاد ناپایدار به آن پای بند هستند. (افتخارجهرمی، 1371- 1372، 69) و باز مواردی که ثروتهای ملی و یا سنت های ملی مذهبی را خدشه دارمی سازد؛ به قولی باعث جریحه دار شدن احساسات عمومی در یک جامعه می شود؛ همگی از موارد نقض ماهوی نظم عمومی به شمار می روند.</p><p>برخی کشورها حتی نقض حسن نیت را هم از موارد نظم عمومی ماهوی قلمداد می کنند. و یا قراردادهایی که رد و بدل پول های مشکوک همچون رشوه گرفتن در آن نهفته هست یا هرگونه فعالیت اقتصادی که با سیاست های بین المللی حقوق بشر هم سو نباشد را نیز از موارد نقض بارز ماهوی می دانند. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 961-963) در نظام های مبتنی بر حقوق اسلام نیز معاملات ربوی، قمار، تعهدات غرری و شانسی در خصوص نقض ماهوی مطرح است.</p><h4>گفتار سوم- اقسام نظم عمومی</h4><p>در تفاسیر اخیر حقوقی بر سر انواع «نظم عمومی» اختلاف نظرهایی به وجود آمده است. پیشتر نظم عمومی را به دو قسمت «نظم عمومی داخلی» و «نظم عمومی بین المللی» تقسیم می کردند؛ (الماسی، 1385، 183؛ نصیری، 1370، 37؛ کاتوزیان، 1376، 160-161) از منظر دیدگاه اخیر نظم عمومی بین­المللی نیز خود به دو نوع قابل تقسیم است که عبارتند از:</p><p>نظم عمومی بین المللی حقوق بین الملل عمومی و نظم عمومی بین المللی حقوق خصوصی. (Okekeifere, 1999, 3) اما در حقوق نوین و تفاسیر جدید، نظم عمومی را بر پایه احاطه ی قانونی بر آن، به دو دسته ی: «نظم عمومی ملی» و « نظم عمومی فرا ملی» تقسیم بندی می کنند.</p><p>1- نظم عمومی ملی</p><p>نظم عمومی ملی، از این جهت «ملی» خطاب می شود چرا که برای درک مفهوم و مصادیق آن الزاما باید به قانون و نظام حقوقی ملی یک کشور مراجعه کنیم؛ (Public policy, 2004, 1) با توجه به دیدگاه اخیر، نظم عمومی ملی خود به سه دسته قابل تقسیم است: نظم عمومی داخلی، نظم عمومی بین المللی و قواعد انتظامی در هر کشور.</p><p>الف- نظم عمومی داخلی</p><p>نظم عمومی داخلی، متشکل از مجموعه قواعد آمره موجود در یک نظام حقوقی است که حتی با اراده و توافق طرفین یا به عبارتی قراردادهای خصوصی هم نمی توان از آن عدول کرد و یا بر خلاف آن تراضی کرد. (Okekeifere, 1999, 3) تبعا نظم عمومی داخلی هر کشوری نیز، مفاهیم خاص و منحصر به فرد خود را دارد. هر کشوری مفهومی خاص از این دسته قوانین دارد. اما آنچه که در خصوص این قواعد همه بر آن توافق دارند، «آمره بودن» نظم عمومی داخلی است. در خصوص رابطه ی بین این قواعد و نظم عمومی اختلاف نظرهایی وجود دارد. برخی معتقدند، نظم عمومی در حقوق داخلی به معنای رعایت «مطلق» قواعد امری است؛ (الماسی، 1385، 183؛ نصیری، 1370، 37؛ کاتوزیان، 1376، 160-161؛ نصیری، 1388، 187-188؛ درن ایو، 1367، 169) برخی نیز معتقدند نمی توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومی داخلی جای داد. (Bockstiegel, 1984, 3) برخی نیز برای تعیین قواعد آمره محدوده ی قوانین موضوعه را کافی نمی دانند؛ به این دلیل که بعضی از مصادیق نظم عمومی را می توان در اخلاق حاکم بر اجتماع (اخلاق حسنه) نیز یافت. (کاتوزیان، 1380، 158) با توجه به این نظر اخیر نظم عمومی داخلی هر کشور عبارت است از مجموعه قواعد آمره حاکم در آن کشور که در قوانین امری و اخلاق حسنه آن اجتماع وجود دارد. (صفایی، 1382، 51) البته این نظر هم از سوی برخی حقوق دانان خارجی مورد تایید قرار نگرفته است؛ (Carbonnier, 1967, 100) اما اکثر مفسرین حقوقی داخلی ایران، قائل بر این نظر هستند.</p><p>مخالفینی که معتقدند نمی توان هر قاعده ی امری را در قلمرو نظم عمومی جای داد، وجه ممیزه ی قواعد امری با نظم عمومی را در «منفعت عمومی» می دانند؛ و هر قاعده ی امری را به صرف آمره بودن نباید دارای خصیصه ی نظم عمومی بدانیم بلکه با تفاوت قائل شدن میان این دو، باید معیار نفع عمومی را حفظ کرده و اجازه ندهیم اراده ی افراد آن را با خطر مواجه کنند. (سلجوقی، 1386، 181-183) نظر اخیر نظم عمومی را در نفع عمومی جستجو می کند؛ هر چند طرفداران نظر دیگر هم هدف غایی و نهایی را هر چند غیر مستقیم، ناشی از همین منفعت عمومی می دانند. (الماسی، 1385، 182)</p><p>ب- جایگاه نظم عمومی داخلی</p><p>جایگاه نظم عمومی داخلی در اعتراض به رای داوری بین المللی کجاست؟ با توجه به مباحثی که در خصوص نظم عمومی داخلی گذشت، ابطال رای داوری بر اساس نقض نظم عمومی داخلی بدون اشکال است. همچنین زمانی که کشوری با مسایل داوری برخورد دارد، الزاما قوانین و استانداردهای نظم عمومی داخلی همان کشور حاکمیت خواهد داشت. (Lu, 2006, 771) اما آنچه در این میان بسیار نادر است، اعمال قوانین داخلی و یا به عبارتی اعمال نظم عمومی داخلی کشوری برای ابطال رای داوری تجاری بین المللی است. بنابراین در رویه داوری تجاری بین المللی، در هیچ کجا مصادیق نظم عمومی داخلی اعمال نمی شود.</p><p>به نظر می رسد آنچه که در موضوع موانع اجرای آرای داوری تجاری بین المللی ملاک قرار می­گیرد، نظم عمومی بین المللی کشورها است. در میان اسناد بین المللی هم ارتباط با این موضوع به قانون نمونه آنسیترال می توان اشاره داشت که، در ضمن الهام بخش قانون داوری تجاری ایران هم بوده است؛ در این سند در عین حال که به موضوع نظم عمومی اشاره شده است اما در رویه خود کشورها را از استناد به نظم عمومی صرفا داخلی خود، کاملا منع کرده است.</p><p>کنوانسیون نیویورک هم در پیش نویس کنفرانس ملل متحد در گزارشی صراحتا موضوع استناد به نظم عمومی را در مواردی که با اصول اساسی و بنیادین کشور محل اجرا در تناقض است، جایز می داند. در مواردی بسیار نادر، برای رسیدگی به اجرای رایی به نظم عمومی صرفا داخلی کشوری استناد شده است؛ و به استناد اینکه در ماده (ب)(2)5 کنوانسیون نیویورک هیچ تفاوتی میان نظم عمومی داخلی و بین المللی وجود ندارد، حکم به ابطال رای مذکور داده شده است. دادگاه در این مورد معتقد بود نص کنوانسیون در این خصوص مستقیما به نظم عمومی کشوری که رای بایستی در آن اجرا شود، اشاره نموده است. (Van Den &amp; Albert, 2007, 19-20)</p><p>ج- نظم عمومی بین المللی</p><p>آنچه تا اینجا بررسی شد نتیجه گیری است که ما را به تقسیم بندی نظم عمومی به داخلی و بین­المللی می رساند در ضمن اینکه نظم عمومی داخلی بر داوری های بین المللی لزوما اعمال نمی­شود. در نتیجه حتی گاهی رایی مورد تایید هم قرار می گیرد اما ممکن به دلیل تناقضات با نظم عمومی بین المللی هرگز اجرا نشود. موضوع نظم عمومی شاید یکی از بارزترین موضوعاتی باشد که همه ی کشورها در عرصه ی روابط و تجارت بین الملل بر آن تاکید و اصرار دارند. (Okekeifere, 1999, 3) شاید برای اینکه این نوع ازنظم عمومی با هدف حفظ ملاحظات اجتماعی و منافع عمومی و نظام حاکمیتی هر کشوری شکل گرفته است. (درن ایو، 1367، 169- 170)</p><p>در این میان قانون خارجی چه با اراده ی طرفین و چه با قواعد حل تعارض در کشور دیگر اعمال گردد برای کشور محل اجرای عقد، قانونی ناشناخته است؛ پس خیلی طبیعی است که هر گاه قاضی رسیدگی کننده قانون حاکم بر آن قرارداد را وقتی با قوانین متبوعش یا به عبارتی با نظم عمومی کشورش در تعارض است، آن را اجرا نکند. بنابراین می توان گفت: نظم عمومی بین المللی مجموعه سازمان ها و قواعد حقوقی است که چنان با مبانی و اصول تمدنی یک کشور مرتبط هستند که ناچار بر قوانین خارجی، مقدم می شوند. در این مفهوم نظم عمومی بین المللی در هر کشوری به معنی ارزشهایی است که نقض آن حتی در مسایل تجاری بین المللی نمی تواند به وسیله ی جامعه تحمل گردد. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 955)</p><p>در این موارد نیز نظم عمومی بین المللی خصوصی یا بین الملل عمومی در کشورهای مختلف به یک معنا نیست و یا شفاف تر اساسا چنین چیزی ممکن نیست. (الماسی، 1385، 186) در نهایت مفسرین این نوع نظم عمومی اخیر را نقطه ی مشترک و تعادل بین منافع و نظم عمومی چند کشور با هم توصیف کرده اند. (Lu, 2006, 772) نظم عمومی داخلی کشورها لزوما در روابط بین المللی به اجرا در نمی آیند؛ به همین دلیل هم موضوعات و مقررات نظم عمومی بین المللی هر کشوری محدودتر از قوانین نظم عمومی داخلی آن کشور است. (Van Den &amp; Albert, 2007, 18-19)</p><p>با این وصف نظم عمومی بین المللی زیر مجموعه ی نظم عمومی داخلی قرار می گیرد و در نتیجه اگر قاعده ی در میان قواعد نظم عمومی داخلی نگنجد، شامل حال نظم عمومی بین المللی هم نخواهد شد. اما اینکه چه اتفاقی ممکن است حاصل شود تا قاعده ای از نظم عمومی داخلی به سطح بین المللی آن برسد، معیار مشخصی وجود ندارد. (Park, 1999, 161) گاهی برخی از این معیارهای نظم عمومی بین المللی در چندین کشور مشترک می شود؛ شاید هم به همین دلیل تمایل به سمت نظم عمومی فرا ملی بیشتر شده است؛ چرا که در این تقسیم بندی برای سهولت، همه ی کشورها دارای مصادیق مشترک در نظم عمومی بین المللی با هم می شوند.</p><p>یکی دیگر از موارد مهم که باید مورد توجه قرار بگیرد، تفاوت موضوع نظم عمومی بین المللی در حقوق بین الملل خصوصی و موضوع نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی است؛ نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی در حقیقت یک نظم عمومی ملی است که از کشوری به کشور دیگر فرق دارد و دادرس رسیدگی کننده در این گونه دعاوی بین المللی باید به مصادیق موجود در حقوق ملی مراجعه کند. اما نظم عمومی حقوق بین المللی عمومی، اصول و قواعد کلی است که برای جامعه بین المللی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است تا آنجا که هر عملی خلاف آن فاقد اعتبار لازم است. (Gaillard &amp; Savage, 1999, 954-955) این اصول معمولا در اسناد مهم بین المللی همچون منشور سازمان ملل متحد تصریح شده است و در کلیه تصمیمات مد نظر قرار می گیرند. به طور مثال، اصل منع توسل به زور؛</p><p>این گونه قواعد در میان همه ی کشورها به رسمیت شناخته شده است و به کار گرفته می شود. پر واضح است که این معنای نظم عمومی در دعاوی بین المللی خصوصی نمی تواند منظور نظر این مبحث باشد و بلکه توجه این بحث معطوف به نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی است.</p><p>جایگاه نظم عمومی بین المللی در اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی کجاست؟ با توجه به توضیحات قبلی، می توان به این نتیجه رسید که ابطال رای داوری تجاری صرفا بر اساس تعارض رای داوری با نظم عمومی بین الملل کشورها موجه است. به همین جهت بیشتر کشورها در خصوص مسایل داوری بین المللی مفاهیم صرفا داخلی نظم عمومی را با ملاحظات نظم عمومی بین المللی خود جایگزین نموده اند. در این کشورها[5] نقض نظم عمومی را موجب ابطال رای می دانند اما بین­نظم عمومی بین المللی و داخلی تفاوت قائل شده اند و قطعا آرا داوری بین المللی را تحت الشمول نظم عمومی بین المللی می دانند.</p><p>د- قواعد انتظامی</p><p>آخرین قسمت از نظم عمومی ملی، بحث قواعد انتظامی است. قواعد انتظامی قسم جدیدی از نظم عمومی به حساب می آید. منظور از این قواعد، قوانینی است که رعایت آن ها برای نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور لازم است. (Cornu &amp; others, 1990, 684) این قواعد می­تواند مقررات ارزی و محدودیت های گمرکی و مالیاتی باشد که جدا از قانون حاکم بر هر قرارداد تجاری بین المللی باید از سوی دادرس یا داور مربوطه لحاظ شود. (صادقی، 1384، 97) به طور مثال اگر بانک سوئیسی وامی را به یک شرکت پرتغالی بدهد و قرارداد وام تابع حقوق انگلستان باشد و شرکت پرتغالی با استناد به قواعد انتظامی کشور خود بگوید که اجازه انتقال ارز از کشور خود را ندارد و قادر به پرداخت دین خود نیست، هر چند قرارداد تابع حقوق انگلستان است اما قاضی مکلف است که قواعد انتظامی پرتغال را نیز مد نظر قرار دهد. (درن ایو، 1367، 190-191)</p><p>بنابراین دادرس در مواجه با اختلافات پرونده های بین المللی صرف نظر از قانون حاکم خارجی باید قواعد انتظامی مقر دادگاه را هم مد نظر قرار دهد و بدون توجه به اینکه کدام قانون باید بر قرارداد اعمال شود، قانون و قواعد مقر را، اعمال و اجرا سازد. اما اینکه در مواجه با این گونه موارد تنها قواعد انتظامی محل اجرا باید اعمال شود یا اینکه قواعد انتظامی خارجی هم باید اعمال گردد، پاسخ قطعی و مشخصی وجود ندارد. (درن ایو، 1367، 192) تنها برخی به این موضوع اینطور پرداخته اند که این مسئله به تشخیص قاضی رسیدگی کننده بستگی دارد و اگر وی رعایت قواعد انتظامی خارجی را برای تحقق هدف اصلی لازم بداند، الزاما باید رعایت کند. (جنیدی، 1387، 250)</p><p>در داوری های بین المللی به خصوص آن دسته ای که بحث مقر داوری در آن مطرح نیست بر طبق قاعده بحث قواعد انتظامی در آن مطرح نیست؛ اما اگر طرفین قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند در این صورت باید به قواعد انتظامی قانون انتخابی توجه کرد یا کجا؟ به نظر می رسد هر چند اصل حاکمیت ارده از اصول بسیار مهم در خیلی از قراردادها شمرده می شود اما این حق انتخاب قانون حاکم، در عمل یارای جلوگیری از اعمال قواعد انتظامی محل اجرا را نخواهد داشت. شاید به این دلیل که حکومت قوانین انتظامی بر قرارداد، موکول به قانون حاکم بر رابطه ی قراردادی نیست و فی نفسه قابل اجرا است.</p><p>در مواقعی هم که حقوق حاکم بر قرارداد توسط طرفین اصلا انتخاب نشده است داور می تواند وقتی قانون حاکم بر قرارداد را مشخص می کند قواعد انتظامی که می تواند در ارتباط با آن باشد را مستقیما اجرا کند. اگر داور پیشاپیش قواعد انتظامی محل اجرای رای را در نظر بگیرد، هم به وظیفه­ی اخلاقی خود عمل کرده است و هم طرفین داوری از یک مانع جدی برای اجرای رای داوری معاف خواهند بود[6].</p><p>2- نظم عمومی فراملی</p><p>همانطور که پیشتر هم اشاره شد، در تفاسیر نوین نظم عمومی تمایلاتی به وجود آمده است که نظم عمومی را به دسته ی دیگری به نام نظم عمومی فراملی هم تقسیم کنند. چرا که حوزه ی داوری تجاری بین المللی به سمت کنار گذاشتن قوانین و نظام های حقوق ملی پیش می رود. به همین جهت هم برای تسهیل هر چه بیشتر این عرصه، کشورها در کنار داشتن «قانون فراملی» به فکر «نظم عمومی فرا ملی» هم افتادند. اما منظور از این اصطلاح، برخی اصول مشترک میان بیشتر نظام­های حقوقی و تجارت بین الملل است که مقبولیت بیشتری یافته و از آن به نظم عمومی فراملی تجاری، تعبیر می شود.</p><p>هر چند برخی مفسیرین این مفهوم را مورد پذیرش قرار نداده اند؛ چرا که معتقدند این مفهوم ظاهر مشخصی ندارد و ابهامات زیادی هنوز در موردش باقی است و ادعای نظم عمومی و چگونگی تمیز آن از دیگر انواع نظم عمومی واضح و روشن نیست. (Van Den &amp; Albert, 2007, 361)</p><p>اما در مقابل حقوقدانانی چون گلدمن با تایید وجود این نظم، آن را یک نظم فرامرزی قلمداد کرده­اند. (جنیدی، 1387، 59-60 و 31) پروفسور گلدمن، این حقوق را «حقوق تجاری فراملی [7]» نام نهاده­اند. (Lu, 2006, 771-772) برخی نویسندگان حقوقی نیز معتقدند که لکس مرکاتوریا قواعد جمعی راجع به حقوق خصوصی است که در سطح جهانی برای تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی طراحی گردیده است. (نیکبخت، 1385، 148)</p><p>بنا به اعتقاد برخی نویسندگان، قواعد این نوع نظم عمومی شامل قواعد اساسی حقوق طبیعی، اصول عدالت جهانی، قواعد آمره حقوق بین الملل عمومی و اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده به وسیله آنچه که ملل متمدن خوانده می شود، می گردد. (Van Den &amp; Albert, 2007, 361) برخی نیز نظم عمومی بین المللی هر کشوری را متکی بر قوانین و استانداردهای خاص آن کشور و نظم عمومی فراملی را معرف اجماع بین المللی در خصوص هنجارهای پذیرفته شده ی بین المللی می دانند. (Lu, 2006, 772)</p><p>البته مشخص است که هر نوع نظم عمومی وابسته به بدنه ی اصلی یک نظام حقوقی است و بدون یک نظم حقوقی واقعی، نظم عمومی نیز معنا نخواهد داشت. برخی دیگر اصول کلی حقوقی را از منابع حقوق بازرگانی فراملی به شمار آورده اند. (لندو، 1366، 12)</p><p>بعضی براین اعتقاد هستند که این تعریف از نظم عمومی فراملی آنرا بسیار به نظم عمومی حقوق بین الملل عمومی نزدیک می کند اما با اندکی دقت در می یابیم نظم عمومی دسته اول در حوزه ی حقوق خصوصی است و نظم عمومی دسته ی دوم ناظر برروابط دارای جنبه ی عمومی است و بیشتر مربوط به تعهدات کشوری در عرصه ی بین المللی است. حال اینکه تفاوت نظم عمومی اخیر (فراملی) با نظم عمومی حقوق بین المللی خصوصی در این است که نظم عمومی فراملی مختص یک کشور خاص نیست؛ و ناشی از قانون گذاری ملی نیست بلکه اساس خود را در اصول کلی حقوق و عرف های فراملی تجاری می یابد. در حالیکه مشخص است که حقوق بین المللی خصوصی ناشی از قواعد ملی یک کشور است.</p><p>همانطور که در قسمت قبلی هم اشاره شد، دادگاههای داخلی کشورها در مواجه شدن با قانون خارجی بیشتر مصالح نظم عمومی ملی (مقر خود) را در نظر می گیرند. همین گرایش به اعمال قوانین ملی موجب می شود که توجه به نظم عمومی فرا ملی بسیار کم باشد. اما در این میان نهادهایی که خیلی وابسته به نهاد های قضایی داخلی و ملی نیستند به موضوع نظم عمومی فرا ملی علاقه بیشتری نشان می دهند. هر چند الان بسیار زود است تا داوران فقط به قوانین فراملی توجه کنند؛ اما تفکر و تمایلات روز به روز به سمت نظم عمومی فراملی پیش می رود. از جمله موارد نظم عمومی بین المللی که در آرای صادره از مراجع داوری بین المللی به آن استناد شده است، این اصل حقوقی است که دولت یا طرفی که شرط داوری را قبول کرده است و طرف دیگر به آن اعتماد نموده است نمی تواند به بطلان شرط به خاطر محدودیت های قانون ملی خود استناد کند. نمونه این رای را می­توان در موضوع پرونده ی شرکت ELF.Aquitainte علیه شرکت ملی نفت ایران مشاهده کرد؛ بدین صورت که مرجع داوری رای داد که هر چند خوانده ی ایرانی مدعی است که شرط مندرج در قرارداد مبنی بر ارجاع اختلاف با داوری به استناد اصل 131 قانون اساسی ایران نادرست و بی اعتبار است اما نظم عمومی فرا ملی اقتضاء دارد که هرگاه طرف قرارداد به شرط داوری مندرج در آن اعتماد کرده است، طرف دیگر نمی تواند به قواعد آمره ی داخلی کشور خود استناد کرده و شرط را باطل بداند. (اخلاقی، 1382-1383، 310-311)</p><p>با وجود تمام امتیازاتی که می تواند تقسیم نظم عمومی به «نظم عمومی فراملی» داشته باشد اما مفسرین حقوقی کشورهای در حال توسعه آنچنان به این وعده ی داشتن قوانین یکسان در سطح جهانی خوش بین نیستند؛ به طوری که برخی بر این باورند که ایده ی حقوق بازرگانی و نظم عمومی فرا ملی تلاشی است برای جا انداختن نیات و شگردهای بعضی کشورهای خاص و معدود برای تمام ملت ها و جازدن آن در سطوح مختلف جهانی. مدعیان چنین نظمی به دنبال منافع کشورها و شرکت­های مورد نظر خویش و در پی تحمیل قواعدی به ملل ضعیف هستند که منافع نامشروع کشورها یا شرکت های مورد نظرشان را تامین می کند. (Okekeifere, 1999, 5-15)</p><p>در ادامه یکی دیگر از نویسندگان حقوقی ایرانی حوزه ی نظم عمومی فرا ملی را ناشناخته و غیرواقعی می داند که نام های مستعاری همچون حقوق بازرگانی یا حقوق فراملی و غیره بر آن می­گذارند اما در حقیقت همان حوزه ی «ناشناخته» از همه برای آن مناسب تر است؛ مهم این نیست که چه ضوابطی برای شناسایی آن ارائه شود، مهم این است که بدانیم این حوزه به هر حال خارج از مرزهای حقوق ملی است یعنی مادام که حکومت قانون ملی نفی شود، خیال کمپانی های نفتی راحت می شود و مقصود آنها حاصل گردیده است. (موحد، 1386، 272-273)</p><h4>گفتار چهارم- برخی مصادیق نظم عمومی</h4><p>نظم عمومی به دلیل اهمیت و گستره ای که دارد، در بعضی عناوین دیگر همچون نقض دادرسی منصفانه هم مورد استناد قرار می گیرد؛ اما وقتی نظم عمومی را تحت عناوین دیگری مطرح می کنیم باید اصل تفسیر مضیق را نیز در نظر بیاورم و بدین ترتیب اجازه ی گسترش محدوده ی خود نظم عمومی را نخواهیم داشت؛ به طور نمونه اگر موضوع تحت عنوان نقض اصول منصفانه که باید الزاما توسط یکی از طرفین اختلاف مطرح شود، نمی­توان به دلیل نقض نظم عمومی که شامل می شود، از دادگاه انتظار داشت خود راسا اقدام به ابطال رای نماید.</p><p>هر چند برخی مفسرین کنوانسیون نیویورک بر این اعتقاد هستند که قید موجب نقض دادرسی منصفانه در ماده(ب)(1) 5 کنوانسیون در کنار موجباتی که می بایست توسط هر یک از طرفین مورد استناد قرار گیرد آن را از گستره ی نظم عمومی موضوع ماده (ب)(2)5 کنوانسیون خارج نمی کند. بنابراین اگر یک دادگاه نقض دادرسی منصفانه را در یک داوری احراز کند، می تواند حتی با استناد به ماده ی (ب)(2)5 کنوانسیون از اجرای رای داوری خودداری نماید، حتی اگر محکوم علیه به آن استناد نکرده باشد. (Van Den &amp; Albert, 2007, 300)</p><p>این نظریه مخالفینی هم دارد و منتقدین براین اعتقاد هستند که این نظریه با اصول تفسیر سازگارنیست؛ چرا که وقتی قانون گذار برای هر معیار عنوان جداگانه ای را در نظر می گیرد، باید به نظر و قصد تصویب کنندگان کنوانسیون ترتیب اثر داده شود و برای این تفکیک و گروه بندی ارزش و اثر عملی قائل شد. بنابراین اگر تدوین کنندگان کنوانسیون نیویورک قصد داشتند، ضمن حفظ خصیصه نظم عمومی صرفا موضوع منصفانه بودن دادرسی را مورد تاکید قرار بدهند هیچ نیازی به تفکیک آن از معیار نظم عمومی و در نظرگرفتن آن در یک معیار اختصاصی مجزا نبود؛ بلکه ممکن بود معیار نقض دادرسی منصفانه در همان بند (ب) به عنوان یک موجب مستقل قید شود. به دو مصداق از مصادیق نقض عمومی، به طور خلاصه، می پردازیم:</p><p>1- نقض اصول عدالت و انصاف</p><p>یکی از مهم ترین و فراگیرترین، معیارهای نقض عمومی، اصول دادرسی منصفانه است؛ اساسا اصول دادرسی منصفانه به دو مرحله تقسیم می شود: مرحله ی اول، به مسایل و ترتیبات قبل از جلسه ی رسیدگی مربوط می شود؛ این مرحله در قانون داخلی بسیاری از کشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ اما قوانینی که به طور اختصاصی به این موضوع نپرداخته باشند یا اساسا تصریحی به موضوع منصفانه بودن به طور اخص نکرده باشند، این قبیل حقوق نقض شده را تحت زیر مجموعه ی عنوان عام «نظم عمومی» می توانند، مورد خطاب قرار دهند و بدین وسیله ابطال رایی را تقاضا کنند. (Van Den &amp; Albert, 2007,300-302) این موضوع در قسمت «غیر منصفانه بودن» دادرسی مورد بررسی قرار گرفته است.</p><p>مرحله ی دوم، این قسمت به مرحله ی جلسات رسیدگی و حقوق طرفین در حین صدور رای، استدلال و استناد هر رایی بر می گردد؛ لزوم استدلال و استناد در رای در قوانین برخی کشورها در زمره ی رعایت «نظم عمومی» قرار گرفته است. این اصول در خصوص ماهیت رای نیز مصداق دارد. اگر حقوق اساسی معترض به رای مورد توجه قرار نگرفته باشد، دادگاه بر اساس نقض نظم عمومی می تواند رای را ابطال کند. (Lu, 2006, 755)</p><p>2- اعمال متقلبانه و فریبکارانه</p><p>اعمال متقلبانه نیز همچون منصفانه بودن دادرسی بر حسب قانون متبوع دادگاه رسیدگی کننده می­تواند موجب مستقلی برای اعتراض به رای و یا زیر مجموعه ی نظم عمومی قرار گیرد. بنابراین اگر اعمال متقلبانه موجب مستقل و مجزایی در قانون کشور محل اجرای رای نباشد، می تواند از مصادیق نقض نظم عمومی باشد.</p><p>در قوانین ایران، بندهای (ح) و (ط) از قسمت یک ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران را می توان از مصادیق نقض عمومی از طریق تحصیل رای داوری با استفاده از اعمال متقلبانه و فریب به حساب آورد. بند (ح) همین ماده به موضوع رایی که مدارک مستند به آن جعلی باشد اشاره دارد؛ و باز بند (ط) به مدارک کتمان شده می پردازد؛ (هر دو بند ح و ط در قسمت های پیشین به طور کامل مورد بررسی قرار گرفته است.) مشخص است که جعل سند و یا استفاده از اسناد مجعول می تواند از مصادیق بارز اعمال متقلبانه و فریب دیوان داوری تلقی گردد؛ که چنین وضعیتی نیز می تواند از موجبات ابطال رای به دلیل نظم عمومی هم باشد. هر چند باید خاطر نشان کنیم که صرف این ادعای جعل و فریب کافی برای ابطال رای به موجب نظم عمومی نخواهد بود و به هر حال این موضوع باید ضمن جریان رسیدگی در مرحله ی تجدید نظر یا جلسه ی رسیدگی جداگانه ای، اثبات شود.</p><h4>گفتار پنجم- بررسی تطبیقی نظم عمومی در قانون داوری تجاری ایران و کنوانسیون نیویورک</h4><p>در ابتدای موضوع «نظم عمومی» (بند اول)، به دو ماده ی 34 بند دوم قانون داوری تجاری و (ب)(2)5 از کنوانسیون نیویورک اشاره شد؛ با این وجود با جمیع توضیحاتی که گفته شد، چند نکته را نیز اضافه می کنیم:</p><p>بند 2 ماده ی 34 قانون داوری تجاری ایران مخالفت مفاد رای داوری با نظم عمومی کشور را از موجبات بطلان رای داوری بر شمرده است. بر طبق این مقرره در صورتی که مفاد رای داوری بر خلاف نظم عمومی ایران باشد، رای صادره واجد وصف بطلان خواهد بود.</p><p>نکته دیگر اینکه در این قانون در کنار عنوان عام نظم عمومی که موجبی برای ابطال رای است از اصطلاح «اخلاق حسنه» هم استفاده شده است که به نظر بیشتر مفسرین این اصطلاح اخیر زائد و غیر ضروری به نظر می رسد. به این دلیل که آنچه با اخلاق حسنه منافات داشته باشد، با نظم عمومی هم مخالف است. (کاتوزیان، 1377، 256) در حقیقت اخلاق حسنه از مهمترین ملاحظات و مفاهیم نظم عمومی بوده که در آن مستتر هم است؛ (کاتوزیان، 1376، 180) که نه تنها در ایران بلکه در تمام کشورهای دنیا و نظام های حقوقی مختلف از ارکان اساسی این مفهوم به شمار می رود. (جنیدی، 1387، 343-344) بدین صورت قید کلمه «اخلاق حسنه» در ماده مذکور زائد بوده و نظر به اینکه ممکن است برای طرفین داوری تجاری بین المللی به ویژه طرفهای خارجی ایجاد ابهام نماید، بهتر است حذف گردد.</p><p>در کنوانسیون نیویورک، ماده ی (ب)(2)5 به موضوع نظم عمومی اشاره دارد؛ مفسرین این سند بین المللی، معیار نظم عمومی درج شده در این سند را بسیار گسترده و وسیع می دانند؛ در عین حال برخی نیز وجود این معیار را «شرط فرار[8]» یا «سوپاپ اطمینان [9]» کنوانسیون نیویورک می دانند. (Cole, 1985, 374) ماده ی اخیر کنوانسیون نیویورک به یک کشورها اجازه می دهد که آرا داوری را که مغایر با نظم عمومی آن کشور هستند را رد کند. بر اساس کنوانسیون نیویورک ملاک، نظم عمومی کشوری است که رای در آن مورد استناد قرار گرفته است. (Van Den &amp; Albert, 2007, 1-2) همچنین کنوانسیون به نظم عمومی کشوری اشاره می کند که در آن تقاضای شناسایی و اجرای رای داوری به عمل آمده است و اشاره ای به نظم عمومی فراملی نمی کند. (Lu, 2006, 770-772) لذا «نظم عمومی فراملی» در کنوانسیون نیویورک، جایگاهی ندارد.</p><h2>بخش دوم- موانع خاص مندرج در قانون ایران</h2><h3>مبحث اول- اصل 139 قانون اساسی ایران</h3><p>اصل 139 قانون اساسی ایران، یکی از مواردی است که اگر چه در هیچ کدام از دو سند قانونی کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری به آن اشاره ای نشده است؛ اما به جهت اینکه در مواقعی خود مانعی برای شناسایی و اجرای آرا داوری تجاری در ایران است به بررسی آن به طور اجمالی می پردازیم؛ در ضمن اینکه گاهی تفاسیر حقوقی از اصل 139 با شاخص های موانع اجرای آرا در دو سند ذکر شده نیز، یکی می شود.</p><p>در مواردی که همزمان با شروع رسیدگی یک دیوان داوری، طرف ایرانی به دادگاه مراجعه کرده و شرط داوری را به استناد اصل 139 بی اعتبار و دیوان داوری را بدون صلاحیت می خواند. در این گونه موارد دادرس دادگاه باید در خصوص صلاحیت دیوان داوری و اعتبار قرارداد داوری اظهار نظر نماید. که درنهایت باید نظر به ادامه ی کار دیوان داوری یا متوقف شدن کار دیوان بدهد؛ گاهی نیز وقتی طرف خارجی برنده ی اختلاف داوری می شود و رای صادره علیه طرف ایرانی صادر می­گردد، محکوم علیه ایرانی به استناد اصل 139 قانون اساسی، خواستار ابطال رای و غیر قابل اجرا بودن رای داوری می شود. در این شرایط نیز دادرس ایرانی چاره جز مراجعه به قانون مقر (ایران)، نخواهد داشت.</p><p>اصل 139 قانون اساسی مقرر می دارد: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد و موارد مهم را قانون تعیین می کند.»</p><p>بنابراین به نظر می رسد، قانون گذار ایران بر این عقیده بوده که ارجاع اختلافات در خصوص اموال عمومی و دولتی با طرف خارجی را به هر طریق و به هر شکل را بایستی الزاما منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی نمود. مشخص است که اگر یک قرارداد بین المللی بدون در نظر گرفتن اصل 139 قانون اساسی منعقد شود از منظر قوانین ایران معتبر نخواهد بود.</p><p>قابل ذکر است که موضوع این اصل، اموال دولتی و عمومی است و نه اعمال دولت و یا قراردادهای منعقده توسط دولت؛ البته در این مورد باید بین اعمال دولت و اعمال تصدی و اعمال حاکمیت «تفکیک» قائل شد. در این صورت ارجاع به داوری بین المللی آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در راستای اعمال حاکمیت به داوری ارجاع می دهد مشمول اصل 139 و آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در جهت اعمال تصدی به داوری ارجاع می دهد خارج از شمول اصل 139 بدانیم. با این همه باید توجه داشت که دولت و موسسات عمومی و دولتی در هنگام انعقاد قراردادهای داوری بین المللی و یا حق شرط داوری باید الزاما قبلا موافقتنامه یا مصوبه ی مجلس را در این مورد گرفته و یا پس از انعقاد قرارداد به لزوم کسب این مصوبه مجلس در قرارداد مزبور، اشاره کنند[10]. بدین صورت اگر هنوز مصوبه ای به تصویب مجلس شورای اسلامی نرسیده باشد قرارداد داوری حتی اگر تنظیم هم شده باشد برای طرف ایرانی الزام آور نخواهد بود.</p><p>نتیجه ی بسیار مهم اینکه اگر قراردادهای منعقده داوری در ایران، بدون رعایت مقررات اصل 139 قانون اساسی منعقد شود، یقینا از منظر «نظم عمومی» ایران معتبر نخواهد بود؛ و آنچه تا به حال در رویه قضایی دادگاه های ایران اتفاق افتاده است، تاکید بر بی اعتباری چنین قراردادهایی بوده است.</p><p>حال با توجه به عدم نظریه تفسیری از سوی شورای نگهبان ایران، مفسرین حقوقی در خصوص اصل 139 قانون اساسی نظریات مختلفی ارائه کرده اند که به بیان هر کدام به طور مختصر می پردازیم:</p><h4>گفتار اول- نظریه تفسیر مضیق اصل 139 قانون اساسی ایران</h4><p>برخی نویسندگان (شهابی، 1370، 15-28) تلاش کرده اند با تفسیر مضیق کلمه به کلمه ی این اصل از جمله، کلماتی چون «دعوی» و «ارجاع» و «اموال عمومی و دولتی» و حمل آن بر محدود ترین و مضیق ترین معانی و مفاهیم، محدودیت های مربوط به این اصل را تا حد امکان کاهش دهند. اما به اعتقاد بسیاری منتقدین این نظر آنچنان منطبق بر واقعیت نیست. چرا که نویسنده ی آن از کلمات مذکور برداشت های دور از واقع داشته و در ضمن اینکه با فلسفه قانون گذار این اصل نیز سازگار نیست.</p><p>سعی قانون گذار برای تصویب این اصل در حقیقت برای حفاظت و صیانت اموال عمومی و دولتی بوده است؛ در حالیکه نظریه مبتنی بر مضیق کردن الفاظ این اصل تا بیشترین حد، اموال مذکور را از نفوذ حاکمیتی خارج کرده ولی مشخص نکرده است که در صورت این برداشتن چتر حمایتی دولتی چه چیزی جایگزین آن خواهد بود. به قول یکی دیگر از منتقدین این نظر: «بزرگترین ایراد آن این است که تفسیر مضیق ارائه شده، یک تفسیر لفظی است که با تفسیر منطقی مخالف است؛ چرا که اگر بپذیریم که مبنای اصل 139 این بوده است که پیروی از طریق غیر قضایی را در اختیار دولت و مجلس بگذارد بلافاصله باید قبول کنیم که طریق این امر در علت آن بی تاثیر خواهد بود. و از این لحاظ نمی توان بین شرط داوری، قرارداد داوری یا قراردادهای داوری تفاوتی قائل شد.» (امام، 1370-1371، 326)</p><p>به نظر می رسد نظریه ی تفسیر مضیق، هدف و غایت اصلی «اصل 139 قانون اساسی» را نه تنها تامین نمی کند بلکه به نوعی کاملا با هدف قانون گذار متناقض است؛ از همین رو تفسیری غیر منطقی و غیر اصولی به حساب می آید.</p><h4>گفتار دوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نمایندگی</h4><p>در تفسیر بر مبنای نمایندگی، فرض می شود که اساسا سازمانها و شرکتهای دولتی و همچنین کلیه نهاد هایی که اموال دولتی را در اختیار دارند به نوعی نماینده ی دولت و عموم مردم در اداره ی اموال دولتی هستند....؛ بنابراین در این نظریه، اصل 139 بر مبنای «قواعد عمومی راجع به نمایندگی و وکالت» تفسیرشده است. بر این اساس وکیل و نماینده را موسسات و سازمان های دولتی و موکل و اصیل را خود دولت دانسته اند. (امام، 1370-1371، 323) همچنین اصولا سازمان ها و شرکتهای دولتی و نهاد های عمومی غیر دولتی که اموال دولتی و عمومی را در اختیار دارند نماینده دولت و عموم در اداره ی اموال دولتی محسوب می شوند. بدین ترتیب از نظر وضعیت حقوقی می توان آنها را به وکیل تشبیه کرد؛ اما اشکال وارد بر این تفسیر این است که نمی توان این موضوع را به نمایندگی و وکالت نسبت داد به این دلیل که حتی با تصویب مجلس هم دولت به وکیل تبدیل نخواهد شد.</p><p>انتقاد دیگر بر این نظر این است که موسسات دولتی به نوعی نماینده ی مردم در مرافعه و دعوا محسوب می شوند و نمایندگی در دعوا و مرافعه منصرف از نمایندگی در ارجاع دعوا به داوری بوده و شامل آن نمی شود، مگر با وجود اجازه ی مخصوص؛ و در نهایت عدم داشتن این اجازه، غیر نافذ و فضولی است. (جنیدی، 1387، 87-88)</p><p>یکی دیگر از مفسرین (امیرمعزی، 1387، 65-66) این نظریه، به «نمایندگی کلی» اشاره کرده اند و نماینده را دولت و اصیل را کشور و جامعه دانسته اند. در این تفسیر دولت که نماینده ی عام جامعه و کشور است، اختیار اداره ی تمام امور را در محدوده ی قانونی خود دارد مگر در مواردی این چارچوب به دلیلی محدود شده باشد. «به استناد این قاعده فرض می شود که نماینده ی عام، اختیار انجام همه ی امور مربوط به آن حرفه یا شغل را دارد. در صورتی که به هر دلیل اختیار او در امر خاص محدود شود...» و در ادامه به موضوع اماره ای که برای خاص بودن یا نبودن محدودیت اینطور اشاره می کنند: «در مورد دولت و سازمانهای تحت کنترل دولت اماره وجود دارد، ثالث نسبت به بررسی وجود یا اختیار برای دولت در امر خاص هیچ تکلیفی ندارد.... و دولت و سازمانهای مربوطه وظیفه دارند نفوذ شرط داوری یا قرارداد داوری را برحسب مورد به تصویب مجلس موکول کنند.» اما باز انتقاداتی بر این نظر وارد آمده است و این نظر را اگر چه با موازین داوری تجاری منطبق دانسته­اند اما در نظر تحلیل حقوقی آن را به هیمن اندازه وجیه ندانسته اند.</p><p>در صورت پذیرش نظر اخیر (نمایندگی کلی)، باید بپذیریم که به جز جامعه و کشور هیچ شخصیت حقوقی عمومی اصیلی وجود نخواهد داشت. در این صورت چاره ای جز انکار اصالت دولت و شخصیت حقوقی اصیل وی باقی نخواهد ماند. (ایرانشاهی، 1388، 48)</p><h4>گفتار سوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای «قابلیت ارجاع به داوری»</h4><p>در این تفسیر همانگونه که از نام گذاری آن بر می آید بر مبنای شرط قابلیت داوری و قابل ارجاع به داوری بودن موضوعی، اصل 139 را مورد بررسی قرار داده اند. (شمس، 1384، 529) طرفداران این نظریه سعی بر این داشته اند تا این نظر مبتنی بر ظاهر اصل 139 و هم سازگار با رویه ی داوری های تجاری بین المللی باشد. (جنیدی، 1387، 92-95) اما در انتقاد از این نظریه، عده ای ابراز کرده اند که اگر چه این نظر به اصل موضوع بسیار عنایت داشته است اما غیر قابل داوری بودن موضوع اختلاف، ممنوعیتی مطلق است. (موحد، 1386، 225) در نص اصل 139 به قابلیت داوری اختلافات راجع به اموال عمومی دولتی به طور مطلق رد و منع نشده است و آنرا در صلاحیت انحصاری دادگاه­های دولتی قرار نداده است.</p><p>دیدگاه غیر قابل داوری بودن این موضوعات در صورتی قابل طرح بود که قانون به طور کلی ارجاع چنین اختلافاتی به داوری را منع می کرد. به همین دلیل هم که اصل مورد نظر به هیچ عنوان به صلاحیت انحصاری دادگاه اشاره ندارد و تنها داوری در خصوص موضوعات نام برده شده در نص اصل را، منوط به اجازه ی مجلس شورای اسلامی و اخذ مصوبه از آن می­داند. بدین صورت اصل موضوع کاملا قابل داوری است، اما ارجاع اختلافات در خصوص اموال دولتی و عمومی به داوری، الزاما بایستی به همراه مصوبه موافقت از مجلس شورای اسلامی باشد.</p><h4>گفتار چهارم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای «عدم اهلیت»</h4><p>یکی دیگر از تفاسیر اصل 139 قانون اساسی، بر مبنای عدم اهلیت یا به دیگر بیان به «عدم صلاحیت» طرف دولتی یا عمومی قرارداد داوری بر می گردد. (اسکینی، 1386، 183) در خصوص اموال دولتی و عمومی این دولت و موسسات دولتی هستند که احتمال دارد اختلافات از این دست را به نهاد داوری ارجاع دهند؛ به همین دلیل هم عدم اهلیت و محدودیت های آن به متصدی اصلی آن و نحوه ی عملکردآنها بر می گردد. به نظر بسیاری این برداشت اخیر از اصل 139 از بقیه دیدگاه ها در زمینه عملی تر خواهد بود؛ تصمیم گیری در خصوص اهلیت طرفین داوری بر طبق قانون شخصی طرفین انجام می شود؛ و تصمیم گیری در خصوص قابلیت داوری موضوع بر طبق قانون متبوع دادگاه رسیدگی کننده خواهد بود. بنابراین در خصوص فقدان اهلیت باید به قانون شخصی یعنی قانون ایران و یعنی اصل 139 مراجعه کنیم. بدین صورت صلاحیت و اهلیت دولت در ارجاع دعاوی در خصوص اموال عمومی و دولتی به داوری در داورهای صرفا داخلی تمام و کمال است؛ در داوریهای بین المللی نیز این صلاحیت و اهلیت کامل خواهد بود. پس می توان گفت که دولت در خصوص ارجاع دعاوی راجع به اموال به داوری بین المللی دارای اهلیت است و الزام به گرفتن مصوبه از مجلس مانع این اهلیت نخواهد بود.</p><p>منتقدین این نظریه معتقدند که اگر قانون اساسی یک کشور دولت را به طور کامل از انعقاد قرارداد داوری و ارجاع اختلافات در مورد خاصی منع می نمود پذیرش این نظر آسان تر بود. در عین حال که اموال عمومی همواره در خدمت قوه ی مجریه نخواهد بود، و بسیاری از این اموال در اختیار دیگر قوا ممکن است باشد. بنابراین ممکن است گاهی این ارجاع به داوری از طرف دیگر قوا صورت بگیرد. در نهایت اگر نظریه اهلیت را بپذیریم باید اصل مذکور را موجب مشروط نمودن صلاحیت دولت و موسسات دولتی در انعقاد قرارداد داوری دانست.</p><h4>گفتار پنجم- تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نظم عمومی</h4><p>از مجموعه چهار نظریه که مورد بررسی قرار گرفت به این نتیجه می رسیم که هیچ کدام از آنها نمی­توانند در بیان کامل اصل مذکور، موفق باشند؛ چرا که اصل 139 در صدد گذاشتن شرطی برای مشروعیت دادن به بعضی از ارجاعات داوری بوده است؛ و اگر این مقرره از طرف هر شخصی عمومی یا خصوصی رعایت نگردد، موجب مغایرشدن با نظر قانون گذار خواهد بود. بنا به نظر اکثریت مفسرین حقوقی مقرره ی اصل 139 تنها می تواند در ملاحظات «نظم عمومی» بگنجد. (اسکینی، 1371، 180-181) بدین صورت اخذ مصوبه ای از مجلس به عنوان یکی از شرایط اعتبار و نفوذ این قبیل اقدامات خواهد بود.</p><p>به نظر می رسد در این گونه قراردادها که توسط دولت و موسسات دولتی، با طرف های خارجی صورت می گیرد، همواره بایستی بر الزام داشتن مصوبه ای از مجلس جهت اعتبار قرارداد های مذکور تاکید شود و اصلح آن است که قانون ایران به عنوان قانون حاکم بر قرارداد داوری تعیین گردد.</p><h3>مبحث دوم- آرا مربوط به اموال غیر منقول واقع در ایران</h3><p>قانون داوری تجاری ایران در ماده ی 34 خود که در مقام بیان «بطلان آرا داوری» به طور کلی است؛ به مسئله ی اموال غیر منقول در ایران این طور اشاره می کند: «.... رای صادره در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا با مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد، مگر آنکه در مورد اخیر داور حق سازش داشته باشد.» قانون گذار ایران در تصریح این قسمت از ماده از یک پیشینه ی حساسی برخوردار بوده است. پس از موضوع تملک بیگانگان بر اموال غیر منقول که در سرزمین فلسطین اشغالی پیش آمد، این نگرانی برای بیشتر کشورهای خاورمیانه بود که تا حد امکان از مالکیت خارجیان بر اموال غیر منقول جلوگیری کنند؛ در همین راستا این مقرره را بیشتر در زمره ی نظم عمومی داخلی می دانند. اگر موضوع داوری تجاری بین­المللی در ایران مربوط به زمین یا ساختمان و هر مال غیر منقولی باشد در این صورت وجود هر گونه تعارض با قوانین آمره یا مقررات ثبت اسناد و املاک و یا مفاد اسناد رسمی و یا عدم رعایت قانون تملک اموال غیر منقول توسط اتباع بیگانه از موجبات عدم شناسایی و زمینه ابطال رای خواهد بود.</p><h4>گفتار اول- قانون آمره</h4><p>بند سوم از ماده 34 قانون داوری به قواعد آمره ایران در حیطه ی آرا داوری تجاری بین المللی در خصوص اموال غیر منقول صادره می شود اشاره می کند. این قواعد آمره هم شامل قواعد آمره شکلی و هم ماهوی می شود. از ظاهر ماده به نظر میرسد موضوع این ماده صرفا در مورد اختلافاتی است که مستقیما به اموال غیر منقول واقع در ایران بر می گردد. یکی دیگر از این قبیل قوانین در خصوص محدودیتهای اتباع بیگانه در تملک اموال غیر منقول در ایران است. به هر حال چه با قانون مذکور، و چه بند سوم ماده ی 34 می توان با یک تفسیر قضایی از مفهوم نظم عمومی در رویه قضایی، به نتیجه مورد نظر قانون گذار برای جلوگیری از تملک اتباع بیگانه بر اموال غیر منقول رسید. به نظر برخی مفسرین داخلی قید مذکور زائد و غیر ضروری بوده و شایستگی حذف شدن دارد. (سیفی، بی­تا، 95)</p><h4>گفتار دوم- اسناد معتبر</h4><p>موضوع مطرح شده در بند سوم ماده ی 34 مبنی بر «مفاد اسناد رسمی معتبر» مسئله ی دیگری است که باید بررسی شود؛ در عین حال که این مورد نیز همچون قواعد آمره قابل انتقاد است، از طرفی بسیار کلی و غیر دقیق تنظیم شده است. در صورتی که منظور از این اسناد، اسناد رسمی مربوط به اشخاص ثالث باشد، باید گفت که نیاز نبودن به ذکر آن در این ماده آشکار است و بنا براصل نسبیت اصولا رای داوری نمی تواند به حقوق اشخاص ثالث لطمه ای وارد نماید و در مورد اشخاص ثالث قابلیت اجرا ندارد.</p><p>اما در مورد اسناد رسمی که صرفا در رابطه با حقوق طرفین داوری است می توان گفت که ارزش و قدرت مفاد آن به عنوان یک دلیل در داوری امری ماهوی خواهد بود که در این خصوص به نظر دیوان داوری بستگی دارد. در این مقرره به نوعی قانون ایران اختیارات دیوان داوری را در این نوع از حل و فصل کردن و رسیدگی ها محدود نموده است که مبنای اصولی به نظر می رسد ندارد.</p><p>از منظری دیگر با توجه به این بند قانون ایران اختلافات در مورد دیگر اسناد رسمی معتبر را که از مصادیق این بحث هم نیست را غیر قابل داوری دانسته است. به نظر می رسد در شرایطی که دیوان داوری با اعمال نقض بی طرفی از ترتیب اثر دادن به اسناد و دلایل معتبر طرفین چه رسمی و چه غیررسمی خودداری کند و بدین صورت اصول اساسی دادرسی منصفانه را نقض کند و یا رای صادر نماید که ناعادلانه بودن آن مشخص باشد، به موجب نظم عمومی رای صادره با ضمانت اجرای بطلان مواجه خواهد بود.</p><p>اما اگر ترتیب اثر ندادن دیوان داوری به اسناد معتبر طرفین بر اثراشتباه داوران پیش بیاید و همین امر موجب نقض فاحش اصول انصاف و عدالت و نقض نظم عمومی نشود، ناچاراً باید به عنوان یکی از هزینه های پرداختی در مقابل «مزایای داوری[11]» بپذیریم و قائل برآن شویم که امکان اعتراض علیه رای داوری و ابطال آن به این صورت و بدین جهت وجود نخواهد داشت. البته می توان اینطور برداشت کرد که در قوانین کشورهایی که معیار نظم عمومی صراحتاً در قوانین آنها درج نشده است، چنین معیارهایی در حقوق داوری و رویه قضایی آنها وجود خواهد داشت.</p><h1>نتیجه گیری</h1><p>تمام علت های بررسی شده از موانع اجرای داوری نوید این را به محکوم علیه می دهد که داوری عادلانه ای در مورد او صورت گرفته است. در ضمن اینکه این توجه را هم به محکوم له می دهد تا از هرگونه اقدام متقلبانه ای خودداری نماید. تمامی این موانع موجب خواهد شد تا اجرای رای مستند به حقیقت و عدالت و از همه مهمتر مبتنی بر مبانی اصولی حقوقی شکل بگیرد. از طرفی دیگر تمامی محاسنی که اشاره شد این اطمینان خاطر را برای کشور محل اجرای رای داوری فراهم می کند که نگرانی از بابت اجرای رایی که در کشور دیگر صادر شده است نداشته باشد. بنابراین وجود موانع شناسایی و اجرای آرای داوری علیرغم چالش های بسیار همچنان به عنوان یکی از ضرورت های داوری تجاری شناخته می شود. به نظر می رسد با تحولات و سیر تکامل روند داوری تجاری، اعتراض به رای داوری به صورت پشتوانه ای برای ثبات این نهاد در عرصه ی جهانی تبدیل شده است .</p><p>از جهتی مساله ی قاعده ی تابعیت رای داوری تجاری از کشور مبدا به عنوان یک قاعده ی مسلم و تثبیت شده در میان اکثر کشورها پذیرفته شده است. تبعاً این قاعده دارای تبعات و لوازمی خواهد بود. صلاحیت انحصاری دادگاه کشور مبدا رای داوری در دعاوی اعتراض به این آرا و تبعیت وضعیت رای در عرصه ی جهانی از وضعیت آن رای در کشور مبداء از جمله ی این لوازم عقلی خواهد بود. کماکان این موضوع در بیشتر اسناد بین المللی نیز تصریح شده است. به همین دلیل هم اکثر کشورها در خصوص آرای داوری داخلی خود از حق ابطال رای استفاده می کنند اما از رسیدگی به اعتراض آرا داوری غیر داخلی و ابطال آن پرهیز می کنند. در عوض از وضعیت خاصی در مواجه با این گونه آرا همچون تعلیق رای یا گرفتن تامین مناسب از معترض بهره مند می شوند . در نهایت مشاهده می کنیم که کنوانسیون نیویورک 1958 بر معیار تابعیت آرا داوری صراحتاً تاکید داشته و به دفعات بر صلاحیت انحصاری ابطال آرا داوری توسط دادگاه های کشور مبدا و تبعیت وضعیت رای داوری در عرصه ی بین المللی از وضعیت آن در کشور مبدا، تاکید کرده است. به همین دلیل از تبعات و لوازم منطقی پذیرش تاکید بر این نظر کنوانسیون نیویورک، تعهد بین المللی کشورها در احترام به قانون متبوع رای داوری تجاری بین المللی وصلاحیت دادگاه های کشور مبدا در خصوص این آرا و ترتیب اثر دادن به تصمیمات صادره از سوی کشور مبدا خواهد بود .</p><p>بنابراین در صورت الزام آور نبودن رای در کشور مبدا بر طبق قانون آن کشور و یا تعلیق و یا ابطال آن در کشور مبدا، دیگر کشورها مکلف هستند از شناسایی و اجرای رای داوری مذکور خودداری نمایند. هر چند در سال های اخیر دکترین و تفاسیر متفاوتی در این زمینه ارائه شده است، اما به نظر می رسد برای تداوم و روند عادلانه ی رسیدگی های داوری تجاری باید از این قبیل نظرات که به دنبال غیر محلی کردن داوری های بین المللی هستند، پرهیز کرد. در رویه عملی نیز کشورها به غیر محلی کردن داوری های تجاری بین المللی رقبتی نشان ندادند و شاید مهمترین دلیل آن غیر واقع بینانه بودن و غیر اصولی بودن این دکترین باشد. در عوض تقویت هر چه بیشتر نظریه تابعیت رای از کشور مبدا و محلی بودن آرا داوری موجب تشویق و احساس امنیت نهاد داوری بین المللی و در نتیجه موجب رونق و ثبات اقتصاد جهانی می گردد .</p><p>اما در زمینه ی اجرای آرای داوری تنها موضوع صلاحیت و تابعیت رای نیست که بارها مورد هجوم نظرات متعددی قرار گرفته است و موجبات اعتراض به رای داوری تجاری نیز یکی از موضوعات بحث برانگیز در این زمینه بوده است.</p><p>البته هر دو قانون، کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران (که الهام گرفته از قانون نمونه آنسیترال) است، دارای ویژگی های منحصر به فردی در این زمینه هستند؛ همین نکات مثبت موجب تشویق تجار خارجی در به کارگیری از این قوانین و تمایل به داشتن داوری و اجرای  آن در ایران شده است. با بررسی موردی از کنوانسیون می توان به این نتیجه رسید که تدوین کنندگان این سند در صدد بوده اند تا هر چه بیشتر قوانین انعطاف پذیری را تنظیم کنند تا کشورهای زیادی به آن تمایل داشته باشند و بدین صورت به قوانین متحد الشکلی در زمینه ی اجرای آرای داوری برسند؛ در عمل هم با پیوستن تعداد زیادی از کشورها به این کنوانسیون تا حدی به این هدف نزدیک شده اند.</p><p>از طرفی دیگر قانون داوری تجاری، در عین حال که محسنات قانون نمونه آنسیترال را  داراست،  تا حد بسیاری زیادی بومی نیز شده است و از این جهت موجبات رضایت قانون گذار داخلی را فراهم کرده است. طبیعتاً هر دو سند مذکور دارای نقاط ضعفی هم هستند؛ از جمله  موضوع «نظم عمومی» که در کنوانسیون نیویورک و در قانون داوری تجاری ایران، به عنوان یکی از موانع شناسایی و اجرای آرای داوری به آن تصریح شده است. اما در هیچ کدام از این دو قانون مصادیق «نظم عمومی» عنوان نشده است؛ بسیاری معتقدند همین نامعلومی دست آویزی خواهد بود برای کشور اجرا کننده تا گستره ی مانعیت آن از این روزن زیاد باشد.</p><p>نظم عمومی در هر کشوری مصادیقی متفاوت دارد؛ در عین حال در ماده ی (1)(5) کنوانسیون تاکید زیادی به اصل حاکمیت اراده و استقلال اراده طرفین در حل و فصل به روشی که می پسندند، دارد.</p><p>دراین صورت ممکن است آن طور که شایسته است طرفین نتوانند در اجرای رایی که حتی بر آن توافق هم دارند، موفق باشند. موضوع «نظم عمومی» و این قبیل انتقادات بر قانون داوری تجاری هم وارد شده است؛ چرا که این مصداق در هر دوی این اسناد یک جور است. همچنین موضوعات دیگر که هر کدام در جایگاه خود احتمالا از انتقاداتی برخوردار شده اند. همچون موضوع اموال غیر منقول در ایران که در بند سوم از ماده 34 قانون داوری تجاری مطرح شده است.</p><p>به هر حال با تمام نواقص و انتقاداتی که ممکن است بر این دو قانون  وارد باشد آن چه مهم است، این که ایران با تصویب قانون داوری تجاری و پیوستن به کنوانسیون نیویورک گامی بزرگ در تحقق نهاد داوری برداشته است. از نقطه نظر کلی هر چند ایران دیرتر از سایر کشورها این دو قانون را در قوانین داخلی خود جای داده است؛ اما اجرای خوب آرای داوری خارجی در ایران می تواند نقطه قوتی در مقابل این دیرکرد باشد.</p><p>از منظری دیگر کنوانسیون نیویورک در ماده ی پنج، موانع شناسایی و اجرای رای را مشخص نموده و پیوستن تعداد زیادی از کشورها به این سند بین المللی دلیلی است  بر کارا بودن این سند. در یک بررسی کلی می توان به این نتیجه رسید که کشورهای سرمایه داری تسلط ویژه ای بر نهاد داوری دارند و در بیشتر موارد اختلافی، این کشورهای غربی بودند که در مواجهه با طرف غیر سرمایه دار موفق شدند رای را به نفع خود بگیرند. این دسته از کشور ها با ادعای اینکه صاحبان اصلی دکترین داوری هستند، همواره سعی کرده اند منافع شخصی خود را در این میان حفظ کنند. به همین دلیل تلاش هایی در جهت خروج قراردادها و داوری های بین المللی از سیطره­ی حاکمیت ملی کشورهای در حال توسعه کرده اند. تلاش در جهت حذف معیار نظم عمومی و دکترین جایگزین نظم عمومی کشور مبدا با نظم عمومی فراملی یکی از همین ترفند هاست. در هر حال با تمسک به نظام هماهنگ موجبات اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی و در عین حال احترام به آزادی اراده ی طرفین داوری و عنایت به حق حاکمیت کشورها می توان به حداکثر مزایای نهاد داوری دست پیدا کرد. بنابراین برداشت عادلانه و منطقی از معیارهای امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی مندرج در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران، نه تنها مانعی بر سر راه گسترش نهاد داوری نخواهد بود، بلکه در نهایت از موجبات تشویق تجار در به کارگیری این نهاد منجر خواهد شد. برای همین وجود این دو قانون برای اجرای رای در کشورمان علاوه بر تربیت قضات زبده موجب آشنایی بیشتر دادگاه های رسیدگی کننده به این قبیل آرا می شوند. همزمان در منابع داخلی نیز میل به اجرای موفق رای داوری زیاد تر شده است. هماهنگی هر چه بیشتر نظام داوری ملی کشورمان با معیارهای پذیرفته شده ی جهانی و اجتناب از وضع معیارهای افراطی ابطال رای داوری تجاری بین المللی موجب مقبولیت نهادهای داوری ایران به عنوان مرکزی مناسب جهت انجام داوری های بین المللی و تمایل دست اندرکاران این عرصه برای تعیین ایران به عنوان مقر داوری می شود.</p><p>در دکترین داخلی نیز به موضوع اجرای رای داوری بسیار پرداخته می شود و از آن به اصول داوری تجاری بین المللی نوین یاد می کنند. از جمله ی این اصول می توان به «اصل تفسیر به نفع داوری»، «اصل تفسیر مضیق موجبات اعتراض به رای»، «اصل قطعیت رای داوری»، «اصل لازم الاجرا بودن رای داوری» اشاره نمود. دادگاه های کشور نیز بایستی در رسیدگی های دعاوی اعتراض به یک رای تا حد امکان این اصول را مد نظر قرار دهند. مخصوصاً این که در صورتی که اعتراض به اجرای رایی صورت گرفت تا حد امکان، تا روشن شدن دلایل و رسیدگی های دادگاه مربوطه از متوقف شدن اجرای رای داوری جلوگیری کنند.</p><p>[2]قانون 1379 دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی</p><p>[3] به غیر از موضوعات عنوان شده، یکی دیگر از موانعی که می تواند از سوی دادگاه محل اجرای رای داوری مطرح شود موضوع مصونیت دولتهاست؛ که این مصونیت به دو قسمت مصونیت قضایی و اجرایی قابل تقسیم است. از این جهت این مانع یک مانع انحصاری و خاص به حساب می آید. اما به دلیل اینکه رساله منحصرا به موانع تصریح شده در دو سند قانونی کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران پرداخته شده است از بررسی مصونیت دولتها بر حذر می شویم. برای به دست آوردن اطلاعاتی در این خصوص می توان به دو مقاله ی درج شده در قسمت منابع از دکتر حسین خزاعی مراجعه کرد. همچنین در خصوص این موضوع آقای ابراهیم گل، پایان نامه ای در دانشکده ی حقوق شهید بهشتی دفاع کرده اند.</p><p>[4]به طورمثال کشور اتریش</p><p>[5]فرانسه و سوئیس</p><p>[6]برای نمونه به رای صادره در دعوای شماره 4132 اتاق بازرگانی بین المللی که در مقاله ایو درن هم درج شده است، مراجعه کنید.</p><p>[7]Lex Mercatoria</p><p>[8]Escape Clause</p><p>[9]Safety Valve</p><p>[10]در خصوص امکان درج شرط داوری در قراردادها و اخذ مجوز از مجلس در زمان ارجاع اختلاف به داوری می توانید رجوع کنید به نیکبخت، دکتر حمیدرضا، کارگاه آموزشی داوری تجاری بین المللی، مجله ی تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 29-30، بهار- تابستان 1379، صص 243-244</p></div><p>در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است</p><p>برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :</p><p>40y.ir</p></div> Sat, 10 Nov 2018 19:58:21 UTC http://yazoro.tarlog.com/comments/1442/ پایان نامه جعل در اسناد هویتی و راه های پیشگیری از آن http://yazoro.tarlog.com/post/1441/ <div><div><div class="wrapper post-7805 post type-post status-publish format-standard hentry category-35 tag-64 tag-767 tag-768 tag-92 tag-769 tag-128"><header class="header "><nav class="navbar navbar-default navbar-fixed-top hestia_left navbar-not-transparent"><div class="container"><div class="navbar-header"><div class="title-logo-wrapper"><div><p>الف: در استان خوزستان جعل اسناد هويتي (شناسنامه و كارت ملي) غابلاً توسط افرادي انجام مي پذيرد که قصد ارتکاب جرم علیه اموال دیگران را دارند.</p><p>ب: متداول ترين شيوه جعل اسناد هویتی، جعل شناسنامه و کارت ملی و یا استفاده از آنهاست.</p><p>پ: براي مقابله با استفاده از سند هويتي مجعول تشديد الکترونیکی نمودن اسناد هویتی سازمان ثبت احوال از جمله   ب        بهترین روش ها در پیشگیری از ارتکاب این جرم است</p><p>یكی از عوامل مهم تنظیم روابط مختلف افراد جامعه با یكدیگر اسنادی كه مردم به آن ها اعتماد دارند و اگر این اعتماد و اطمینان افراد جامعه نسبت به اسناد تنظیمی سلب شود ، امنیت و نظم اجتماعی و روابط اجتماعی آن جامعه با اخلال روبرو خواهد شد ،بنابراین حفظ و رعایت صحت مفاد و محتوای آن ها جهت جلب اعتماد عمومی لازم و ضرورت دارد<strong>.</strong><strong>جعل</strong> یك سند با استفاده از آن ارتباط تنگاتنگی داشته و در حقیقت عمل جعل سند مقدمة بزه استفاده از سند مجعول است  و مكمل هم محسوب می شود و <strong>جعل اسناد</strong> برای استفاده از آن بوده و جاعل در جعل سند هدف نهایی خود را كه بهره برداری از این سند مجعول است دنبال می كند. نكته مهم دیگر اینكه جعل و استفاده از سند مجعول علاوه بر مواردی كه ذكر شد تاثیر دوجانبه ای در ایجاد آثار و تبلیغات سوء آنها در جامعه دارند تاثیر غیرمستقیم آن ها هم در استفاده مجرمین حرفه ای از این اسناد در جهت نیل به اهداف مجرمانه حاصل می شود.از جمله اسناد مهمی كه در هر جامعه ای كاربرد روزمره داشته و در كلیه نهادها و ارگانها و سازمانهای دولتی و خصوصی مورد استفاده قرار می گیرد اسناد هویتی هستند و این اسناد پایه و اساس صدور سایر اسناد در سازمان های دولتی و غیره از قبیل ادارات و مراجع رسمی، ثبتی و غیره قرار می گیرند . بنابراین عدم دقت در جعل این گونه اسناد ممكن است سبب صدور اسناد صحیح دیگر می شود كه مورد سوء استفاده قرار گرفته و در تحقق جرائم مختلف موثر بوده و كشف و تعقیب كیفری مجرمین را هم با مشكل مواجه كند. با بررسی سوابق موجود در مراجع قضایی و انتظامی مشخص می شود كه مجرمین حرفه ای و تبهكاران به عادت با شگردهای مختلفی از آسیب پذیری های اسناد هویتی كه دارای كاربردهای فراوانی هستند بهره گرفته و با جعل آنها جرائم مختلفی را كه عمدتاً جرائم مالی هستند مرتكب می شوند . بنابراین متولیان امر برای اینكه بتوانند با این پدیده مبارزه اساسی و ریشه ای و موفق به شكل سازماندهی شده داشته باشند آگاهی آنان از چگونگی نقش اسناد هویتی مجعول در وقوع جرائم علیه اموال ضرورت دارد و این تحقیق جهت پاسخگویی به این سوال است كه: اهمیت این امر در خصوص اسناد هویتی بیشتر به چشم می خورد . چرا كه اسناد هویتی مجعول از ابزارهای كارآمد و موثر مجرمین حرفه ای در ارتكاب جرائم دیگر خصوصاً جرائم علیه اموال است .</p><p>جرائمی كه از ابتداء شكل گیری جوامع بشری و تحقق حق مالكیت خصوصی در اجتماعات انسانی وجود داشته و به انحاء و اشكال مختلف به وقوع پیوسته است جرائم علیه اموال از جمله جرائم متداول مخل نظم و امنیت جامعه است و اگر از تك تك افراد هر جامعه ای حتی از جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی سوال شود، مسلماً از سرقت و راه زنی و كلاهبرداری و غارت اموال و غیره اسم خواهند برد.با توجه به تعداد اسناد هویتی و آسیب پذیری هایی كه این اسناد دارند و تنوع در استفاده از این اسناد در موقعیت های مختلف باعث شده كه تبهكاران و مجرمین حرفه ای از اسناد هویتی در ارتكاب جرائم گوناگون استفاده ابزاری بكنند و به روشهای مختلف و گوناگونی دست به ارتكاب جرائم متفاوت با توسل به اسناد هویتی مجعول می زنند. و نظر به افزایش بی رویه چین جرائمی موجب شده است كه قانونگذار در جهت جلوگیری از ارتكاب چنین جرائمی پا فراتر از قانون مجازات اسلامی گذارده و در قوانین خاص و اسناد خاص مجازات های جداگانه ای برای <strong>جعل اسناد</strong> پیش بینی نماید، مثل: قوانین مربوط به جعل شناسنامه یا گذرنامه یا اسناد ثبتی و نظامی و غیره می باشد ، که با توجه به اینكه مجرمین در ارتكاب جرم با سند هویتی مجعول با یك هویت غیرواقعی دست به ارتكاب بزه می زنند و رد پایی از خود برجای نمی گذارند        بنابر این كشف و تعقیب كیفری متهم با مشكل مواجه و در مواقعی غیرممكن می شود.در سوابق و پرونده های متعدد قضایی به كرات دیده شده است كه سارقی مسلح در یك عملیات مجرمانه صاحبان اموال یا كاركنان بانك را به تعداد چند نفر به خاك خون كشیده و متواری شده و تحقیقات و بررسی ها نهایتاً به كارت شناسایی یكی از ادرات یا سند هویتی مجعول دیگری ختم شده است. یا سارقین حرفه ای در امر سرقت اتومبیل با استفاده از سند مجعول هویتی مثل شناسنامه ، پایان خدمت و غیره، اقدام به فروش مال مسروقه نموده اند. یا پرونده سرقت چك های مسافرتی و تضمینی كه به یك كارت شناسایی جعلی ختم شده و تحقیقات مقدماتی را به بن بست رسانیده است.</p></div><p>در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است</p><p>برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :</p><p>40y.ir</p></div></div></div></nav></header></div></div><div class=""> </div></div> Sat, 10 Nov 2018 19:56:05 UTC http://yazoro.tarlog.com/comments/1441/ پایان نامه پرش به محتوای اصلیرفتن به نوارابزار درباره وردپرس مدگرا 21 بروزرسانی افزونه, 1 بروزرسانی http://yazoro.tarlog.com/post/1440/ <div><div><div class="wrapper post-7805 post type-post status-publish format-standard hentry category-35 tag-64 tag-767 tag-768 tag-92 tag-769 tag-128"><header class="header "><nav class="navbar navbar-default navbar-fixed-top hestia_left navbar-not-transparent"><div class="container"><div class="navbar-header"><div class="title-logo-wrapper"><p>مدگرا</p></div></div><div id="main-navigation" class="collapse navbar-collapse"><ul id="menu-1" class="nav navbar-nav navbar-right"><li id="menu-item-55" class="menu-item menu-item-type-post_type menu-item-object-page menu-item-home menu-item-55">خانه</li><li id="menu-item-54" class="menu-item menu-item-type-post_type menu-item-object-page menu-item-54">درباره ما</li><li id="menu-item-53" class="menu-item menu-item-type-post_type menu-item-object-page menu-item-53">تماس با ما – پشتیبانی</li></ul></div></div></nav><div id="primary" class="boxed-layout-header page-header header-small"><div class="container"><div class="row"><div class="col-md-10 col-md-offset-1 text-center"><h1 class="hestia-title entry-title">سیر تحول تاریخی و تقنینی جعل اسناد</h1></div></div></div></div></header><div class="main main-raised"><div class="blog-post blog-post-wrapper"><div class="container"><div class="row"><div class=" col-md-8 single-post-wrap"><article id="post-7805" class="section section-text"><p><strong> </strong></p><p><strong>بند اول: جعل اسناد در دوران قبل از ظهور اسلام</strong></p><p>در دوران قبل از ظهور اسلام نیز بتای بر شواهد تاریخی فراوان جعل به شیوه های مجتلفی حتی بر روی سنگ نوشته ها یا دیگر سطوحی که بشر امکان نگارش برایش فراهم بوده است وجود دارد.نگارنده به دلیل مبهم بودن این دوره تاریخی و منابعی که در این خصوص وجود دارد مترصد کاوش در خصوص جعل اسناد دولتی در زمان پس از ظهور دین مبین اسلام بوده ام.</p><p><strong> </strong></p><p><strong>بند دوم: جعل اسناد در دوران بعد از ظهور اسلام</strong></p><p>در میان نصوص کتاب های آسمانی که از طریق انوار الهی برای هدایت بشیریت بر سر آدمیان نازل گردانیده شده است،در قرآن کریم وارد شده است که “کسانی که تغییر و تبدیلی در وصیت صحیح و شایسته بدهند گناه و نتیجتا عواقب و مجازات این تغییر و تبدیل بر کسانی است که آنرا تغییر داده اند”.<sup>1</sup> همچنین در این کتاب مقدس وارد گردانیده است که دین یهود در مقام تحریف کلمات خدا از مواضعشان توصیف شده اند و این کار یا به تغییر مواضع الفاظ است با تقدیم و تاخیر و قلم بردن الحاق نمودن،….که در تحت عنوان اقسام جعل مورد شناخت میباشد.<sup>1 </sup>همچنین درجای دیگری از قرآن کریم وارد گردانیده شده است که وای بر کسانی که از پیش خود چیزی نوشته و خدای متعال نسبت دهند تا ارزش اندک و متاع اچیز دنیا را بخرند. وای بر آنها از آن نوشته ها و آنچه از آن کسب می کنند.<sup>3</sup></p><p>[2]</p><p> </p><p> </p><p><strong> </strong></p><p><strong>گفتار دوم:</strong><strong> بررسی تاریخچه جعل اسناد در حقوق جزائی ایران</strong></p><p>جعل در مفهوم کلی عبارت است از عملیاتی که برای فریب دادن دیگری استعمال می شود.<sup>1</sup>جعل و تزویر در قانون مجازات تعریف نشده و ماده 23 را تنها میتوان بیان کننده مصادیقی از جرم مزبور دانست به نظر دکتر پیمانی جعل عبارتست ار قلب متقلبانه حقیقت در یک نوشته یا سند یا چیز دیگر به قصد احراز غیر به یکی از طرق مذکور در قانون دکتر شامبیاتی با پرهیز از تعریف جرم وجود ارکان مادی ، معنوی و رکن ضرری را درتحقق جرم ضروری عنوان می نماید .بر اساس ماده 523 از کتاب تعزیرات اسلامی:جعل و تزویرعبارتند از: ساختن نوشته یا سند ، ساختن مهر یا امضاء اشخاص رسمی یا غیررسمی ،خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا اسحاق یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تاخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشته ای به نوشته دیگرو… به قصد تقلب . با امعان نظر به تعریف قانونی فوق به نظر میرسد قانونگذار در لفظ مزبور را از نظر معنا به صورت مرکب مورد استفاده قرارداده است و بالنتیجه تک تک اعمال مجرمانه موضوع فصل پنجم تحت شمول عنوان واحد قرار دارند . لیکن با بررسی مفاد تعریف ، قرابت معنی و مشابهت مصادیق در مرحله تطبیق جرایم با مواد قانونی چه بسا بروز اشتباهاتی را موجب میگردد.جعل در فرهنگ لغات به معنای وضع کردن ، ساختن ، قراردادن و ساختن چیزی برخلاف حقیقت است و در قانون نیز این لفظ از معنای خود دور نیفتاده است . درفصل پنجم قانون مجازات اسلامی از ماده 524 الی 529 و در ماده 538 که کلمه جعل به تنهایی و بدون لفظتزویر بکار رفته کلمه جعل در همین معنای اخیر بکاررفته و هیچگاه دست بردن به متدن و تغییر و تبدیل و تحریف مدنظرنبوده است.لذا به نظرقانونگذار ایجاد و ساختن اشیاء و اسناد غیرحقیقی نظیرانواع حقیقی موجود و رایج شرط تحقق عمل جعل میباشد ولی ایجاد تغییر در متون احکام و اسناد حقیقی جعل تلقی نمیگردد .</p><p>[3]</p><p> </p><p> </p><p> </p><p> </p><p> </p><p> </p><p>برای نمونه: به موجب بند 5 ماده 525 برای جعل اسکناس رایج داخلی یا خارجی و… یا استفاده آنها عالماً ازیک تا ده سال حبس تعیین گردیده و درماده 526 برای اعمال فوق که به قصد اخلال در نظام اقتصادی و اجتماعی و بانک صورت گیرد چنانچه افساد و محاربه شناخته نشود 5 تا 20 سال حبس مقرر شده است . موضوع دو ماده فوق جعل اسکناس ، اسناد بانکی و…نظیرنوع حقیقی بوده بنابراین چنانچه کسی در نوع حقیقی و رایج این قبیل اسناد دست برده وتغییری بدهد فی المثل در تاریخ یا ارقام وجوه چکی را که توسط بانک تهیه و دراختیار وی قرار گرفته است تغییری ایجاد کند این اعمال مشمول احکام دو ماده فوق الاشاره نخواهد بود. مضافاً به اینکه دلیل طرح موضوع واحد در دو ماده و تعیین مجازاتهای متفاوت برای آنها این است که قانونگذاربرای عمل جعل با انگیزه استفاده شخصی مجازات ماده 525 را مقرر کرده است لیکن چنانچه همان اعمال با قصد اخلال در نظام اقتصادی ، اجتماعی و بانکی صورت پذیرد در صورت مفسد و محارب شناخته نشدن مجازات شدید ماده 526 را درنظرگرفته است و ماده 526 ازجهت اشاره به مفاسد و محارب ناظر به ماده 187 قانون مجازات اسلامی میباشد که ممکن است مرتکب اسناد مورد نظر را به منظور فراهم کردن امکانات مالی برای براندازی حکومت جعل کرده باشد که در آن صورت مجازات وی اعدام خواهد بود.و اما قانونگذار فقط درماده 532 کلمه تزویر را به تنهایی و بدون همراهی لفظ جعل استعمال کرده و مصادیقی را بصورت مثال برای آن آورده است .واژه تزویر در فرهنگ به معنی دروغ_ پردازی  مکرکردن و آراستن کلام با چیز دیگرآمده و معنای مراد شده درقانون مجازات اسلامی با معنای لغوی آن مطابقت دارد . با ملاحظه متن ماده 532 به شرح هر یک ازکارمندان و مسوولان دولتی که دراجرای وظیفه خود دراحکام وتقریرات و نوشته ها واسناد و سجلات و دفاتر و غیرآنها از نوشته ها و اوراق رسمی تزویرکند اعم از اینکه امضاء یا مهری را ساخته یا امضاء یا مهریا خطوط را تحریف کرده یا کلمه ای الحاق کند یا اسامی اشخاص راتغییردهد. مطلب قابل تامل در ماده مذکور استفاده ازمصادیق مشترک ساختن امضا یا مهر میباشد که قانونگذار ساختن آنها را هم جعل و هم تزویر دانسته است.</p><p> </p><p> </p><p> </p><p> </p><p> </p><p> </p><p>علت قرار دادن دو مصداق مزبور تحت عنوان دوجرم این است که چنانچه ساختن دو شی مزبور بالاستقلال موضوع جرم باشد ازمصادیق جعل محسوب خواهد گردید و در صورتی که مجرم امضاء یا مهررا برای استفاده از آنها روی اسناد حقیقی موجود ساخته و به کار برده باشد عمل وی تزویرتلقی خواهد شد. هر گونه تغییر و تبدیل و دست بردن و به طورکلی تحریف در احکام ، تقریرات و اسناد و غیرآنها در دایره شمول تزویر قرار دارد و با توجه به جمله (و غیر آنها) مذکور در ماده یاد شده شبه حصری بودن ، عناوین احصائی از بین میرود . شاخص برای قرار گرفتن مصادیق جرم در ماده 532 استفاده غیر استقلالی و جزئی ازآنها میباشد ، بنابراین چنانچه اعمال مذکور در ماده مورد بحث روی اوراق چکهای حقیقی چک هایی که بانکها دراختیاراشخاص قرارمیدهندصورت گرفته باشد به دلیل عدم ذکر کلمه چک در متن ماده مرقوم تحریف به عمل آمده روی چکهای اصیل را نمیتوان از دایر شمول حکم ماده مورد بحث خارج دانسته و به اعتبار ذکرکلمه چک جرم تحریف را با مقررات مواد 525 و 526 که موضوع آنها مختص جعل میباشد انطباق داد . قطع نظر از نصوص قانونی فوق الاشاره با منطق حقوقی نیز سازگار نیست که قانونگذار برای عمل واحد (تحریف ) مجازاتها متفاوت و مصداقی تعیین کند و چنانچه تحریف روی احکام و اسناد صورت گرفته باشد عمل را با ماده 532 که مجازات آن تا جزای نقدی کاهش می یابد انطباق داده و در صورتی که همان عمل روی چک انجام شده باشد بدون آنکه موجبات قانونی خاصی اقتضاء کند مجازات شدید ماده 526 را که در صورت مفسد و محارب بودن تا اعدام شدت دارد برآن بار کند.</p><p>1.این مجموعه قوانین توسط گروه فرانسوی مورگان در کاوش های باستان شاسی شوش در بین سال های 1899 و 1902 م کشف گردید و یکی از قدیمی ترین قوانین مدونی هستند که به دست بشریت رسیده و تحول و تکامل مقررات حقوقی به ویژه در مغرب زمین بناء بر اصولی بوده که بر اساس قوانین مذکور به دست ما رسیده است<strong>.</strong>با ارزش ترین منابع تاریخی حقوقی و مربوط به قریب چهار هزار سال قبل می باشد..</p><p> </p><p>1.سوره مبارکه بقره، آیه شریفه 181.</p><p>2.سوره مبارکه نساء ،آیه شریفه 46.</p><p>3.سوره مبارکه بقره،آیه شریفه 79.</p><p> </p><p>1.سالاری،م،1386ه.ش، جعل و تزویر،چاپ اول، انتشارات نشر میزان،تهران،ص:38.</p></article><div class="section section-blog-info"><div class="row"><div class="col-md-6"><div class="entry-categories">دسته بندی : <span class="label label-primary">دسته‌بندی نشده</span></div><div class="entry-tags">Tags: <span class="entry-tag">اسناد</span><span class="entry-tag">تحریف</span><span class="entry-tag">تزویر</span><span class="entry-tag">جعل</span><span class="entry-tag">حقیقی</span><span class="entry-tag">مجازات</span></div></div></div><hr><div id="comments" class="section section-comments"><div class="row"><div class="col-md-12"><div class="media-body"><div id="respond" class="comment-respond"><h3 class="hestia-title text-center">دیدگاهتان را بنویسید</h3><div class="avatar"><img class="avatar avatar-64 photo" src="http://2.gravatar.com/avatar/8463aa0b541347ee5b6714e56a76b928?s=64&amp;d=mm&amp;r=g" alt="" width="64" height="64"></div><div class="media-body"><p class="logged-in-as">واردشده به عنوان 92. بیرون رفتن؟</p><div class="form-group label-floating is-empty"><label class="control-label">What's on your mind?</label></div></div><p class="form-submit"></p></div></div></div></div></div></div></div><div class="col-md-3 blog-sidebar-wrapper col-md-offset-1"><aside id="secondary" class="blog-sidebar"><div id="search-2" class="widget widget_search"><label class="label-floating is-empty form-group"><span class="screen-reader-text">جستجو برای:</span><label class="control-label">جستجو …</label></label></div></aside></div></div></div></div></div><div class="section related-posts"><div class="container"><div class="row"><div class="col-md-12"><h2 class="hestia-title text-center">Related Posts</h2><div class="row"><div class="col-md-4"><div class="card card-blog"><div class="content"><h6 class="category text-info">دسته‌بندی نشده</h6><h4 class="card-title">پایان نامه بررسی موضوع مسئولیت کیفری در خصوص صدمات غیر جسمانی</h4></div></div></div><div class="col-md-4"><div class="card card-blog"><div class="content"><h6 class="category text-info">دسته‌بندی نشده</h6><h4 class="card-title">پایان نامه تبیین حدود و مصادیق صدمات غیر جسمانی در فقه و حقوق موضوعه</h4><p class="card-description">  1- فعل مادی غیر اصابتی منجر به صدمات مادی در این حالت از فعل، علی رغم مادی و غیر اصابتی بودن، صدمه وارده بر جسم مجنی علیه فیزیکی و مادی بوده و همین مطلبRead more…</p></div></div></div><div class="col-md-4"><div class="card card-blog"><div class="content"><h6 class="category text-info">دسته‌بندی نشده</h6><h4 class="card-title">پایان نامه بررسی امکان تحقق قتل با صدمات غیر جسمانی در فقه و حقوق موضوعه</h4><p class="card-description">  موضوع امكان و عدم امكان ارتكاب جرم از طريق ترك فعل و صدمات جسمانی، از مسائل مهم و چالش‏برانگيز حقوق جزاست كه از ديرباز مورد بحث فقها و حقوق‏دانان بوده است كه آيا جرايمRead more…</p></div></div></div></div></div></div></div></div><div class="footer-wrapper"><footer class="footer footer-black footer-big"><div class="container"><div class="hestia-bottom-footer-content"><div class="hestia-bottom-footer-content"><ul id="menu-2" class="footer-menu pull-left"><li class="menu-item menu-item-type-post_type menu-item-object-page menu-item-home menu-item-55">خانه</li><li class="menu-item menu-item-type-post_type menu-item-object-page menu-item-54">درباره ما</li><li class="menu-item menu-item-type-post_type menu-item-object-page menu-item-53">تماس با ما – پشتیبانی</li></ul><div class="copyright pull-right">رپورتاژ آگهی | طراحی سایت و قدرت گرفته از بک لینک</div></div></div></div></footer></div></div><div id="wpadminbar" class="">رفتن به نوارابزار<div id="wp-toolbar" class="quicklinks" tabindex="0"><ul id="wp-admin-bar-root-default" class="ab-top-menu"><li id="wp-admin-bar-wp-logo" class="menupop"><span class="screen-reader-text">درباره وردپرس</span></li><li id="wp-admin-bar-site-name" class="menupop">مدگرا</li><li id="wp-admin-bar-customize" class="hide-if-no-customize">سفارشی‌سازی</li><li id="wp-admin-bar-updates"><span class="ab-label">2</span><span class="screen-reader-text">1 بروزرسانی افزونه, 1 بروزرسانی پوسته</span></li><li id="wp-admin-bar-comments"><span class="ab-label awaiting-mod pending-count count-1">1</span><span class="screen-reader-text">1 دیدگاه در انتظار مدیریت است</span></li><li id="wp-admin-bar-new-content" class="menupop"><span class="ab-label">تازه</span></li><li id="wp-admin-bar-edit">ویرایش نوشته</li><li id="wp-admin-bar-wpfc-toolbar-parent" class="menupop"><div class="ab-item ab-empty-item">Clear Cache</div></li></ul><ul id="wp-admin-bar-top-secondary" class="ab-top-secondary ab-top-menu"><li id="wp-admin-bar-search" class="admin-bar-search"><div class="ab-item ab-empty-item" tabindex="-1"><label class="screen-reader-text" for="adminbar-search">جست‌وجو</label></div></li><li id="wp-admin-bar-my-account" class="menupop with-avatar">سلام <span class="display-name">92</span><img class="avatar avatar-26 photo" src="http://2.gravatar.com/avatar/8463aa0b541347ee5b6714e56a76b928?s=26&amp;d=mm&amp;r=g" alt="" width="26" height="26"></li></ul></div>بیرون رفتن</div></div><div class=""><p>در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است</p><p>برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :</p><p>40y.ir</p></div></div> Sat, 10 Nov 2018 19:53:51 UTC http://yazoro.tarlog.com/comments/1440/ پایان نامه مفهوم حقوقی انگیزه http://yazoro.tarlog.com/post/1439/ <div><div><div><p>انگیزه یا داعی یک پدیده فردی و درونی و روانی است که آن را علت غایی و مقصد و هدف نهایی نیز توصیف می­کنند. اصولاً، انگیزه یکی از مفاهیم روان­شناسی است و روان­شناس جهت درک و شناخت علت و علل رفتار و کردار موجودات زنده به بررسی و مطالعه منشأ و انگیزه رفتار آنها می­پردازد.</p><p>جرم­شناسی نیز علم جدیدی است که سعی دارد با بهره­گیری از علوم مختلف به بررسی و شناخت علل وقوع جرم بپردازد و با بهره­گیری از این شناخت و نتایج بدست آمده، برای ارائه راه­های اصلاح و تربیت و بازپذیری اجتماعی مجرمین و انجام تدابیر پیشگیرانه، اقدام نماید. جرم­شناسی با اینکه علم مستقلی است ولی مانند هر علم جدیدی با علوم مختلف دیگر ارتباط دارد؛ در واقع جرم­شناسی شاهراه یا چهارراه همه علوم است که محل تقاطع جمیع علوم است. جرم­شناسی با روش­های علمی که مبتنی بر مشاهده و تجربه هستند، در جهت شناخت علت و انگیزه ارتکاب جرم است و جرم­شناسی در راه نیل به این مقصود از روان­شناسی و نتایج تحقیقات و ابزار وسایل آن نیز بهره می­گیرد.</p><p>از سوی دیگر، به علت روابط متقابل میان جرم­شناسی و حقوق جزا و بهره­گیری حقوق جزا از داده­های جرم­شناسی و نتایج و تحقیقات آن، باعث شده است که انگیزه که اساساً یک مفهوم روان­شناختی و جرم­شناختی می­باشد، در حقوق جزا نیز به آن با الهام از اندیشه­های اصلاح و درمان و فردی کردن مجازات­ها توجه خاصی مبذول گردد، چرا که نیل به این هدف در گرو توجه به شخصیت بزهکار و انگیزه­های وی است.</p><p>در علوم جرم­یابی نیز انگیزه جرم یکی از وسایل کشف جرم خواهد بود زیرا هیچ گاه حادثه­ای شناخته نخواهد شد مگر آن که انگیزه کشف شده با شخصیت بزهکار مطابقت کند یا بتوان آن را به او نسبت داد.</p><p><strong> </strong></p><p><strong> </strong></p><p><strong>گفتار اول ـ واژه­شناسی</strong></p><p>برای آشنایی با مفهوم انگیزه و رابطه آن با قصد مجرمانه لازم است تعاریف این دو واژه و دیدگاه­های حقوقی را در این خصوص بررسی کنیم. در بیان مفاهیم انگیزه و قصد مجرمانه، حقوقدانان و دانشمندان اسلامی در کتب و آثار خود تعابیر گوناگونی را ارائه داده­اند که با اشاره به بعضی از آنها شاید بهتر بتوان ماهیت و ابعاد مختلف این پدیده را مورد بررسی قرار داد.</p><p><strong>الف ـ انگیزه</strong></p><p>آنچه مسلم است این است که همه افرادی که از عقل سلیم برخوردارند در همه رفتارهای خود اعم از این که رفتار، فعل یا ترک فعل باشد و اعم از اینکه آن فعل یا ترک فعل جرم محسوب شود یا نه، دارای انگیزه   می­باشند. ازلحاظ لغوی انگیزه عبارت است از «سبب، باعث، علت و آنچه که کسی را به کاری برانگیزد».[1]</p><p>دانشمندان علوم انسانی در مطالعه و بررسی عناصر و عوامل مؤثر در وقوع جرم بحث راجع به نقش انگیزه یا داعی را نیز مورد توجه قرار داده و به تعریف و توضیح آن پرداخته­اند. ولی در کتب و آثار آنان راجع به تعریف انگیزه یا داعی، اتفاق نظری وجود دارد.</p><p>برخی در تعریف انگیزه گفته­اند، انگیزه، داعی، غرض سبب یا محرک اراده، امری است روانی که آن را علت غایی یا هدف یا مقصد نهایی مورد نظر فاعل جرم می­دانند.[2]</p><p>این تعریف صرف­نظر از آنکه مفهوم انگیزه را تا حد علت بالا می­برد، از آن جهت که مقصد نهایی مورد نظر فاعل جرم را که در حقیقت نوعی تحقق نتیجه مجرمانه است که حصول آن شرط تحقق «قصد مجرمانه» فاعل جرم عمدی است، لذا پذیرفتن آن به عنوان تعریف جامع و مانع انگیزه، محتمل است و موجب اشتباه یا اختلاط مفهوم انگیزه با قصد مجرمانه می­شود.</p><p>به همین مناسبت بعضی نیز در تعریف انگیزه یا داعی گفته­اند: «انگیزه محرکی است دارای ماهیت ذهنی، لیکن در عین حال مرکب از احساس وتمایلاتی است که از قبل در خلق و خوی فرد وجود داشته است. اساس هر عمل آزادانه و ارادی را انگیزشی کم و بیش آگاهانه تشکیل می­دهد و در واقع این مجموعه انگیزه­ها همچون دلایلی هستند که انجام عمل را موجب می­شوند».[3]</p><p>از نظر صاحب ترمینولوژی حقوق نیز داعی یا غرض، فکری است که قبل از اقدام به یک عمل حقوقی یا یک کار، درذهن اقدام­کننده خطور نماید و فکر وصول به آن عمل محرک انسان نسبت به آن کار می­گردد. و از نظر حقوق جزا، هدفی که مجرم آن را به تصور وتصدیق در­آورد و سپس برای وصول آن دست به ارتکاب جرم می­زند، انگیزه جرم نامیده می­شود. بدیهی است که مفهوم انگیزه در امور کیفری مستقل و یا مغایر با مفهوم آن در امور مدنی و سایر امور زندگی نیست.[4]</p><p>با توجه به تعاریف یاد شده انگیزه یا داعی را می توان چنین تعریف کرد: «انگیزه، پدیده­ای است روانی ودرونی که به جهت فعل و انفعالات ناشی از تصور منفعت مادی یا معنوی در نزد فردی شکل گرفته و با آمیخته شدن با سایر عوامل و شرایط، موجب بوجود آمدن عمل مجرمانه خواهد شد».[5]</p><p>در خصوص انگیزه مجرمانه تعاریف متعدد دیگری نیز ارائه شده است، مانند «کوشش درونی و میل پنهانی که انسان را به سوی عمل خاصی هدایت می­کند.»[6] یا «مقصد نهایی که از طرف فاعل جرم تعقیب       می­شود.»[7] یا «علت غایی یا هدف یا مقصد نهایی مورد نظر فاعل جرم»[8] و... بدین ترتیب انگیزه که با نام­های داعی، غرض، غایت، سبب و محرک نیز از آن یاد می­شود، حالتی روانی و درونی است که قبل از اراده و قصد مجرمانه، محقق می­شود؛ یعنی قبل از این که مرتکب جرم قصد رسیدن به نتیجه جرم را بنماید هدفی از ارتکاب جرم در ذهن خود دارد که به این هدف، انگیزه یا داعی گفته می­شود و می­توان آن را پلان و نقشه ذهنی جرم دانست؛ مثلاً گناهکاری احتمال می­دهد شخصی که شاهد عمل مجرمانه وی بوده است عیله وی شهادت بدهد، بنابراین با این هدف که دلیل جرم را از بین ببرد تصمیم به کشتن شاهد می­گیرد. در اینجا هدف از بین بردن دلیل را که قبل از هرگونه اقدامی در ذهن مرتکب نقش بسته است انگیزه جرم قتل و قصد کشتن را سوءنیت گویند. همچنین هرگاه شخصی برای تأمین مخارج درمان فرزند خود تصمیم بگیرد دست به سرقت بزند در اینجا قصد تهیه پول برای تأمین هزینه درمان فرزند را انگیزه سرقت و قصد ربودن مال دیگری را سوءنیت این جرم می­نامند. انگیزه در جرم نخست، انگیزه پست و در جرم دوم، انگیزه شرافتمندانه است که اولی ممکن است عامل تشدید مجازات و دومی عامل تخفیف مجازات قرار گیرد.</p><p>ملاحظه می­شود که انگیزه و سوءنیت دو پدیده روانی متفاوت هستند که در طول یکدیگر قرار دارند. یعنی ابتدا انگیزه ارتکاب جرم در ذهن نقش می­بندد و او برای اینکه به انگیزه خود جامه عمل بپوشاند قصد ارتکاب جرم می­کند.</p><p><strong>ب ـ اراده</strong></p><p>قصد که مفهوم لغوی آن «اراده» است، به معنی خواستن، طلب­کردن، آهنگ و عزم است. از منظر حقوقی قصد در سه اصل آزادی، استقلال و حاکمیت کاربرد داردکه البته در خصوص اصل آزادی اراده در ارتکاب جرم نظریات مختلفی از جنبه­های مذهبی، فلسفی و حقوقی ارائه شده است که در این مختصر مجال پرداختن به آنها نیست.[9]</p><p>اراده ارتکاب فعل یک جزء از عنصر معنوی جرم است که در بوجود آوردن کلیه جرایم ضرورت دارد و هیچ جرمی بدون اراده ارتکاب فعل تحقق نمی­بابد. مبنای مسئولیت در حقوق جزا براساس «اراده آزاد» قرار دارد. عنصر «خواستن» در واقع به این معنی است که عمل ارادی باشد. اراده در واقع نماینده جهت حرکت میل انسان است بطرف معلوم و در امور کیفری اراده عبارت است از تمایل اراده یا اندیشه بطرف عمل مثبت یا منفی مجرمانه و به همین دلیل است که بحث مسئولیت و قابلیت اسناد به میان آمده و گفته­اند انسانی قابل مجازات است که دارای عقل و اراده و شناخت عمل ارتکابی به عنوان جرم باشد.[10]</p><p><strong>ج ـ قصد مجرمانه</strong></p><p>ساده­ترین تعریفی که از قصد مجرمانه شده عبارت است از معرفت فاعل به نامشروع بودن عمل ارتکابی و خواستن ارتکاب آن، یا به طور واضح، مجرم عالم و عارف به جرم بودن و غیر قانونی بودن عمل خود می­باشد و ارتکاب آن را اراده می­کند وآن را مرتکب می­شود.[11] در جرایم عمدی برای تحقق عنصر روانی وجود «قصد مجرمانه» یا «سوءنیت» ضرورت دارد. در حقوق جزا، قصد مجرمانه به میل و خواستن قطعی و منجز به انجام عمل یا ترک عمل که قانون آن را نهی کرده، تعریف شده است<strong>.[12]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                </strong></p><p><strong> </strong></p><p><strong>گفتار دوم ـ تفکیک انگیزه از سایر مفاهیم مشابه</strong></p><p>گرچه عده­ای از حقوقدانان مفهوم سوءنیت یا اراده مجرمانه را مترادف با داعی یا انگیزه ارتکاب جرم دانسته­اند و استدلال کرده­اند که چون انگیزه شخص سبب این کشش اراده شده و با توجه به اینکه در تئوری انگیزه­ها در روان­شناسی ثابت می­شود که وسیله رسیدن به هدف نیز داخل انگیزه قرار می­گیرد در نتیجه سوءنیت وسیله رسیدن به انگیزه و هدف بوده و در واقع مسیری را می­پیماید که به ارتکاب جرم تمام می­شود، ولی مطمئناً باید قبول کرد که انگیزه جرم با قصد مجرمانه تفاوت دارد. در ادامه به تفکیک انگیزه از سایر مفاهیم مشابه خواهیم پرداخت.</p><p><strong>الف ـ تفکیک انگیزه از قصد مجرمانه عام(سوءنیت عام)</strong></p><p>سوءنیت عام به اراده خود­آگاه شخص در ارتکاب عمل مجرمانه اطلاق می­شود؛ به عبارت دیگر، می­توان گفت که شخص در انجام کارش عمد دارد (عمد در فعل).</p><p>سوءنیت عام عنصر اصلی تشکیل دهنده جرم است؛ برای آنکه جرم عمدی تحقق یابد، همیشه وجود آن لازم و ضروری است. ولی در برخی جرایم، علاوه بر سوءنیت عام، لازم است که سوءنیت خاص نیز وجود داشته باشد. همانگونه که قبلاً یاد آور شدیم برای ایجاد سوءنیت عام، اراده خودآگاهی که بوجود آورنده آن چیزی جز انگیزه یا داعی نیست، لازم و ضروری است.</p><p><strong>ب ـ تفکیک انگیزه از قصد مجرمانه خاص (سوءنیت خاص)</strong></p><p>در برخی از جرایم علاوه بر سوءنیت عام، سوءنیت خاص نیز لازم است؛ به این معنی که، علاوه بر قصد ارتکاب عمل مجرمانه، باید قصد دیگری هم که از طرف قانون برای تحقق جرم ضروری شناخته شده است، وجود داشته باشد. «برخی از حقوقدانان گاه انگیزه را با سوءنیت خاص مخلوط می­کنند، درحالی که قلمرو انگیزه به دلیل وسعت روانی واجتماعی آن گسترده­تر از سوءنیت خاص است. مقصود از سوءنیت خاص، قصد مشخصی است که در برخی از جرایم باید وجود داشته باشد و قانون خود در جرم اعلام شده وجود آن را مشخص کرده است؛ فاعل جرم در این شرایط وقتی مسئولیت دارد که اراده بر اخذ نتیجه مشخص از عمل خویش داشته و به عبارتی، آگاه به ایجاد آن نتیجه باشد؛ درحالی که در سوءنیت عام کافی است که فرد اراده بر عمل مخالف قانونی بنماید. با این توضیح می­توان مجدداً یاد آوری کرد که اگر چه در برخی موارد ممکن است سوءنیت خاص بر انگیزه منطبق شود اما قلمرو انگیزه بی­نهایت وسیع­تر از سوءنیت خاص است».[13]</p><p>تفاوت عمده ما بین قصد مجرمانه و انگیزه:[14]</p><p>1ـ قصد مجرمانه که حاکی از اراده ارتکاب فعل یا ترک فعلی که ناقض قانون جزا است در مورد خاص، همیشه یکسان و ثابت است ولی انگیزه در هر جرمی متنوع و متغییر است به عبارتی با مرتکبین جرم با انگیزه­های متفاوتی رو به رو هستیم.</p><p>2ـ قصد و عمد، متوجه نتیجه بلا­فاصله و فوری است که شخص مرتکب می­شود ولی انگیزه هدف بعدی و منظور نسبتاً بعید فاعل است.</p><p>ملاحظه می­شود که انگیزه و سوءنیت دو پدیده روانی متفاوت هستند که در طول یکدیگر قرار دارند؛ یعنی ابتدا انگیزه ارتکاب جرم در ذهن مجرم نقش می­بندد و او برای اینکه به انگیزه خود جامه عمل بپوشاند قصد ارتکاب جرم می­کند. بنابراین سوءنیت در هر جرمی یک چیز بیشتر نیست، اما انگیزه آن ممکن است متفاوت باشد و حتی ممکن است یک مرتکب در دفعات مختلف انگیزه­های مختلفی داشته باشد.</p><p>در هر حال انگیزه و سوءنیت به رغم تفاوت­هایی که دارند دارای شباهت­هایی نیز هستند که در ذیل به مهم­ترین آنها اشاره می­کنیم:[15]</p><p>1ـ همان­گونه که سوءنیت به تنهایی فرد را قابل تعقیب قرار نمی­دهد، صرف انگیزه مجرمانه نیز جرم محسوب نمی­شود، بلکه انگیزه باید صاحب خود را به حرکت واداشته و او را وادار به عمل نیز کرده باشد. البته اگر انگیزه مجرمانه منتهی به سوءنیت نشود قابل تعقیب نیست، هر چند اقدامات عملی هم صورت گرفته باشد.</p><p>2ـ انگیزه نیز همچون سوءنیت، عاملی معنوی است که در روان انسان نقش می­بندد و معمولاً برای تکوین قصد مجرمانه ابتدا، انگیزه و داعی بوجود می­آید؛ بدین صورت که ابتدا ارتکاب جرم به ذهن مرتکب خطور می­کند و سپس به سنجش نفع و ضرر آن می­پردازد و اگر نفع آن را برتر از زیانش دید از مرحله تردید بیرون آمده و تصمیم جدی به ارتکاب جرم می­گیرد که معمولاً مرحله اول، یعنی مرحله خطور ارتکاب جرم به ذهن و پدیدار شدن هدفی برای آن را انگیزه می­نامند؛ زیرا در این مرحله است که هدف ارتکاب جرم، ذهن مرتکب را به خود مشغول می­کند و مرحله آخر نیز که پس از یک دوره تفکر و سنجیدن سود و زیان محقق می­شود و عنصر مادی جرم به تبع آن محقق می­شود، سوءنیت یا قصد مجرمانه است.</p><p>3ـ نحوه اثبات انگیزه و سوءنیت یکسان است؛ زیرا هر دو پدیده روانی و درونی هستند. البته باید توجه داشت که اثبات سوءنیت در هر صورت ضروری است اما اثبات انگیزه تنها در مواردی ضرورت دارد که در مسئولیت یا مجازات تأثیرداشته باشد.</p><p><strong>ج ـ تفکیک انگیزه از تحریک</strong></p><p>در ماده 126 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، لفظ «تحریک» به عنوان نخستین مورد از طرق ارتکاب معاونت به طور مطلق، پایه مجرمیت معاون در جرم ذکر شده است. تحریک در لغت به معنی، برانگیختن، به حرکت درآوردن، و واداشتن آمده است و در اصطلاح حقوقی تحریک عبارت است از «توصیه و تشویق مجدانه و تزریق افکار مجرمانه برای مصمم کردن دیگری برای ارتکاب جرم معینی».[16]</p><p>تحریک ممکن است به دو شکل انجام گیرد، گاه شخص اراده و تصمیم ارتکاب جرم را در ذهن دیگری ایجاد می­کند و از این طریق فکر و اندیشه ارتکاب جرم را در دیگری بیدار می­کند؛ در اینجا فکر ارتکاب جرم در ذهن معاون وجود دارد ولی خود او از انگیزه کافی برای ارتکاب جرم برخوردار نیست، در نتیجه آن را به ذهن و فکر مرتکب اصلی منتقل می­کند و او را به ارتکاب جرم برمی­انگیزد و گاه شخصی را که متمایل به ارتکاب فعلی است به انجام فعل مورد نظر تشویق و ترغیب می­نماید، در اینجا برخلاف حالت قبل، فکر ارتکاب جرم به نحو متزلزلی در ذهن مرتکب اصلی وجود دارد اما برای ارتکاب جرم کافی نیست، لذا با ایجاد اطمینان خاطر با قول به مساعدت وی را به ارتکاب جرم مصمم می­سازد. بدیهی است در صورتی که مرتکب اصلی خود از قبل دارای انگیزه و اراده کافی برای ارتکاب جرم باشد در اینجا تحریک معنی و مصداق نخواهد داشت، در واقع، شکل اخیر با «ترغیب» به ارتکاب جرم منطبق است نه تحریک، زیرا درترغیب زمینه و هسته اولیه ارتکاب جرم در ذهن مرتکب اصلی موجود است و معاون آن را تقویت و تکمیل می­نماید.[17] در نتیجه می­توان گفت که تحریک به معنی ایجاد انگیزه در دیگری به منظور ارتکاب جرم است.</p><p>روان­شناسان بین دو مفهوم انگیزه و تحریک تفاوت­هایی را به شرح ذیل قائلند:[18]</p><p>1ـ انگیزه در اثر دخالت عوامل درونی بوجود می­آید اما تحریک معمولاً محصول عوامل بیرونی است.</p><p>2ـ عوامل ایجادکننده تحریک، مستقیماً قابل مطالعه­اند اما عوامل ایجاد کننده انگیزه قابل مطالعه مستقیم نیستند، بلکه باید از روی رفتار فرد به عوامل آن پی برد.</p><p>3ـ هر تحریکی معمولاً در اثر یک محرک معین بوجود می­آید اما یک انگیزش ممکن است انگیزه­­های مختلفی داشته باشد. برای مثال یک قتل می­تواند در نتیجه ترس، خشم، عشق و ... باشد.</p><p>4ـ یک انگیزش معین برخلاف یک تحریک معین، ممکن است به شیوه­های مختلفی نمایان شود، حتی امکان داردکه انگیزه­های اصلی رفتار فرد معلوم نشود.</p><p><strong>مبحث دوم ـ آموزه­های کیفری انگیزه</strong></p><p>بحث درباره انگیزه جرم موضوع بخشی از کتب حقوق جزا در اغلب مکاتب حقوقی دنیاست و حقوقدانان با نگرشی که از ماهیت و تعریف انگیزه و یافتن مصادیق آن از مواد قانونی داشته­اند، نظرات مختلفی را ابراز­کرده­اند. نفوذ و گسترش افکار فلسفی در قرن هجدهم، اصول حقوق جزای معمول در آن ایام موجب بروز انقلاب عظیمی گردید بدین ترتیب در سده هجدهم، عقاید جدیدی در حقوق به ظهور رسیدند؛  عرضه تفکرات دانشمندانی چون منتسکیو[19] با انتشار «روح القوانین»، بکاریا[20] با انتشار رساله «جرایم و مجازاتها»، بنتام[21]، رسی[22] و چند تن دیگر، مخالفت آشکار عمومی علیه قرون وسطی و در نهایت حرکت به سوی عدالت کیفری با اصل برابری و سودمندی و از همه مهم­تر برقراری اصل مهم «قانونی بودن جرایم و مجازاتها» گردید و عدالت جزایی معتدل­تری به جای مجازاتهای خشن و مبتنی بر انتقام­جویی گذشته، مطرح گردید.</p><p>این جریان فکری در همین نقطه پایان نیافت. به دنبال تحولات سریع اجتماعی و اقتصادی در اروپای جدید و متعاقب آن افزایش بزهکاری و نیز رشد سریع نرخ وحشتناک تکرار جرم، سبب گردید که به کلی مسیر گذشته حقوق جزا در جهت دیگری سوق داده شود و برخلاف حقوق جزای کلاسیک که تنها به جرم و اجرای مجازات توجه داشت، مکاتب جدید با طرح مسئله پیشگیری از وقوع جرم و توجه به شخصیت مجرم، باب   تازه­ای در مباحث جزایی گشودند، که پیش از آنکه به موضوع مجازات درباره جرایم ارتکابی و نحوه اجرای آن پرداخته شود، بایستی شخصیت مجرم و انگیزه­های وی در ارتکاب جرم دقیقاً مورد بررسی قرار گرفته و بر اساس آن ضمانت اجرای مقتضی و مناسب اعمال گردد.[23] در این مبحث به بررسی مختصری از نظریه­های مکاتب کیفری مختلف در مورد انگیزه­های ارتکاب جرم خواهیم پرداخت.</p><p><strong>گفتار اول ـ انگیزه و آموزه­های مکتب کلاسیک</strong></p><p>از عصر منتسکیو با انتشار «روح القوانین» در سال 1748 و بکاریا با انتشار رساله «جرایم و مجازاتها» در سال 1764، دوره ای آغاز می­شود که با نشر کتاب انقلابی لمبروزو[24] تحت عنوان «انسان بزهکار» در سال 1876 پایان می­یابد. در این دوره صد و بیست و چهار ساله، نویسندگان غالباً نقش مهمی را ایفاء کرده­اند؛ زیرا افکار آنان کم و بیش تا زمان حاضر ادامه یافته و قوانین ما را نیز تحت تأثیر قرار داده­اند. کلیه این دانشمندان را می­توان مکتب کلاسیک قلمداد کرد.[25]</p><p>از اعتقادات طرفداران این مکتب مسئله «اراده آزاد» است که در مقابل جبر قرار می­گیرد. از نظر این مکتب جامعه حق تنبیه فرد مجرم را داراست. چنین تنبیه و ضمانت اجرایی صرفاً مبتنی بر مجازات است؛ زیرا مجازات برای برقراری نظم اجتماعی، سودمند و ضروری است؛ لیکن جامعه تنها زمانی می­تواند مجازات کند که ضمانت اجرای کیفری مطابق با عدالتی باشد که کفاره و مکافات را توصیه می­کند. این اندیشه در جمله مشهور «تنبیه نه بیش از آنچه عدالت اقتضا می­کند و نه بیش از آن اندازه که سودمند است»، به خوبی خلاصه شده است.[26]</p><p>دانشمندان مکتب کلاسيک که در تعیین مسئولیت، بیشتر به عمل ارتکابی توجه دارند تا مرتکب، معتقدند که انگیزه نباید تأثیری در زوال مسئولیت داشته باشد. آنان معتقدند آن چه در تحقق جرم واجد اهمیت است، همان عمد و اراده مجرمانه است و وصف قانونی بودن جرایم به مجرد وجود عمد تحقق یافته است. هرگاه کسی با آگاهی و شعور عمل خلاف قانونی را انجام دهد، مسئول است، خواه این عمل را با انگیزه نیک انجام دهد یا انگیزه بد؛ زیرا آنچه برای جامعه اهمیت دارد همان حفظ نظم عمومی است و هر گاه کسی این نظم را بر هم زند صرف نظر از انگیزه، مسئول بوده، مستحق مجازات است و معتقدند که انگيزه نبايد تأثيري در زوال مسئوليت داشته باشد.[27] در آراء پیروان این مکتب که نگرشی عینی دارند ، عمد و انگیزه دو مقوله جدا از یکدیگرند، عمد ذاتاً نتیجه بلافصل فعل مرتکب است ولی انگیزه هدف غایی و بعید عمل وی می­باشد.[28] طرفداران این مکتب صرف وقوع قتل را برای مجازات کافی می­دانند، هر چند انگیزه فرد، ترحم، فقر و... باشد.</p><p>بدین ترتیب، در چنین مکتبی، معیارهای انسانی و اجتماعی عمل مجرمانه و شخصیت مجرم بدست فراموشی سپرده می­شوند و فقط عناصر تشکیل­دهنده بزه و شرایط قابل مجازات بودن آن به صورت تجریدی، مورد توجه قرار می­گیرد.</p><p><strong>گفتار دوم ـ انگیزه و آموزه­های مکتب تحققی</strong></p><p>در زمانی که نظام کلاسیک نقطه اوج تحول حقوق کیفری را تشکیل می­داد و به دنبال بکاریا نویسندگانی چون بنتام، رسی و چند تن دیگر با رعایت توازن و برابری بین عدالت و سودمندی به تهیه و تدوین حقوق کیفری معتدل پرداخته بودند، تحولات سریع اقتصادی و اجتماعی صنعتی موجب افزایش نرخ بیکاری و متعاقب آن سبب افزایش مستمر بزهکاری و نیز رشد شدید نرخ وحشتناک تکرار جرم گردید. همین عوامل، به هر حال تردید  و دودلی­هایی را نسبت به نظام کلاسیک بوجود آورد.</p><p>در چنین حال و هوایی در سده نوزدهم، گروه کوچکی از متفکران ایتالیایی شکل گرفتند و بر این باور بودند که باید نظام کلاسیک را از بین برد؛ زیرا تنها به این قیمت است که نمی­توان به طور مؤثر با جرم مبارزه کرد. این گروه، شامل لمبروزو، فری و گاروفالو است.</p><p>لمبروزو پزشک بود و در سال 1876 کتاب مشهور «انسان بزهکار» را به رشته تحریر درآورد، انتشار آن هیجان و واکنش­های بسیاری را برانگیخت. فری[29] استاد حقوق کیفری بود و کتاب «جامع شناسی جنایی» وی نیز در سال 1892، که الهام از کتاب قبلی او یعنی «افقهای جدید در آیین دادرسی کیفری» در سال 1885 بود، جنجالی به پا کرد. گاروفالو[30] قاضی دادگستری بود و کتاب «جرم شناسی» را در سال 1885 منتشر ساخت. این سه دانشمند مکتبی را که به سرعت تحققی (اثباتی) ایتالیایی نام گرفت را در سال 1880، تشکیل دادند.[31]</p><p>بر اساس مکتب تحققی، عمد اراده­ای مجرد و جدا از احساسات باطنی فرد تلقی نشده است، به اعتقاد پیروان این مکتب، عمد، اراده­ای است که تحت تأثیر انگیزه یا داعی بزهکار شکل می­گیرد،[32] به همین خاطر در احراز سوءنیت، انگیزه نیز باید مورد ارزیابی قرار گیرد و فقط در صورتی که انگیزه ضد اجتماعی تشخیص داده شود، عمل، قابل مجازات می­باشد.[33]طرفداران این مکتب برعکس مکتب کلاسیک نگرشی ذهنی دارند و معتقدند آنچه براي جامعه و نظم آن خطر دارد همان شخصيت مجرم است نه عمل ارتکابي، و چون انگيزه يکي از عوامل تعيين­کننده شخصيت است، لذا منطقاً نبايد در تحقق جرم از آن چشم پوشيد. به عبارت دیگر، دیدگاه مکتب تحققی این است که صرف قصد ارتکاب عملی ممنوع را نمی­توان برای تحقق عنصر معنوی جرم کافی دانست، بلکه باید به انگیزه مرتکب نیز توجه داشت؛ زیرا در پشت پرده قصد مجرمانه، انگیزه­ای نهفته است که شخص را وادار می­کند به سوی ارتکاب جرم حرکت کند و آنچه که در مجازات یا عدم مجازات مرتکب تأثیر دارد همین انگیزه می­باشد.[34]</p><p>«مکتب تحققی پیشنهاد می­نمود که به عناصر متشکله عمد یعنی، شعور، اراده و قصد، عنصر دیگری که همان انگیزه باشد نیز اضافه گردد. زیرا بنابر گفته انریکو فری، انگیزه رکنی از ارکان تشکیل دهنده بزه عمدی محسوب می­گردد.»[35]</p><p>البته این پیشنهاد مکتب تحققی، علی­الاصول مورد قبول مقننین قرار نگرفته است؛ زیرا قبول این فرضیه موجب خواهد شد که اعمال خلاف قانون و اوصاف مجرمانه جرایم منوط به اهداف و انگیزه­های باطنی شخص مجرم باشد و جنبه اجتماعی و مفید بودن حقوق جزا فدای جنبه اخلاقی عدالت گردد؛ زیرا وقتی قانون عملی را جرم تلقی نمود و حقی را مورد حمایت قرار داد و حتی برای متجاوز به این حق مجازاتی هم تعیین کرد، هدفش حمایت از آن حق بوده است. حال اگر کسی بر­خلاف قانون رفتار نمود و این حق قانونی را مورد تعدی قرار داد، باید به خاطر همین تعدی و صرف­نظر از انگیزه و هدف غایی وی مورد مجازات قرار گیرد. به همین علت هم اکثریت قریب به اتفاق مقننین از جمله مقنن ما، تحقق جرایم عمدی را منوط به وجود عمد و اراده مجرمانه دانسته اند.[36]</p><p>پزشکی که بیمار خود را در رنج و عذاب می­بیند و بیمار به او التماس می­کند که خلاصش کند و پزشک یقین دارد که بیمار تا چند روز دیگر بیشتر زنده نمی­ماند، بنابراین از روی حس انسان ­دوستی و خیرخواهی به حیات بیمار خاتمه می­دهد و او را از عذاب دردناکی رها می­سازد، آیا عمل این پزشک برای جامعه خطرناک است و همچون قاتل عمدی باید او را قصاص کرد و آیا این شخص از نظر میزان مسئولیت مانند شخصی است که با انگیزه­های پست مادی روی دیگری اسلحه می­کشد و او را به قتل می­رساند؟</p><p>مکتب کلاسیک به این پرسش، پاسخ مثبت می­دهد و هر دو مجرم را دارای مسئولیت کیفری می­داند، زیرا قتل عمد، قتل عمد است و قانونگذار هر دو را به یک اندازه ممنوع کرده است. بنابراین مرتکب، در هر دو صورت با علم و آگاهی دست به چنین اقدامی می­زند و می­داند که عمل ارتکابی او از نظر قانون، حرام و ممنوع است. اما مکتب تحققی میان این دو قاتل، تفاوت می­نهد و قاتل اول را فقط از نظر عنصر مادی قاتل می­داند، اما از نظر عنصر معنوی، این شخص قاتل نیست؛ زیرا سوءنیت صرف، قصد قتل نیست، بلکه باید دید قصد قتل با چه منظور و انگیزه­ای صورت گرفته است. اگر قاتل، انگیزه خیر­خواهانه و اجتماعی داشته باشد نباید او را به مجازات قتل عمد محکوم کرد؛ زیرا وی مجرم خطرناکی نیست که عمل او نظم جامعه را بر هم ریخته باشد و جامعه نیز تأکیدی ندارد که چنین شخصی را مجازات نماید.</p><p>قوانین موضوعه هیچ یک از این دو نظریه را به صورت مطلق نپذیرفته است. طبیعی است که این دو مجرم از نظر میزان مسئولیت یکسان نیستند، اما تفاوت آنها در حدی نیست که یکی را به کلی از مسئولیت مبرا کند، بلکه دادگاه باید مجازات یکی را تخفیف و مجازات دیگری را تشدید نماید. البته نظر شخص مجرم نیز در این زمینه قابل اتباع نیست و گرنه هر مجرمی ممکن است چنین ادعایی بنماید. پس برای احصای مواردی که انگیزه، مؤثر در مسئولیت است باید به قانون مراجعه کرد و دادگاهها نیز فقط در حدود کشف انگیزه اختیار دارند.[37]</p><p>[1]. عمید، حسن، فرهنگ عمید، ج 1، چ 22، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1362، ص 204.</p><p>[2]. ولئوته، وئن، حقوق جزا و جرم­شناسی به زبان فرانسه، به نقل از ولیدی، صالح، «تأثیر قصد مجرمانه و انگیزه ارتکاب در مسائل کیفری»، مجله میان­رشته ای، ش 43، 1363، ص 49،قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com</p><p>[3]. بیرو، آلن، فرهنگ علوم اجتماعی، ترجمه باقر ساروخانی، تهران، انتشارات کیهان، 1366،  ص 234.</p><p>[4]. جعفری­لنگرودی، جعفر، ترمینولوژی حقوق، چ 1، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1363، صص 282 و 489 و 490.</p><p>[5]. ولیدی، محمد­صالح، «تأثیر قصد مجرمانه و انگیزه ارتکاب در مسائل کیفری»، مجله میان­رشته ای، ش 43، 1363، ص40، قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com</p><p>[6]. محسنی، مرتضی، حقوق جزای عمومی، ج 1، چ 1، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1375، ص 213.</p><p>[7]. علی­آبادی، عبدالحسین، حقوق جنایی، ج 1، چ 1، تهران، انتشارات فردوسی، 1367، ص60.</p><p>[8]. کی­نیا، مهدی، مبانی جرم­شناسی، ج 1، چ 3، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1376، ص80.</p><p>[9]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، ج 1، چ 22، تهران، نشر میزان، 1388، ص 237.</p><p>[10]. همان، ص 237.</p><p>[11]. نوری، رضا، «انگیزه ارتکاب جرم و اراده مجرمانه»، مهنامه قضایی، ش 144، 1356، ص 62،  قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com</p><p>[12]. نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، چ 2، تهران، انتشارات کانون وکلای دادگستری، 1375، ص 188.</p><p>[13]. همان، ص 195.</p><p>[14].نوری، رضا، «انگیزه ارتکاب جرم»، مهنامه قضایی، ش 93، 1352، ص 128،  قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com</p><p>[15]. زراعت، عباس، «انگیزه و تأثیر آن در مسئولیت کیفری- قسمت اول»، مجله دادرسی، ش 46، 1383، ص 25،  قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com</p><p>[16]. صالح ولیدی، محمد، حقوق جزای عمومی، ج 3، چ 2، تهران، نشر داد، 1373، ص 369.</p><p>[17]. مرادی، حسن، شرکت و معاونت در جرم، چ 1، تهران، نشر میزان، 1373، صص 137 و 138.</p><p>.[18]رائوس، اسپنسر، روان­شناسی عمومی، ترجمه حمزه گنجی، ج 1، تهران، نشر ویرایش، 1375، صص 257  و  258.</p><p>2.Montesquieu (1689_ 1755)</p><p>3.Becarria (1738_1794)</p><p>4.Bentham (1748_1832)</p><p>5.Rossi (1907_1848)</p><p>[23]. پرادل، ژان، تاریخ اندیشه­های کیفری، ترجمه علی­حسین نجفی­ابرند­آبادی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1373، صص 55 و 89.</p><p>2.Lombroso (1835_1990)</p><p>[25]. همان، ص 55.</p><p>[26]. لاژرژ، کرستین، سیاست جنایی، ترجمه علی­حسین نجفی­ابرند­آبادی، چ 1، تهران، انتشارات یلدا، 1375، ص 35.</p><p>[27]. محسنی، مرتضی، دوره حقوق جزای عمومی، ج 2، چ 3، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1375، ص 215.</p><p>[28]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، همان، ص 240.</p><p>2.Ferri (1856_1929)</p><p>1.Garofalo (1851_1934)</p><p>[31]. پرادل، ژان، تاریخ اندیشه­های کیفری، ترجمه علی­حسین نجفی­ابرند­آبادی، صص 90 و 91.</p><p>[32]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، همان، ص240.</p><p>[33]. صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، ج 2، چ 2، تهران، انتشارات گنج­دانش، 1372، ص 312.</p><p>[34]. زراعت، عباس، «انگیزه و تأثیر آن در مسئولیت کیفری- قست دوم»، مجله دادرسی، ش 47، 1383، ص 27، قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com</p><p>[35]. فری، انریکو، عمد و خطا و آثار آن در حقوق جزایی، ترجمه محمد­علی کتابی به نقل از صحابی، منصور، تأثیر انگیزه در حقوق کیفری ایران، پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم­شناسی، دانشگاه شهید­بهشتی تهران، 1378، ص 39.</p><p>[36]. محسنی، مرتضی، دوره حقوق جزای عمومی به نقل از صحابی، منصور، تأثیر انگیزه در حقوق کیفری ایران، پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم­شناسی، دانشگاه شهید­بهشتی تهران، 1378، ص 39.</p></div><p>در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است</p><p>برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :</p><p>40y.ir</p></div><div> </div></div> Sat, 10 Nov 2018 19:51:37 UTC http://yazoro.tarlog.com/comments/1439/ پایان نامه انگیزه -مفهوم حقوقی http://yazoro.tarlog.com/post/1438/ <div><div><p>درست است که انگیزه جزء ارکان تشکیل ­دهنده جرم نیست و اصل بر آن است که تأثیری در مسئولیت مرتکب نداشته باشد، اما نمی­توان به کلی آن را فاقد تأثیر دانست.[1]</p><p>تشخیص انگیزه واقعی مشکل است ولی غیر­ممکن نیست و می­توان با طبقه­بندی علل موجبه اعمال انسانی و تأثیر هر یک از آنها در مجرمیت یا مسئولیت اجتماعی و استفاده از قواعد مفید با راهنمایی آمار به انگیزه واقعی برسیم، یعنی انگیزه را تشکیل­دهنده عنصر روانی که از عناصر سه­گانه متشکله جرایم است تلقی کنیم نه قصد و نیت را.</p><p>همان­طور که قبلاً اشاره شد، اصولاً انگیزه تأثیری در تحقق جرم ندارد و وجود قصد و نیت به عنوان عنصر معنوی جرم، بدون تأثیر انگیزه در آن، برای تحقق جرم کافی است، اما با این همه عدم تأثیر انگیزه در جرم مطلق نیست. در مواردی حتی با تحقق ارکان سه­گانه جرم، انگیزه باعث زوال وصف مجرمانه می­شود. از نظر عده­ای که فلسفه عدم مجازات، در عوامل موجهه جرم را، منافع اجتماعی یا اجتماعی نبودن انگیزه می­دانند، نه زائل شدن عنصر معنوی، انگیزه نقش اساسی در مشروعیت عمل دارد.[2] بنابراین طبق این نظر در حالت ضرورت، حکم قانون،  امر آمر قانونی و دفاع مشروع، انگیزه مثبت مجرم، موجب زوال مسئولیت کیفری جرم  می­شود.</p><p>جرایم متعددی نیز وجود دارد که سوءنیت خاص یا انگیزه یکی از ارکان تشکیل­دهنده جرم بوده و یا میزان مجازاتهای مقرر بر حسب انگیزه، پیش­بینی شده است، در این گونه موارد عنصر مادی جرم عبارت است از سوءنیت بعلاوه انگیزه خاص.[3]</p><p>در مواردی نیز تأثیر انگیزه در تحقق جرم به میزانی است که احتمال جرم بودن عمل را به کلی منتفی  می­سازد، مثلاً طبق حکم شماره 230-27/1/37 دیوان عالی کشور: «مستنبط از قانون منع کشت خشخاش و جلوگیری از استعمال مواد افیونی به منظور تکیف و در حقیقت منع از اعتیاد به آن است و استعمال مواد مزبور به طور مطلق جرم شناخته نشده، از این رو کسی که به قصد خود­کشی تریاک استعمال کند مجرم محسوب     نمی­شود».[4]</p><p><strong>گفتار اول ـ انگیزه به عنوان عنصر تشکیل­دهنده جرم</strong></p><p>جرم به عنوان یک واقعه، با تجمیع و تحقق سه رکن مادی، معنوی و قانونی، متولد می­شود و همان ­طور که پیش­تر گفته شد «انگیزه» از ارکان سازنده جرم به شمار نمی­رود؛ بنابراین هر رفتاری که به موجب قانون جرم تلقی شده است با هر انگیزه­ای که ارتکاب یابد، جرم محسوب می­شود، لیکن قانونگذار در مواقع استثنایی انگیزه را در تحقق جرم و ماهیت عمل مجرمانه مؤثر می­داند و بدین ترتیب قانون مجازات اسلامی و سایر قوانین کیفری در مواردی وجود انگیزه خاص را مؤثر در نوع جرم دانسته­اند و به عبارت دیگر، در این موارد وجود انگیزه خاصی از عناصر تشکیل­دهنده یک جرم محسوب می­شود.</p><p><strong>الف ـ قتل عمدی به اعتقاد مهدورالدم بودن</strong></p><p>قتل نیز مانند سایر جرایم ممکن است با انگیزه­های مختلفی همچون انتقام، بدست آوردن مال، از بین بردن رقیب و امحای دلیل صورت گیرد و اصولاً انگیزه در تحقق قتل عمدی مؤثر نیست، چون حیات انسانی ولو قابل سلب باشد، به افراد جامعه ارتباط ندارد. در جامعه منظم سلب حیات فقط در اختیار دستگاه قضایی است و اجازه سلب حیات را به هیچ وجه نمی­توان به مردم داد، با وجود این در سیستم حقوقی ما انگیزه در تحقق جرم قتل مؤثر است(قتل به اعتقاد مهدورالدم بودن)</p><p>قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 مقرر     می­داشت: « در صورتی که شخص کسی را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد که مجنی­علیه مورد قصاص و یا مهدورالدم نبوده است قتل به منزله شبه عمد است و اگر ادعای خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه از او ساقط است».</p><p>با توجه به این تبصره سه حالت قابل پیش­بینی و محتمل است:[5]</p><p>ـ حالت اول: اینکه در لحظه ارتکاب قتل اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول وجود داشته است و بعداً نیز اثبات گردد که مقتول فی­الواقع مهدورالدم بوده است که در این حالت نه دیه دارد و نه قصاص و هر دو منتفی است.</p><p>ـ حالت دوم: این است که مرتکب در لحظه ارتکاب قتل، اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول داشته ولی مسئله قصاص منتفی است ولی باید دیه پرداخت شود و قتل نیز به منزله خطا شبه عمد است.</p><p>ـ حالت سوم: این است که مرتکب در لحظه ارتکاب قتل، اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول نداشته ولی بعداً کاشف به عمل آید که مقتول مهدورالدم بوده است. در این حالت هم به دلیل عدم حرمت خون مقتول و فی­الواقع عدم محقون الدم بودن مقتول که از شرایط قتل عمدی و در نتیجه قصاص محسوب می­گردد؛ با توجه به ماده 226 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و به دلیل عدم وجود شرایط قصاص و وجود مانعی در اجرای آن مسئله قصاص منتفی خواهد بود و دیه هم بر عهده قاتل نیست ولی به لحاظ ارتکاب این عمل و اخلال در نظم جامعه و سبقت بر دستگاه قضایی کشور قابل تعزیر خواهد بود.</p><p>حاکم کشور با وجود این تبصره،[6] در واقع، با قوانینی که حق اجازه به قتل رساندن عده­ای از افراد جامعه را بوسیله دیگران مطرح می­سازد، روبرو هستند که موجب بروز مشکلات عدیده­ای در محاکم می­شوند. چراکه مقنن با آوردن کلمه «اعتقاد» در واقع مهدورالدم بودن یا نبودن مقتول را به عقیده و اعتقاد مرتکب محول نموده است که این امر ممکن است موجب تضییع خون بسیاری گردد؛ چون همین­که مرتکب متوجه شود که با توسل به ماده 219 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370، در خصوص به قتل رساندن فردی که مرتکب قتل گردیده و یکی از اقوام و بستگان او را به قتل رسانده، به دلیل اینکه وی از اولیای­دم محسوب نمی­شود، نمی­تواند از قصاص بگریزد، لذا فوراً ادعا می­کند که به اعتقاد و عقیده او مقتول مهدورالدم محسوب می­گردید و او نیز با این اعتقاد اقدام به قتلش نموده است. و از سوی دیگر چون مسئله اعتقاد یک امر درونی است و در نتیجه اثبات آن مشکل است و تنها اوضاع و احوال بیرونی ارتکاب جرم و وضعیت و سوابق مقتول و اموری از این قبیل می­تواند این شبهه و نه یقین را، برای قاضی بوجود آورد که ادعای اعتقاد به مهدوریت مقتول مطابق واقع بوده است، هر چند     فی­الواقع، مقتول نسبت به مرتکب، مهدورالدم به حساب نمی­آمده است که در این موارد نیز طبق تبصره 2 ماده 295 مرتکب، قابل قصاص نیست و تنها دیه پرداخت می­کند به لحاظ اینکه قتل به منزله خطا شبه عمد خواهد بود و تنها، دادگاه می­تواند مرتکب را به مجازات تعزیری محکوم کند.</p><p>اکنون با تغییر قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و تصویب قانون مجازات اسلامی جدید تبصره 2 ماده 295 همچنان که بیان شد به دلیل مشکلاتی که در اجرای این ماده وجود داشت، حذف شده است. البته ما در قانون مجازات جدید ماده 303 را داریم که مقرر می­دارد: «هر گاه مرتکب، مدعی باشد که مجنی علیه، حسب مورد در نفس یا عضو، مشمول ماده ( 302)[7] این قانون است یا وی با چنین اعتقادی، مرتکب جنایت بر او شده است این ادعا باید طبق موازین در دادگاه ثابت شود و دادگاه موظف است نخست به ادعای مذکور رسیدگی کند. اگر ثابت نشود که مجنی­علیه مشمول ماده (302) است و نیز ثابت نشود که مرتکب بر اساس چنین اعتقادی، مرتکب جنایت شده است مرتکب به قصاص محکوم می­شود ولی اگر ثابت شود که به اشتباه با چنین اعتقادی، دست به جنایت زده و مجنی­علیه نیز موضوع ماده (302) نباشد مرتکب علاوه بر پرداخت دیه به مجازات مقرر در کتاب پنجم تعزیرات محکوم می­شود» که چندان تفاوتی با تبصره 2 ماده 295 ندارد. بنابراین می­توان گفت تبصره 2 ماده 295 با اندک تغییری در قانون مجازات اسلامی جدید همچنان ابراز وجود می­نماید.</p><p><strong>ب ـ </strong><strong>جرم آدم­ربایی</strong></p><p>جرم آدم­ربایی،  از جمله جرایمی است که از گذشته وجود داشته و امروزه  نیز با انگیزه­های مختلف و دلایل متفاوت صورت می­گیرد. شاید بتوان گفت بعد از جرم قتل عمدی ، مهم­ترین جرم علیه اشخاص جرم آدم­ربایی است . این جرم  یکی از جرایمی است که بر علیه اشخاص و آزادی آنان صورت می­گیرد، به عبارت دیگر این جرم آزادی تن را مورد تعرض قرار داده و علاوه بر اینكه آزادی تن اشخاص را سلب می­كند ، در اغلب اوقات صدمات بدنی (ضرب و جرح و قتل) و صدمات حیثیتی (ریختن آبرو، شرف و هتك ناموس) بر پیكر افراد وارد می­كند كه غیر­قابل جبران می­باشند و غالباً با نوعی عنف و تهدید و اجبار یا حیله و نیرنگ با انگیزه­های سوء همراه هستند.[8]</p><p>علی­الاصول مقنن انگیزه را به عنوان یكی از اجزاء تشكیل دهنده عنصر روانی جرایم بشمار نمی آورد و داشتن انگیزه شرافتمندانه در جرایم تعزیری از جهات مخففه محسوب می شود، با وجود این قانونگذار ایران در ماده 621 قانون  تعزیرات، انگیزه را در تحقق این جرم مؤثر می­داند، به عبارت دیگر، انگیزه­های مصرح در ماده مذکور در جرم آدم­ربایی از عناصر تشکیل­دهنده این جرم می­باشد. هر چند مقنن در ماده 621  واژه قصد را بكار برده است ولی این واژه دلالت بر سوءنیت خاص ندارد بلکه دلالت بر انگیزه می­کند؛ فرد آدم ­ربا باید عمد در ربودن فرد داشته باشد و با توجه به اینكه نتیجه جرم آدم­ربایی از عمل مرتكب منفك نیست، بنابراین سوءنیت خاص در سوءنیت عام مرتكب مستتر است و كسی كه قصد ربودن كسی را دارد در ضمن قصد سلب آزادی او را نیز دارد.</p><p>«هر کس به قصد مطالبه وجه یا مال یا به قصد انتقام یا به هر منظور دیگر به عنف یا تهدید یا حیله یا به هر نحو دیگر شخصاً یا توسط دیگری شخصی را برباید یا مخفی کند، به حبس از پنج تا پانزده سال تمام محکوم خواهد شد...».</p><p>همچنین در «طرح قانونی مربوط به تشدید مجازات رانندگان متخلف» مصوب 5 دیماه 1335، انگیزه قتل یا سرقت اموال یا هتک ناموس در ربودن اشخاص از جانب رانندگان از عناصر تشکیل دهنده این جرم است.</p><p>«هر راننده­ای اعم از آن که شغل او رانندگی باشد یا نباشد شخصاً و یا با شرکت دیگری به قصد قتل یا سرقت اموال یا هتک ناموس مرتکب ربودن شخصی یا اشخاصی که در آن وسیله نقلیه است، بشود در صورت وقوع قتل محکوم به اعدام است و دادرسان حق ندارند مجازات را حتی یک درجه تخفیف دهند و در صورت وقوع سرقت و یا هتک ناموس به عنف به حبس دائم و در صورت شروع به قتل یا شروع به سرقت و یا شروع به هتک ناموس به عنف به حبس جنایی درجه یک از پنج تا پانزده سال مجازات خواهد شد».</p><p><strong>ج ـ جرم نشر اکاذیب</strong></p><p>قانون تعزیرات در ماده 698، انگیزه «اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی» را یکی از ارکان اصلی تشکیل دهنده این جرم دانسته است.</p><p>«هر کس به قصد اضرار یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی به وسیله نامه یا شکواییه یا مراسلات یا عرایض یا گزارش یا توزیع هرگونه اوراق چاپی یا خطی با امضاء یا بدون امضاء اکاذیبی را اظهار نماید یا با همان مقاصد اعمالی را بر خلاف حقیقت رأساً یا به عنوان نقل­قول به شخص حقیقی یا حقوقی یا مقامات رسمی تصریحاً یا تلویحاً نسبت دهد اعم از اینکه از طریق مزبور به نحوی از انحاء ضرر مادی یا معنوی به غیر وارد شود یا نه، علاوه بر اعاده حیثیت در صورت امکان، باید به حبس از دو ماه تا دو سال و یا شلاق تا (74) ضربه محکوم شود». این ماده جرم نشر اکاذیب را علاوه بر علم مرتکب به کذب بودن اظهارات، به انگیزه یا داعی مجرم یعنی اضرار به غیر نیز توجه خاص کرده و آن را شرط تحقق جرم دانسته است؛ بنابراین اگر اظهار کذب یا اسناد اعمالی بر خلاف واقع، مقرون به انگیزه مذکور نباشد در حدود این ماده قابل مجازات نیست.[9]</p><p><strong>د ـ افترای عملی</strong></p><p>ماده 699 قانون تعزیرات مقرر می­دارد:«هرکس عالماً عامداً به قصد متهم نمودن دیگری آلات و ادوات جرم یا اشیایی را که یافت شدن آن در تصرف یک نفر موجب اتهام او گردد، بدون اطلاع آن شخص در منزل یا محل کسب یا جیب یا اشیایی که متعلق به اوست بگذارد یا مخفی کند یا به نحوی متعلق به او قلمداد نماید و در اثر این عمل شخص مزبور تعقیب گردد، پس از صدور قرار منع تعقیب و یا اعلام برائت قطعی آن شخص، مرتکب از شش ماه تا 3 سال و یا تا (74) ضربه شلاق محکوم می­شود».</p><p>قانونگذار در این ماده انگیزه «متهم نمودن دیگری» را از عناصر اصلی تشکیل­دهنده جرم افترای عملی دانسته است. اگر چنانچه این انگیزه وجود نداشته باشد، برای مثال اگر کسی بدون این انگیزه خاص و بدون آنکه خواسته باشد، دیگری را متهم نماید، اشیاء و ادوات حاصله از جرم را در منزل دیگری بگذارد، چنانچه انگیزه متهم نمودن دیگری را نداشته باشد، تحت عنوان جرم افتراء، قابل تعقیب نمی­باشد.</p><p>همچنین در ماده 26 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب3 آبان 1367، مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز انگیزه متهم نمودن دیگری از عناصر متشکله جرم افترای عملی است.</p><p>«هر کس به قصد متهم نمودن دیگری مواد مخدر و آلات و ادوات استعمال آن را در محلی قرار دهد به حداکثر مجازات همان جرم محکوم خواهد شد».</p><p>[1]. زراعت، عباس، «انگیزه و تأثیر آن در مسئولیت مدنی»، مجله حقوق، دادرسی، ش 48، 1383، ص 15، قابل دسترس در پایگاه اطلاعاتی www.noormags.com</p><p>[2]. افراسیابی، محمد­اسماعیل، حقوق جزای عمومی، ج 1، چ 2، تهران، انتشارات فرودسی، 1376، ص 312.</p><p>[3]. همان، ص 311.</p><p>[4]. اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، همان، ص241.</p><p> .[5]راهنمازاده، ابراهیم، قتل عمدی به اعتقاد مهدورالدم بودن، پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم­شناسی، تهران، دانشگاه شهید­بهشتی، 1369، ص 141.</p><p>[6]. تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی مصوب 7 آذر 1370.</p><p>[7]. ماده 302ـ در صورتی که مجنی علیه دارای یکی از حالات زیر باشد، مرتکب به قصاص و پرداخت دیه، محکوم نمی­شود:</p><p>الف ـ مرتکب جرم حدی که مستوجب سلب حیات است.</p><p>ب ـ مرتکب جرم حدی که مستوجب قطع عضو است. مشروط بر اینکه جنایت وارد شده، بیش از مجازات حدی او نباشد، در غیر­این صورت، مقدار اضافه بر حد، حسب مورد، دارای قصاص و یا دیه و تعزیر است.</p><p>پ ـ مستحق قصاص نفس یا عضو، فقط نسبت به صاحب حق قصاص و به مقدار آن قصاص نمی­شود.</p><p>ت ـ متجاوز و کسی که تجاوز او قریب­الوقوع است و در دفاع مشروع به شرح مقرر در ماده (156) این قانون جنایتی بر او وارد شود.</p><p>ث ـ زانی و زانیه در حال زنا نسبت به شوهر زانیه در غیر موارد اکراه و اضطرار به شرحی که در قانون مقرر است.</p><p>[8]. صحابی، منصور، تأثیر انگیزه در حقوق کیفری ایران، همان، ص 70</p></div><p>در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است</p><p>برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :</p><p>40y.ir</p></div> Sat, 10 Nov 2018 19:40:27 UTC http://yazoro.tarlog.com/comments/1438/ پایان نامه انگیزه معتاد کردن دیگری http://yazoro.tarlog.com/post/1437/ <div><div><p>ماده 18 قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر می­دارد: «هرگاه محرز شود که شخصی با انگیزه و قصد معتاد کردن دیگری باعث اعتیاد وی به مواد مخدر در ماده 8 شده است برای بار اول به پنج تا ده سال و برای بار دوم به ده تا بیست سال حبس و در صورت تکرار به اعدام محکوم خواهد شد». در این ماده قانونگذار، مجرد فراهم کردن مواد مخدر را برای تصرف دیگری کافی نمی­داند، بلکه تصریح می­کند که مقصود فاعل از این عمل باید معتاد کردن مصرف کننده به مواد مخدر باشد، تا بتوان او را بر حسب مورد به یکی از مجازاتهای مقرر در ماده محکوم کرد.[1]</p><p><strong>گفتار دوم ـ انگیزه به عنوان عامل موجهه</strong></p><p>عنصر قانونی یکی از عناصر تشکیل­دهنده جرم است که جرم بدون آن محقق نخواهد شد. گاهی قانونگذار به علت وجود شرایط و کیفیات عینی، ارتکاب عملی را که در شرایط عادی از نظر قانون مجازات، جرم است بوسیله برقراری متن دیگری، موجه و مشروع اعلام می­کند؛ به عبارت دیگر، قانونگذار با زایل کردن عنصر قانونی به عمل مرتکب مشروعیت می­دهد و آنها را موجه و غیر­قابل مجازات می­شناسد. عللی را که موجب بوجود آمدن این حالت می­شود، «علل موجهه جرم» می­نامند.</p><p>در علل موجهه جرم با وجودی که عناصر تشکیل­دهنده جرم تحقق می­یابد ولی وجود «انگیزه شرافتمندانه» باعث می­شود که وصف مجرمانه عمل زایل گردد؛ چرا که انگیزه­ها در این موارد ضد­اجتماعی محسوب نمی­شوند. اگرچه ظاهراً اجازه صریح یا ضمنی قانونگذار، علت موجه شدن این اعمال مجرمانه است ولی خود قانونگذار نیز در وضع این اجازه، انگیزه­های باطنی مرتکب جرم را مورد توجه قرار داده است. بدیهی است مراد مقنن نیز چیزی جز احترام به انگیزه نیک اشخاص نیست؛ چرا که قانونگذاران، نمایندگان افکار عمومی جامعه خود هستند و اصولاً بایستی و حتی­الامکان، ارزش­های عالی مورد احترام جامعه خود را مراعات نمایند تا این ارزش­های عالی حفظ و تقویت شوند. علل موجهه عبارت اند از: دفاع مشروع، حکم قانون و امر آمر قانونی، اضطرار و رضایت مجنی علیه.</p><p><strong>الف ـ به عنوان دفاع مشروع</strong></p><p>حق دفاع در مقابل تجاوز به جان، آزادی، عرض و ناموس از حقوق طبیعی هر انسان است، به عبارت دیگر، دفاع مشروع عبارت است از دفع حمله و تجاوز غیرقانونی که نسبت به جان، مال، ناموس یا آزادی تن خود یا دیگری از ناحیه متجاوز صورت می­گیرد. تحقق شرایط دفاع مشروع موجب سلب مسئولیت کیفری و مدنی مدافع خواهد شد. ماده 156 قانون مجازات اسلامی،دفاع‏ مشروع را به‏عنوان یکی از علل موجهه جرم‏ بیان کرده است و مواد 625 تا629  ‏قانون تعزیرات نیز احکام دفاع مشروع را بیان‏ کرده‏اند.</p><p>ماده156 مقرر می‏دارد: «هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال‏ یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب­الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می­شود، در صورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی­شود:</p><p>الف ـ رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد.</p><p>ب ـ دفاع مستند به قرائن معقول یا خوف عقلایی باشد.</p><p>پ ـ خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد.</p><p>ت ـ توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود.»</p><p>در مورد مبنای حقوقی دفاع‏ مشروع از سوی علما و حقوقدانان نظریات گوناگونی ابراز شده است، گروهی‏ اعمال حق طبیعی را مبنای دفاع مشروع‏ می‏دانند.گروهی دفاع مشروع را مبتنی‏ بر اجبار و برخی دیگر آن را بر نظریه اجرای‏ عدالت مبتنی ساخته‏اند و عده‏ای هم دفاع‏ مشروع را یک وظیفه اجتماعی می‏دانند. اما آنچه که در اینجا قابل تأمل است این‏که‏ هریک از این مبانی را که بپذیریم باید بدین‏ نکته اعتراف کنیم که دفاع‏کننده برای دفاع‏ از خود انگیزه‏ای دارد و آن، دفاع از جان یا مال یا آزادی است که انگیزه شرافتمندانه‏ای‏ است؛ زیرا هیچ‏کس چنین شخصی را مذمت‏ نمی‏کند. پس مبنای حقوقی دفاع مشروع در حقیقت به عامل انگیزه برمی‏گردد؛ یعنی‏ مرتکب با انگیزه اجرای عدالت یا اعمال حق‏ طبیعی یا وظیفه اجتماعی، اقدام به دفاع از خود کرده است.[2]</p><p>در حقوق جزای ایران، دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم است زیرا با اجتماع شرایطی، عملی که در شرایط عادی جرم است در مقام دفاع از نفس، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری قابل تعقیب و مجازات نیست.[3]</p><p>بنابراین، دفاع مشروع را می‏توان یکی از مصادیق انگیزه دانست که‏ قانونگذار آن را استثنائاً از علل سلب‏ مسئولیت دانسته است.[4]</p><p><strong>ب ـ به عنوان ضرورت</strong></p><p>ماده 152 قانون مجازات اسلامی، ضرورت و اضطرار را جزء علل موجهه جرم قرار داده است و مقرر  می­دارد: «هر کس هنگام بروز خطر شدید فعلی یا قریب­الوقوع از قبیل آتش­سوزی، سیل، طوفان، زلزله یا بیماری به­منظور حفظ نفس یا مال خود و دیگری مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می­شود قابل مجازات نیست مشروط بر اینکه خطر را عمداً ایجاد نکند و رفتار ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب و برای دفع آن ضرورت داشته باشد». در مورد مبنای حقوقی ضرورت اختلاف­نظر وجود دارد، گروهی آن را بر پایه عامل ذهنی قرار داده اند؛ زیرا شخص مضطر را در حالت اضطرار و ضرورت فاقد اراده کامل می­دانند. بنابراین، چنین شخصی نمی­تواند در حالت ارتکاب جرم دارای قصد مجرمانه باشد. گروهی دیگر آن را بر اساس نظریه عینی تفسیر و توجیه کرده­اند؛ یعنی صرفاً اجازه قانون است که انجام چنین عملی را مباح می­سازد. طبیعی است شخص مضطر در حالت اضطرار، اراده خود را به کلی از دست نمی­دهد تا عنصر معنوی را کاملاً منتفی بدانیم، و از سوی دیگر، اجازه قانون باید مبنای منطقی داشته باشد و شاید بتوان این مبنا را در انگیزه مرتکب جستجو کرد. با این توضیح که شخص مضطر با انگیزه جلوگیری از خطر بزرگ­تر دست به ارتکاب جرم می­زند و چون این انگیزه پست نمی­باشد، بنابراین قانونگذار آن را در مسئولیت مرتکب، مؤثر دانسته است. [5]</p><p>مواد مختلفی از قانون مجازات اسلامی، مصادیق اضطرار و ضرورت را به صورت خاص بیان کرده است، مانند ماده 591 قانون تعزیرات آورده است: «هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد می­گردد». و تبصره ماده 592 قانون تعزیرات نیز در این خصوص چنین حکمی مقرر کرده است: «در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آن را گزارش دهد یا شکایت نماید، از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می­گردد».</p><p>نکته قابل توجه این است که چیزی که در این حالت موجب بروزو ارتکاب جرم شده حالت ضرورت است و نه واکنش­های مجرمانه نفع­پرستی و یا عوامل جرم­زای دیگر، به عبارت دیگر، انگیزه­هایی که باعث ارتکاب اعمال ممنوعه می­شوند، انگیزه­هایی شریف و نیکو هستند، انگیزه حفظ جان یا مال خود یا دیگری. قانونگذار نیز با آگاهی و درک این انگیزه­های شرافتمندانه و به منظور احترام گذاردن به ارزش­های اخلاقی مورد احترام جامعه و حمایت از آن و نیز با آگاهی از این که مرتکب جرم اصولاً قصد مخالفت با قوانین موضوعه را نداشته است و حالتی مبنی بر خطرناکی نیز در او وجود ندارد، او را از مسئولیت مبری می­نماید.</p><p><strong>ج ـ به عنوان رضایت بزه­دیده</strong></p><p>قاعده کلی در مورد تأثیر بزه­دیده این است که رضایت بزه­دیده نمی­تواند یکی از علل موجهه جرم محسوب شود و موجب سلب کیفری مرتکب جرم نیست. با وجود این در موارد استثنایی، رضایت بزه­دیده    می­تواند باعث عدم مسئولیت کیفری برخی از مرتکبین جرایم گردد. برخی از جرایم با وجود رضایت بزه­دیده ممکن است عنوان مجرمانه را از دست بدهند. بدین ترتیب، در این جرایم، رضایت یکی از عناصر تشکیل­دهنده جرم را از بین می­برد؛ برای مثال، وقتی که بزه­دیده خود رضایت به توقیف خود می­دهد، دیگر مسأله توقیف غیر­قانونی وجود ندارد. گاهی نیز بی­آنکه خدشه­ای به یکی از عناصر تشکیل­دهنده جرم وارد گردد، رضایت بزه­دیده، موجب عدم مجازات مباشر می­گردد. در این جا رضایت بزه­دیده یک علل موجهه است که ریشه این توجیه را در اجازه ضمنی قانون بایستی جستجو کرد.[6]</p><p>بندهای ث و ج ماده 158 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، در مقام بیان تأثیر این نوع رضایت­هاست.</p><p>«علاوه بر موارد مذکور در مواد قبل، ارتکاب رفتاری که طبق قانون جرم محسوب می<sub>­</sub>­شود، در موارد زیر قابل مجازات نیست:</p><p>الف ـ ...</p><p>ب ـ ...</p><p>پ ـ ...</p><p>ت ـ ...</p><p>ث ـ عملیات ورزشی و حوادث ناشی از آن، مشروط بر اینکه سبب حوادث، نقض مقررات مربوط به آن ورزش نباشد و این مقررات هم مغایر موازین شرعی نباشد.</p><p>ج ـ هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی وی و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام می­شود. در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نیست».</p><p>یکی از موارد قابل توجه و تعمق در باب تأثیر رضایت بزه­دیده، قتل ناشی از ترحم (مرگ شیرین) است. اگر چه این عمل از نظر عاطفی و انسانی مورد توجیه واقع می­شود ولی هنوز از نظر قانونی پذیرفته نیست، هر چند برخی از کشور­ها با رعایت کیفیات مخففه در این مورد برخورد می­کنند.[7]</p><p>سوالی که در اینجا مطرح می­شود این است که آیا قتل ناشی از ترحم با ماده 365 قانون مجازات اسلامی، قابل انطباق است؟ مثلاً، اگر پزشکی به منظور پایان دادن به درد و رنج­های فرد مبتلا به بیماری غیر­قابل علاجی، با درخواست و رضایت بیمار، اقدام به تزریق داروی کشنده نموده، وی را به قتل برساند، آیا می­تواند به ماده 365  قانون مجازات اسلامی استناد کند؟</p><p>اصولاً در مسائل عمومی، اشخاص نمی­توانند چیزی را اجازه دهند یا ممنوع نمایند، تنها شارع و مقنن است که می­تواند امری را مجاز یا ممنوع سازد. بنابراین نفس قتل همیشه ممنوع است ولی آنچه در این ماده مطرح است اسقاط حق خصوصی توسط بزه­دیده است ولی دادگاه می­تواند وقتی اقدام مرتکب موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و یا بیم تجری مرتکب یا دیگران رود، مبادرت به حبس تعزیری نماید.</p><p>هر چند که در خصوص ماده 365، اختلاف­نظر­ها و بحث فراوانی وجود دارد و هر چند نیز از نظر اصول کلی در حقوق جزا، پایه و اساس توافق و رضایت به ارتکاب جرم، امری باطل و نامشروع است و رویه عملی دادگاه­ها نیز بر این است که این نوع رضایت را مؤثر نمی­دانند. ولی بایستی توجه داشت که از نظر قانونی برای مرتکبین این نوع قتل، دستاویز قانونی وجود دارد و می­توانند به ماده 365 استناد نمایند.</p><p>البته، بهتر است، در این مورد، رویه قضایی بتواند در یک تحول رو به جلو، با پذیرفتن و موجه شناختن رضایت مجنی­علیه، حق قصاص را بر طبق ماده 365 ساقط کرده، سپس از باب مجازات تعزیری، این نوع مجرمان را به حبس تعزیری با اعمال کیفیات مخففه به دلیل وجود انگیزه شرافتمندانه، محکوم نماید.</p><p>در خاتمه باید یاد­آور شویم که در باب تأثیر رضایت بزه­دیده به عنوان علل موجهه جرم، صرف­نظر از مجوز قانونی، آنچه که باعث اجازه قانونگذار در این نوع از جرایم می­شود در غالب موارد، اقدام مرتکب ناشی از انگیزه­های شرافتمندانه است، انگیزه­هایی مانند ترحم، انسان­دوستی و ...</p><p><strong>د ـ به عنوان حکم قانون و امر آمر قانونی</strong></p><p>به موجب بند الف و ب ماده 158 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 یکی از اعمالی که برای آنها مجازات مقرر نشده و جرم محسوب نمی­شود، مربوط به وقتی است که «ارتکاب عمل به امر آمر قانونی بوده و خلاف شرع هم نباشد». همین حکم و امر آمر قانونی است که رفتار ضابطین دادگستری را در مورد جلب اشخاص با وجود حکم جلب و به همان نحو، فعل مأمور اجرای حکم اعدام را موجه، قانونی و مشروع می­سازد.</p><p>امر آمر قانونی ممکن است موافق یا مخالف قانون باشد. اگر امر و دستور موافق و مطابق با قانون باشد با اجرای آن مأمور از امتیاز قانونی «علل موجهه» استفاده می­کند ولی در صورتی که امر آمر قانونی مخالف قانون بود، اجرای دستور خلاف قانون آمر، واجد آثار و عواقبی برای مأمور است. ماده 159 قانون مجازات اسلامی در این مورد تصریح می­کند:</p><p>«هرگاه به امر غیر­قانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مأمور به مجازات مقرر در قانون محکوم می­شوند لکن مأموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل ­قبول و به تصور اینکه قانونی است، اجرا کرده باشد، مجازات نمی­شود و در دیه و ضمان تابع مقررات مربوطه است».</p><p>البته باید توجه داشت، لزوماً «امر آمر قانونی» علت موجهه نیست بلکه «امر قانونی آمر قانونی» از علل موجهه است.</p><p>در مواردی مشاهده می­کنیم که پلیس با گستردن دام و تهیه تمهیداتی می­خواهد، جرایمی را کشف کند؛ برای مثال، سبب تحریض و تحریک مجرم به ارتکاب جرم می­گردد، در این موارد، اگرچه طبق قانون مجازات اسلامی، تحریض و تحریک­کننده قابل مجازات هستند،[8]  ولی به دلیل انگیزه شرافتمندانه مجرم که همانا اجرای قانون و مبارزه با تبهکاران است، از مسئولیت کیفری معاف هستند. در اینجا کار پلیس و مأموران انتظامی مبتنی بر حکم قانونگذار نیست. اگرچه توسل به حیله و دام از سوی پلیس خلاف حقوق فردی است ولی در حقوق ایران نه تنها این رویه نکوهش نمی­شود بلکه بطور جدی نیز مورد ترغیب و تشویق واقع می­­­شود و همین امر سبب سوء­استفاده­های گوناگون بعضی افراد گردیده است.</p><p><strong>مبحث دوم ـ تأثیر انگیزه در تعیین مجازات</strong></p><p>جامعه برای تنظیم روابط اجتماعی میان مردم و حفظ اساسی­ترین ارزش­های حاکم بر روابط آنها ناچار است علیه بزهکاری و هنجار­شکنی از خود واکنش نشان دهد. از دیر باز «مجازات» واکنش طبیعی جامعه در مقابل تخطی افراد از هنجار­های گروه­های اجتماعی بوده است. واکنش اجتماعی علیه بزهکاری در هر عصر و زمانی جنبه­های قانونی خاصی به خود می­گیرد. در جوامع ابتدایی هدف اصلی از تحمیل مجازات به مجرم، ارضاء انتقام و قصاصی بود که در نهاد افراد و اجتماع وجود داشت؛ به عبارت دیگر، تاریخ بنیادهای حقوق جزا با اندیشه انتقام شروع می شود و بعد به تعدیل نسبی می­رسد و امروزه به تعدیل کلی در جهت محدودیت انتقام و گسترش تحولات به سوی نفع اجتماعی پیش می­رود. حقوق جزای عصر ما اگرچه از اندیشه­های انتقام، عدالت و تسکین و تشفی مجنی­علیه تأثیر دارد ولی هدف واقعی­ آن از اجرای مجازات، اصلاح و تربیت اخلاقی بزهکار و آگاهانیدن مجرم به عمل مجرمانه­­ای است که مرتکب شده است و از سوی دیگر، نابودی حس ناسازگاری و عصیانی است که در نهاد او بوجود آمده است، زیرا بدین طریق اصلاح و بازسازی اجتماعی در نهاد او شکل می­گیرد.</p><p>متداول­ترین روشی که امروزه در اکثر کشورها برای مبارزه با مجرمین معمول است، سیستم اجرای مجازات درباره آنهاست که بر حسب شدت و ضعف عمل ارتکابی درباره بزهکاران اعمال می­شود ولی متأسفانه تجربه نشان داده است که مجازات در مبارزه با مجرمین با شکست مواجه شده و کیفر، نقش اساسی خود را در دفاع از جامعه از دست داده است؛ چون اجرای مقررات خشک جزایی درباره مجرم بدون توجه به عللی که او را وادار به نقض مقررات اجتماعی کرده، بی­فایده بوده تنها نتیجه­ای که بر این اقدام مترتب است، مقاوم کردن بزهکار در مقابل انواع کیفرهاست؛ شاید علت این باشد که مجازات تنها نفع جامعه را در نظر دارد و به منافع فردی که در مظان اتهام است یا مرتکب جرمی شده، کمتر توجه می­کند.</p><p>قدرت عمومی هنگامی می­تواند به مبارزه قاطع علیه بزهکاری مبادرت کند که پیش از آن حدود بزهکاری را تعیین کند. آنگاه وظیفه دارد با برگزیدن شیوه­های متناسب ریشه­کنی فعالیت­های بزهکارانه، این مبارزه را هدایت کند. امروزه عقیده بر این است که دولت و دستگاه کیفری نباید صرفاً حالت سرکوبگر داشته باشد. زیرا روش­های منحصراً سرکوبگرانه به تنهایی ممکن نیست این مبارزه را پیروزمندانه به پایان برساند و لازم است این روش­ها با سایر تدابیر همراه گردد. یکی از اثرات بد مجازات­های کورکورانه و معمول، نابودی حس اعتماد به نفس، از بین بردن شئون و اعتبار انسانی، ایجاد کینه نسبت به قانون جامعه و متزلزل ساختن حکومت، پرورش خشونت و انتقام، بی­اعتنایی و بی­تفاوتی نسبت به همه چیز است. زمانی که با عوامل سازنده جرم مبارزه نشود و فقط تدوین و اجرای آنها مورد نظر باشد، اگر به فرض محال پذیرفته شود که مردم از ترس مجازات دست به ارتکاب جرم نخواهند زد ولی نمی­توان این حقیقت را انکار کرد که به علت تراکم عوامل و شرایط ناراحت کننده و عقده­های سرکوب شده، خشونت­ها و ناراحتی­ها به صور مختلف دیگر تظاهر پیدا می­کند تا ارضاء خاطر فرد را ایجاد کند. بوسیله مجازات کردن نفرت جامعه نسبت به فرد بزهکار نشان داده می­شود، محقق است که این نفرت اقسام کینه­ها و عقده­ها را در نهاد او ایجاد می­کند و باعث می­شود که متقابلاً او هم نسبت به جامعه نفرت خود را به صور مختلف نشان دهد.</p><p>امروزه مهم­ترین وظیفه دولت­ها در زمینه مسائل کیفری، اصلاح و تربیت و بازپذیری اجتماعی مجرمین است. برای رسیدن به این مقصود نیز ابتدا باید علل ارتکاب جرم معلوم و مشخص گردد و به طور نسبی شخصیت حقیقی و واقعی مجرمین شناخته شود تا بر مبنای این حقایق و واقعیت­ها، واکنش اجتماعی مناسب اعم از مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی درباره مجرم تجویز گردد. بی­تردید، کشف انگیزه ارتکاب جرم می­تواند اهمیت فوق­العاده­ای در شناخت نسبی شخصیت مجرمین داشته باشد. از سوی دیگر، انگیزه می­تواند عامل مهمی برای ایجاد تناسب بین جرم و مجازات باشد، کسی که انگیزه­اش طمع و مال اندوزی است، بهتر است بوسیله کیفر مالی مورد مجازات قرار گیرد. همین طور انگیزه می­تواند در مرحله اجرای مجازات زندان شاخص مهمی در نحوه بکارگیری و اجرای کارآمدتر مجازات زندان به منظور اصلاح و درمان بزهکاران باشد. برای مثال، تفکیک زندانیان عادی و سیاسی از یکدیگر، از نمونه­های بارز نقش انگیزه در اجرای مجازات است.</p><p>از آنجایی که در جوامع انسانی هیچ­گاه نمی­توان دو فردی را یافت که از لحاظ روانی و شخصیتی کاملاً با هم انطباق داشته باشند و هر فردی دارای شخصیت کاملاً مستقلی است، چرا که هر فردی دارای خصوصیات زیستی و روانی مخصوص به خود است. پذیرش این تفاوت­های فردی به معنای پذیرش این مطلب است که با همه مجرمین با استناد مواد یک قانون و مجازات مقرر در آن، یکسان برخورد نکنیم؛ چرا که اگر هدف قانونگذار اصلاح و درمان و بازپذیری اجتماعی مجرمان باشد لازم است که به تناسب شخصیت افراد از پاسخ­ها و ضمانت اجرای مناسبی استفاده گردد تا زمینه اصلاح و درمان آنان فراهم گردد. با توجه به همین ملاحظات است که قاضی کیفری باید با توجه به اختیاراتی که دارد بکوشد تا ضمانت اجراها را با حالات و نیازهای مجرم متناسب سازد؛ و به عبارت دیگر مجازاتها را فردی کند.</p><p>از سوی دیگر،توجه به قاعده شخصی بودن کیفر، بیشتر توجه به انگیزه را نشان می­دهد، بدان لحاظ که در صورت دانستن انگیزه مجرم، قاضی در موقع تعیین مجازات بهتر خواهد توانست شدت و ضعف مجازات را تعیین نماید. قانونگذاران با توجه به همین ملاحظات خواسته­اند تا با استفاده از یک سیاست اصولی و منطقی، انگیزه را در تعیین نوع و میزان و کمیت و کیفیت اجرای مجازاتها، مؤثر قلمداد کنند و با توجه به همین انگیزه خواسته­اند که مجازات را با شخصیت واقعی و حقیقی مجرمان متناسب سازند، حتی بعضی از کشورها به سیستم «مجازات­های موازی» متوسل شده­اند. در این سیستم، نوع مجازات­های تحمیلی برحسب انگیزه مرتکب جرم فرق می­کند، اگر داعی و انگیزه ارتکاب جرم شرافتمندانه باشد، مجازات تحمیلی، شرافتمندانه خواهد بود (مثل حبس تأدیبی یا تکدیری) ولی اگر داعی پست و زننده باشد، مجازات تحمیلی نیز رسوا کننده و فضیحت ­انگیز خواهد بود.[9]</p><p>اصل فردی کردن مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی به عنوان اصلی نوین در حقوق کیفری، محصول توجه مکاتب کیفری و سپس قانونگذاران به شخصیت مجرم می­باشد. به موجب این اصل مجازات بایستی با شخصیت و خصوصیات فرد مجرم منطبق باشد و شرایط ارتکاب جرم نیز در نظر گرفته شود؛ به عبارت دیگر، لازمه اصل فردی کردن مجازات­ها و اقدامات تأمینی در گرو شناسایی حقیقی و واقعی مجرمین و همین­طور شرایط ارتکاب جرم است و انسان که مرکز ثقل حقوق کیفری است، شناسایی او در حال حاضر از اصول غیر قابل اغماض حقوق کیفری است.</p><p>جنبش دفاع اجتماعی نوین نیز با بیان این حقیقت که بدون تحقیق و بررسی علل بزهکاری و واکنش­های فردی بزهکاران، نمی­توان به اصلاح و تربیت مجرمان نائل گردید و برقراری عدالت در گرو شناسایی جرم و مجرم قرار دارد، تشکیل پرونده­ای به نام «پرونده شخصیت» را در جهت شناخت همه جانبه و دقیق فرد و پی­بردن به علت بزهکاری او می­توان پیشنهاد نمود.</p><p>البته باید توجه داشت که در حقوق جزا، دانشمندان مکتب تحققی ایتالیایی، اولین کسانی بودند که پیشنهاد کردند بزهکاران تحت معاینات پزشکی و روانی قرار گیرند تا معلوم گردد تا چه حد تحت تأثیر این عوامل به سوی بزهکاری کشانده شده­اند؛ زیرا این دانشمندان عقیده داشتند که بزه و بزهکاری نتیجه یک سلسله کشمکش و عوارض جسمی و روانی و اجتماعی است.[10]</p><p>بنابراین در کنار تشکیل «پرونده کیفری» که شرط لازم برای اجرای عدالت قضایی می­باشد و منعکس کننده کیفیت ارتکاب جرم است، تشکیل «پرونده شخصیت» که مبین خصوصیات جسمی و روانی مرتکب است، لازم و ضروری می­آید و بدون وجود یکی از این دو عدالت قضایی برقرار نخواهد شد. در این صورت چنانچه اصل فردی­­کردن مجازاتها را برای اصلاح و بازسازی فرد ضروری بدانیم، ناگزیر هستیم که اسناد و مدارک مربوط به سازمان شخصیتی افراد را در اختیار دادگاه قرار دهیم.</p><p>البته امروزه فردی­کردن مجازات­ها فقط در مرحله دادرسی و در مرحله تعیین مجازات کفایت نمی­کند، چراکه امروز، زندان محلی برای بازسازی فرد به منظور بازگرداندن شخص به جامعه است. با این توضیح زندان و زندانی از شرایط جدیدی باید برخوردار باشند و این شرایط به اقتضای تحولات و تغییرات روحی و اخلاقی افراد باید باشد. به همین جهت توجه به شخصیت منحصر به طول دادرسی نیست و این موضوع ادامه پیدا می­کند و در دوره اجرای مجازات­ها نیز پرونده شخصیت مفتوح است و در این رابطه کلیه کشورهایی که لزوم تشکیل پرونده شخصیت را در قوانین خود پیش­بینی کرده­اند در اجرای مجازات­ها نیز از توجه به شخصیت مجرم و ادامه پرونده شخصیت غافل نمانده­اند. در آیین­نامه قانونی و مقررات اجرایی سازمان زندان­ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور به این مهم توجه شده است، در ماده 77 آیین­نامه آمده است: «زندانیان حسب سابقه، سن، جنسیت، نوع جرم، مدت مجازات، وضع جسمانی و روانی و چگونگی شخصیت و استعداد طبق مواد مندرج در آیین­نامه حسب تشخیص شورای طبقه­بندی به یکی از قسمت­های زندان یا مؤسسات تأمینی و تربیتی اعزام می­گردند».[11]</p><p>بدین ترتیب می­بینیم که در مرحله اجرای مجازات، تشکیل پرونده شخصیت مورد قبول مقنن قرار گرفته است و همین پرونده شخصیت معیار و کارنامه­ای خواهد بود جهت برخورداری مجرمین از آزادی مشروط و برخورداری از مزایای دیگر.</p><p>طبق ماده 14 ق.م.ا مصوب 1392، مجازاتهای مقرر در این قانون چهار قسم است:</p><p>الف ـ حد</p><p>ب ـ قصاص</p><p>ج ـ دیه</p><p>د ـ تعزیر</p><p>در مجازات­های حد، قصاص، و دیه از آنجایی که نوع و میزان مجازات­ها از طرف قانونگذار و شارع تعیین شده است و مجازات­ها در آن معین و مشخص است و شارع اختیار قاضی را در مجازاتهای حد و قصاص به نحوی نموده است که نمی­تواند هیچ­گونه اعتباری را بر انگیزه قائل شود و قاضی حق کم و زیاد کردن آن را ندارد؛ برای مثال، در مورد قتل ناشی از ترحم یا «مرگ شیرین» انگیزه مجرم تأثیری در مجازات قصاص ندارد ولی عدالت و انصاف ایجاب می­کند که در این نوع از جرایم کمی قائل به تخفیف شویم ولی به جهت ثابت و غیرمتغیر بودن نوع و میزان مجازات، تخفیف در آن ممکن نیست و به این جهت نمی­توانیم از تخفیف در مجازات قصاص صحبت کنیم؛ ولی در صورتی که اولیای دم از قاتل گذشت نمایند و یا قاتل به هر علت دیگری قصاص نشود و بر طبق ماده 381  قانون مجازات اسلامی، شرایط اجرای مجازات تعزیری جمع گردد، در اینجا قاضی می­تواند با توجه به ماده 38  قانون مجازات اسلامی، با لحاظ انگیزه شرافتمندانه، مجازات تعزیری او را تخفیف یا تبدیل و بالعکس قاتل دارای انگیزه پست را به حداکثر مجازات محکوم نماید.</p><p>بنابراین، قانون مجازات اسلامی، انگیزه را فقط در جرایم تعزیری مورد توجه قرار داده است و بر طبق ماده 38  قانون مجازات اسلامی، این نوع مجازات را قابل تخفیف و تبدیل می­داند؛ بنابراین، انگیزه از جهت عملی در مجازات­های تعزیری مؤثر است و در غیر این مجازات­ها اثری ندارد.</p><p>علت تأثیر انگیزه در مجازات­های تعزیری این است که میزان مجازات­های تعزیری معین و مشخص نیست و قاضی در تعیین نوع و میزان مجازات­ها اختیارات وسیعی دارد و قاضی با توجه به این انگیزه­ها می­تواند میزان مجازات را تخفیف یا تبدیل به نوع دیگری از مجازات­ها نماید. قاضی می­تواند از بین بالاترین و پایین­ترین حد، مجازات مناسب را تعیین کند و در بیشتر حالت­ها، حق اختیار یکی از دو مجازات را داراست و او مطابق  آنچه که جرم را مستحق آن بداند، مجازات را اختیار و مقدار آن را تعیین می­کند. در تعیین مجازات، اوضاع و احوال جرم و مجرم و انگیزه­هایی که وی را به ارتکاب جرم واداشته است را در نظر می­گیرد و در صورتی که مجرم را مستحق تخفیف بداند در مجازات تخفیف و اگر وی را مستحق تشدید شناخت ، مجازات او را تشدید نماید.[12]</p><p>[1]. همان، صص240 و 241.</p><p>[2]. زراعت، عباس، «انگیزه وتأثیر آن در مسئولیت مدنی»، همان، ص 19.</p><p>[3]. گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای عمومی، ج 2، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی، 1372، ص 18.</p><p>[4]. زراعت، عباس، «انگیزه و تأثیر آن در مسئولیت مدنی»، همان، ص 19.</p><p>[5]. همان، ص 18.</p><p>[6]. نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، همان، ص 306</p><p>[7]. همان، ص 311 و همچنین بنگرید به: پیکا، ژرژ، جرم­شناسی، ترجمه علی­حسین نجفی­ابرند­آبادی، تهران، انتشارات دانشگاه شهید­بهشتی، 1370، ص 13.</p><p>[8]. بند الف ماده126 قانون مجازات اسلامی مصوب 1 اردیبهشت 1392.</p><p>[9]. علی­آبادی، عبدالحسین، حقوق جنایی، همان، صص 60 و 61.</p><p>[10]. سلامتی، بهروز، پرونده شخصیت، پایان­نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم­شناسی، تهران دانشگاه شهید­بهشتی، 1374، ص8.</p><p>[11]. ماده 77 آیین­نامه قانونی و مقررات اجرایی سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب 7  بهمن 1372.</p></div><p>در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است</p><p>برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :</p><p>40y.ir</p></div> Sat, 10 Nov 2018 19:38:12 UTC http://yazoro.tarlog.com/comments/1437/ پایان نامه مفاسد اقتصادی http://yazoro.tarlog.com/post/1436/ <div><p>در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است</p><p>برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :</p><p>40y.ir</p></div> Sat, 10 Nov 2018 19:35:57 UTC http://yazoro.tarlog.com/comments/1436/ پایان نامه ماهیت جرایم اقتصادی و تعریف آن http://yazoro.tarlog.com/post/1435/ <div><div><p>مجازات ها بیشتر به صورت جریمه ی نقدی و مجازات مالی، ضبط و مصادره ی اموال پیش بینی می شود. علت مالی بودن مجازات ها نیز این است که معمولاً مرتکبان این جرایم به دنبال سود و درآمد اقتصادی اند. مثلاً در جرایم تعزیرات حکومتی ارقام جریمه به 20 میلیارد تومان می رسد. البته در کنار آن محرومیت از حقوق اجتماعی هم وجود دارد. مثل تعطیلی موقت، محرومیت از شرکت در مناقصه و …</p><p><strong>مبحث 3</strong></p><p><strong>ماهیت جرایم اقتصادی و تعریف آن</strong></p><p>جرم شناسی اقتصادی یعنی « مطالعه ی علل ارتکاب جرایم اقتصادی و مطالعه ی شخصیت مرتکب جرم اقتصادی.» و به تفصیل یعنی جرم شناسی تطهیر و ... که به مطالعه ی یک جرم اقتصادی به طور خاص و علل ارتکاب آن می پردازیم.1</p><p>جرائم اقتصادی که قدمتی به درازای تاریخ بشر دارد، همواره به عنوان یکی از مهمترین عوامل مختل کننده امنیت اقتصادی و برهم زننده آسایش عمومی جامعه به شمار می‏آید. از همین رو برای مبارزه با آن عمدتا از سیاست سرکوبگرانه استفاده شده است؛ اما مطالعات انجام گرفته و تجربیات به دست آمده، نشان داده است که اتخاذ این نوع سیاست به تنهایی کارآمدی لازم را ندارد، بلکه بایستی در کنار آن از سیاست پیشگیرانه نیز استفاده شود.</p><ol><li>بانك مركزي مجله علمي – تخصصي روند شماره هاي 37 اسفندماه 1381 تهران ص 10</li></ol><p>از آنجایی که تعالیم روح بخش اسلام عنایت ویژه‏ی به سیاست پیشگیرانه دارد، برای جلوگیری از وقوع جرائم اقتصادی، راهکارهای تربیتی متعددی را ارائه نموده است که اتخاذ این گونه راهبردها نقش مهمی در پیشگیری از وقوع اینگونه جرائم خواهد داشت. بدون تردید انسان به تنهایی توان برآوردن تمام نیازها و رفع همه مایحتاج خویش را ندارد؛ چرا که فرصت و توانایی او محدود اما خواسته‏ها و نیازمندهای او بی‏شمار است، وجود همین نیازهای متعدد و نیز عوامل دیگر موجب شده است که انسان به زندگی مدنی و اجتماعی روی بیاورد.</p><p>حقوق جزای اختصاصی که خود یکی از شعب حقوق جزا به شمار می‏آید، به دلیل تنوع و گستردگی دامنه جرایم، به بخش‏های مختلف تقسیم بندی شده است که یکی از مهمترین زیرشاخه‏های آن، جرایم علیه اموال و مالکیت می‏باشد وجه مشترک اینگونه جرایم آن است که همه آنها مشتمل بر نقض حقوق مالکانه اشخاص می‏باشند.با توجه به مطلب فوق، می‏توان گفت که منظور از جرائم اقتصادی عبارت است از آن دسته جرائمی که به نوعی به پایمال نمودن حقوق مالی اشخاص منتهی می‏شوند که اهم این جرایم عبارتند از کلاهبرداری، خیانت در امانت، سرقت، اختلاس، خودداری از پرداخت بدهی و...</p><p>شاید به جرئت بتوان ادعا نمود که با آغاز پیدایش مفهوم مالکیت در جوامع بشری، بشر با پدیده‏‏های مجرمانه‏ی سرقت، خیانت در امانت، کلاهبرداری و... رو به رو شد که وجود اینگونه ناهنجاری‏ها و چالش‏ها، او را بر آن داشت تا تدابیر و اقداماتی را برای حفاظت و حراست از اموالش اتخاذ نماید که در همین راستا «سیاست کیفری (و سرکوبگرانه) برای سال‏های طولانی در همه کشورها به عنوان ابزاری برای مبارزه با جرم اعمال می‏گردید اما امروزه با توجه به تحولات شگرفی که در جوامع پدید آمده است «اِعمال سیاست پیشگیری بسیار عاقلانه‏تر و متناسب‏تر از اعمال سیاست کیفری می‏باشد و به همین دلیل در سیاست جنایی نوین، گرایش «پیشگیری» در کنار گرایش سرکوبگرانه قرار دارد.</p><p>مکاتب الهی و به خصوص مکتب اسلام توجه ویژه‏ی به تدابیر پیشگیرانه دارند و اصولا در یک نگاه کلی تمام تکالیف و برنامه‏های دینی از طریق اصلاح رفتار و کردار و ترمیم نارسایی‏ها و کج‏روی‏ها زمینه را برای ریزش رذائل و رویش فضائل فراهم می‏کند که این امر به طور مستقیم و یا غیر مستقیم تاثیر شگرفی در پیشگیری از وقوع پدیده‏های مجرمانه و به خصوص بزهکاری‏های اقتصادی، برجای می‏گذارد.</p><p>اما به طور خاص، تدابیر تربیتی پیشگیرانه از جرائم اقتصادی را می‏توان به طور پراکنده در لابلای کتب روایی که به اهمیت حق الناس و لزوم رعایت و محترم شمردن آن پرداخته‏اند، نظیر کتاب بحار الانوار، «باب عقاب من اکل اموال الناس ظلما»، و نیز «باب المطل فی الدین»، جستجو نمود. همچنین این بحث را می‏توان با جستجو نمودن عبارات «حق المؤمن» و «عقاب من حبس حق المؤمن» در منابع و متون روایی جستجو نمود. همچنین رگه‏های این بحث، در آن دسته از کتب حقوقی که به مباحث جرم شناسی پرداخته‏اند، مشاهده می‏شود.</p><p>اما با این حال نگارنده به کتابی که به طور مستقل به بررسی راهکارهای تربیتی پیشگیری از جرائم اقتصادی پرداخته باشد، برنخورده است. بدون شک جای مباحثی از این دست در میان مباحث فقهی و حقوقی خالی است و اهمیت این بحث می‏طلبد که صاحب نظران و دانشمندان این حوزه، با تبیین دستاوردها و تدبیرات پیشگیرانه اسلامی، بیش از پیش مردم را با حقایق و معارف اسلام آشنا نمایند و زمینه را برای فراگیر شدن امنیت اقتصادی و عدالت اجتماعی هموار سازند.</p><p>در طول تاریخ بر طرف نمودن نیازهای زندگی از قبیل خوراک، پوشاک و مسکن یکی از مهمترین دغدغه های بشر بوده است که برطرف نمودن اصولی و صحیح این نیازها تنها از طریق کار و فعالیت اقتصادی سالم امکان پذیر می‏باشد. در این میان برخی از افراد خودخواه و سودجو برای رفع مایحتاج زندگی‏شان به جای استفاده صحیح از استعدادها و توانایی‏های خدادی‏شان، به کارهای نامشروعی چون سرقت، کلاهبرداری، اختلاس و... روی می‏آورند تا از طریق مصادره و غصب اموال دیگران و برهم زدن نظم اقتصادی جامعه، خودشان را به آسایش و آرامش برسانند.</p><p>برای مبارزه با این گونه ناهنجاری‏ها و معضلات، اتخاذ سیاست‏های کیفری و به مجازات رساندن مجرمین یکی از مهمترین دستورکارهای دولت‏ها در طول تاریخ بوده است اما امروزه تجربه نشان داده است که تنها اعمال مجازات‏های سرکوبگرانه برای مبارزه با جرم و به خصوص جرائم اقتصادی کارساز نیست بلکه اعمال جرائمی چون حبس و زندان به جای ایجاد تنبّه و بازدارندگی، زایشگاه جرم را به دنبال داشته است به گونه‏ای که افراد در طول مدت حبس، با جدیدترین و به روز ترین شگردهای خلافکارانه آشنا می‏شوند و هنگام آزادی با کوله باری از آموخته های مجرمانه، زندان را ترک می‏کنند.</p><p>با مراجعه به متون دینی روشن می‏شود که تعالیم روح بخش اسلام ضمن اینکه در راستای مبارزه با جرم، سیاست‏های کیفری از قبیل قصاص، دیات، تعزیرات و... را ارائه نموده است اما با این حال به سیاست پیشگیری نیز عنایت ویژه‏ای دارد و اصولا تمام احکام و دستورالعمل‏های دینی جنبه پیشگیری از جرم را دارند چرا که در صدد هستند با تقویت اعتقاد خدا باوری، کج‏روی‏ها و انحرافات را اصلاح نموده و فرد را آنگونه تربیت نماید که حتی در خلوت‏ترین مکان‏ها که هیچ نظارتی در آنجا صورت نمی‏گیرد، مرتکب جرم نشود.</p><p>با وجود اینکه دستیابی به رفاه و تمکن مالی به منظور رفع نیازمندی‏ها و دستیابی به آسایش و آرامش، یک امر پسندیده و ضرورت انکارناپذیر است اما اگر ترمزهای کنترل کننده برای این روند وجود نداشته باشد ممكن است دچار آفت حرص و طمع شده و آسایش و آرامش را در ثروت اندوزی بی‏حد و حصر جستجو ‏کند غافل از اینکه این روند نه تنها او را به آرامش نمی‏رساند بلکه اضطراب، بی‏قراری، ناخرسندی از وضعیت موجود و حرص ولع شدید برای جمع‏آوری ثروت بیشتر، هرگونه آرامش و قرار را از او می‏رباید، مجموعه‏ی این فشارهای روانی او را به ثروت اندوزی از طرق نامشروع از قبیل احتکار، اختلاس، کلاهبرداری، سرقت و رشوه سوق می‏دهد.</p><p>از جمله مهمترین خطرهایی که جامعة جهانی را در آستانة هزارة سوم به طور جدّی تهدید می کند، “جرایم سازمان یافته اقتصادی” است. این عنوان در علم جرم شناسی شامل فعالیتهای مجرمانه شدید اقتصادی توسط گروههای مجرمانه ای می شود که با داشتن تشکیلات منسجم و پیچیده و با ویژگیهای خاص برای کسب منافع مالی یا قدرت اقتصادی مرتکب جرم می شوند، هرچند در علم حقوق پیچیدگی و ویژگیهای خاص گروه چندان مورد نظر قانونگذار نیست. جرایم سازمان یافته  اقتصادی اگر چه از سالیان دور وجود داشته است، لکن جهانی شدن اقتصاد و وابستگی اقتصادی کشورهای دنیا به همدیگر، توسعة صنایع مربوط به ارتباطات و حمل و نقل بین المللی و تبدیل شدن دنیا به “دهکده ای جهانی” موجب گردیده است تا جرم سازمان یافته جنبه ای فراملّی نیز به خود گیرد و قلمرو خود را بر عرصة بین المللی بگستراند. از حیث پیشینه، این جرم ابتدا در جرم شناسی و جامعه شناسی جنایی مورد بحث قرار گرفته است و پس از تبیین تهدیدها و آثار مخرّب آن بر جامعه، بعضی از دولتها آن را به تدریج وارد حقوق داخلی خود کرده اند. به علاوه معاهدات منطقه ای و بین المللی دو یا چند جانبه مختلفی نیز برای مقابله با مظاهر این جرم به امضا دولتهای مختلف رسیده است. به سبب اهمیت مبارزه با جرایم سازمان یافته، کنوانسیون مبارزه با جرایم سازمان یافته فراملّی ملل متحد برای مبارزة همه جانبة بین المللی با مظاهر این جرم و هماهنگ سازی قوانین داخلی مربوط، در نوامبر سال ۲۰۰۰ در مجمع عمومی سازمان ملل متحد در قالب قطعنامه ای به تصویب اعضا رسید و از ۱۵ دسامبر این سال طی کنفرانسی در پالرمو ایتالیا برای امضاء مفتوح گشت. با توجه به اینکه افغانستان نیز یکی از کشورهای درگیر مبارزه با جرابم سازمان یافته به ویژه در ارتباط با قاچاق مواد مخدر توسط باندهای قاچاق داخلی و بین المللی است، جا داردقوه مقننه برای پیشگیری، کنترل و سرکوب مظاهر آن با توجه به مفاد کنوانسیون فوق الذکر تدابیر قانونی مناسبی را پیش بینی کند .</p><p>پولشویی جرمی سازمان یافته و فراملی است که نظام مالی جهان امروز بالاخص کشورهای در حال توسعه را که به شکلی گسترده تر با آن مواجهند دچار بحران کرده و سازمان های بین المللی و منطقه ای را وادار به ارائه راهکارهای متعدد برای مبارزه و تحدید آن می کند. پولشویی جرمی سازمان یافته و فراملی است که نظام مالی جهان امروز بالاخص کشورهای در حال توسعه را که به شکلی گسترده تر با آن مواجهند دچار بحران کرده و سازمان های بین المللی و منطقه ای را وادار به ارائه راهکارهای متعدد برای مبارزه و تحدید آن می کند.</p><p>درآمدهای حاصل از فعالیت های نامشروع و مجرمانه، پول آلوده نام دارند که اگر در حیطه مواد مخدر و فحشا باشد «پول کثیف»، چنانچه ناشی از قاچاق و فرار مالیاتی باشد «پول سیاه» و هر گاه منشاء درآمد رشوه و فساد مالی باشد «پول خاکستری» نامیده می شود. از آنجا که اکثریت قریب به اتفاق جرایم با هدف کسب منابع مالی رخ می دهند پول های آلوده به دلیل قابل دسترس بودن منشاء آن از سوی مامورین امنیتی و پلیس، قابلیت ورود به چرخه اقتصادی را ندارد. لذا رهبران جرایم سازمان یافته طی مراحلی اقدام به پنهان کردن یا تغییر ظاهر منشاء مجرمانه و غیرقانونی فعالیت های خود با هدف سهولت در بهره برداری هر چه بیشتر از آن برای اقدامات مجرمانه آتی می کنند، این فرآیند پولشویی نامیده شده است و نتیجه آن قانونی جلوه گر شدن منشاء درآمد و پاکیزه شناخته شدن پول آلوده است.</p><p>مراحل تحقق پولشویی عبارتند از:</p><p>۱ مرحله جای گذاری یا مکان یابی و استقرار که عبارت است از تزریق پول آلوده به سیستم مالی رسمی و تبدیل وجوه نقد به ابزارهای پولی مانند چک مسافرتی، حواله های پولی و… یعنی وجوه کلان از طریق سپرده گذاری در موسسات مالی رسمی و غیررسمی یا ارسال پول به خارج از مرز با خرید کالاهای ارزشمند به وجوه خرد تبدیل می شود.</p><p>۲ مرحله پنهان سازی یا لایه چینی:که عبارت است از جداسازی پول آلوده از منشاء خود به منظور مخفی کردن رد، جلوگیری از تعقیب و امکان بازگرداندن مجدد آن به چرخه جرم بدون امکان یافتن محل جغرافیایی و منشاء آن. یکی از روش های این کار انتقال موجودی از حساب های اولیه به سایر حساب ها در همان موسسه یا موسسات دیگر است.</p><p>۳ مرحله ادغام و یکپارچه سازی و بازگرداندن : که عبارت از ایجاد پوشش ظاهری مشروع در قالب ایجاد موسسه های اقتصادی یا خریدهای کلان و بازگرداندن دوباره منابع اولیه به فعالیت در موارد غیرقانونی است.پولشویی در چهار قالب قابل شکل گیری است:</p><p>الف پولشویی درونی، بدین مفهوم که پول آلوده در یک کشور حاصل می شود و پولشویی نیز در همان جا شکل می گیرد. ب پولشویی صادرشونده که پول آلوده در یک کشور به دست می آید ولی پولشویی در خارج از کشور محقق می شود. ج پولشویی واردشونده که پول آلوده در سایر نقاط جهان حاصل می شود لیکن پولشویی در داخل کشور شکل می گیرد. پولشویی بیرونی که پول آلوده از سایر کشورها حاصل و پولشویی نیز در خارج از کشور محقق می شود.پولشویی علاوه بر تاثیرات نامطلوب ر ابعاد اجتماعی و اخلاقی جامعه، آثار و تبعات منفی بسیار گسترده ای بر اقتصاد کشورها دارد چرا که به مثابه پلی، اقتصاد رسمی و قانون کشور را به اقتصاد غیررسمی و زیرزمینی متصل می کند و باعث تخریب بازار مالی، از طریق ورود نامعقول حجم بالای نقدینگی و متعاقبا خروج نابهنگام و ناگهانی همین حجم پول به منظور انجام یک معامله مجرمانه می شود. نتیجه این امر تخریب بخش خصوصی از طریق سلب اعتماد صاحبان منابع مالی مشروع، کاهش سرمایه گذاری، تاثیر منفی بر نرخ ارز و نهایتا به هم ریختگی بخش اقتصاد خارجی و عدم تعادل بخش های اقتصاد داخلی است.همچنان که گفتیم پولشویی جرمی سازمان یافته است.</p><p>ویژگی اینگونه جرایم حداقل سه نفر بودن اعضای آن، استمرار عملیات مجرمانه در طول زمان و جلب منفعت مالی به عنوان هدف اصلی است. فراملی بودن، دیگر ویژگی پولشویی است که ارتباط فیمابین کشورها به صورت گسترده را اجتناب ناپذیر می کند. این هر دو خصیصه امکان مبارزه با آن و تعقیب مجرمین را برای دولت ها بسیار سخت و بعضا ناممکن ساخته و تلاش های سازمان های بین المللی و منطقه ای در تحدید این امر موفقیت چندانی نداشته اند.</p><p>سازمان ملل متحد طی کنوانسیون ۱۹۸۸ وین دولت های عضو را ملزم به جرم شناختن پولشویی و تعیین مجازات متناسب با قوانین داخلی کشورها برای پولشویان کرد. در سال ۱۹۸۹ هفت کشور عمده صنعتی جهان G۷ آمریکا، کانادا، ژاپن، انگلیس، فرانسه، ایتالیا و آلمان با حاد دانستن پدیده پولشویی سازمان نیروی واکنش سریع عملیات مالی تشکیل دادند و چهل راهکار مشخص برای ممانعت از عملیات پولشویی پیشنهاد کردند که به امضای تمامی اعضا رسید. عضویت در سازمان موصوف برای تمامی کشورها مجاز است. کنوانسیون پالرمو مصوب ۲۰۰۰ نیز مبارزه جدی با پولشویی را مورد تاکید قرار داده است.به عقیده صاحب نظران در کشورهایی که در قبال پولشویی سکوت کیفری اختیار کرده اند، ارتشا در جامعه رواج دارد و فرهنگ و نظام اداری نسبت به این جرم ناآگاه و غیرحساس است.</p></div><p>در این سایت فقط تکه ای از متن این پایان نامه درج شده است</p><p>برای دانلود متن کامل این پایان نامه و فایل های مشابه  پایان نامه های رشته حقوق می توانید به سایت منبع مراجعه کنید :</p><p>40y.ir</p></div> Sat, 10 Nov 2018 19:33:44 UTC http://yazoro.tarlog.com/comments/1435/